О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е №1292
Бургаски окръжен съд граждански състав
На девети
ноември през две хиляди и петнадесета година
В закрито заседание, в следния състав:
Окръжен съдия : Боряна
Димитрова
Секретар
Прокурор
Като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 156 по описа
за 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по
повод искова молба, подадена от “АПИ Груп“ ЕООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Начо Иванов“ №5а, ет. 1, ап.
5, представлявано от управителя Гергана Славова Х. чрез адв. Петя Шивачева, БАК
против „Бутед“ АД, вписано в ТР с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Цар Калоян“
№166, представлявано от изпълнителния директор Никола Пеев Шиваров, с която
ищецът претендира да бъде осъден ответника да му заплати сумата от 45 356,
16 лв., от които 30 000 лв. главница по фактура №50/01.04.2010 г., която
сума се претендира частично от дължимата 149 920, 80 лв., представляваща
цена на извършени и незаплатени СМР, както и сумата от 15 365, 15 лв.,
представляваща законната лихва за забава върху претендираната главница от
30 000 лв. за периода от 02.04.2010 г. до 30.03.2015 г. Моли да бъде
осъдено ответното дружество да заплати и направените по делото разноски.
На страната на ответника на
основание чл. 219, ал. 1 от ГПК е привлечено трето лице-помагач „Апиа плюс“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Мара
Гидик“ №28, ет. 2, представлявано от Иван Хинков Христов, като ответникът
заедно с привличането е предявил и обратен иск срещу подпомагащата страна, с
който претендира от съда, в случай, че главният иск бъде уважен, да осъди „Апиа
плюс“ ЕООД да заплати на “БУТЕД” АД
сумата от 78 064.91 лв., представляваща неоснователно представляваща част от
неоснователно заплатена сума общо в размер на 112 000 лв., заплатена по фактури
№ 19/01.02.2010 год., фактура № 33/23.02.2010 год., фактура № 34/04.03.2010
год., фактура № 47/17.03.2010 год. и фактура № 49/01.04.2010 год., ведно лихва
за забава върху тези суми за периода от предявяване на настоящата искова молба
до окончателното им изплащане.
За разглеждането на настоящия иск
с оглед предмета му-претендиране на
изпълнение по търговска сделка, както и обезщетение за забава, е въведено
нарочно особено исково производство в
глава 32 на, Част ІІІ на ГПК и следователно той следва да се разглежда по
правилата на този особен исков процес на ГПК. Исковата молба, подчинена на
общите изисквания на ГПК за предявяването й, отговаря на условията в чл. 127 и
чл. 128 от ГПК. Депозиран е в срока по чл. 367 от ГПК писмен отговор и обратен
иск от ответника, насочен против подпомагащата
страна. Подадени са своевременно и допълнителна искова молба от ищеца и
допълнителен отговор на исковата молба от „Бутед“ АД.
При проверка на допустимостта на
предявения иск съгласно предл. 2 на ал. 1 на чл. 374 от ГПК съдът констатира
следното: Исковете, предмет на настоящото дело, са подсъдни на съдилищата, като
е налице изискуемо притезание за
определена престация от страна на ответника, който ангажира и регресната
отговорност на третото лице-помагач. Исковата молба е
предявена съобразно правилата за
родова и местна подсъдност на чл. 104,
т.4 и чл. 105 от ГПК, а именно пред Бургаски окръжен съд като първа инстанция с оглед цената на исковите
претенции. Исковата молба е подадена от
активно легитимирано лице, което твърди, че е кредитор по неизпълнен договор за извършване
на СМР. Главният иск е насочен срещу другата
страна по договора, за който се твърди, че не е заплатил цената за извършените
от ищеца СМР. Обратният иск е предявен при условия на евентуалност от
подпомаганата срещу подпомагащата страна.
Ответникът е релевирал възражения
за недопустимост на исковата претенция, като на първо място счита, че не е бил
уведомен за прехвърляне на вземането, поради което цесията не можела да му се
противопостави. Съобщаването на договора за цесия не е елемент от фактическия
му състав, тъй като вземането преминава върху цесионера по силата на
постигнатото съгласие за прехвърляне на вземането. Правилото на чл.99 ал.4 от ЗЗД поставя като условие за противопоставимост на цесията на длъжника и на
трети лица осъществяването на факта на уведомяване на длъжника от предишния
кредитор. Надлежността на уведомяването следва да бъде доказано от ищеца в
рамките на процеса. Липсата на твърдяната от ответника материалноправна
легитимация не е предпоставка, обуславяща недопустимостта, а неоснователността
на исковата претенция, който въпрос следва да получи произнасяне с крайния
съдебен акт.
Относно допустимостта на иска, не
са констатирани служебно от съда отрицателни процесуални предпоставки или липса
на положителни процесуални предпоставки за съществуването или надлежното
упражняване на правото на иск, водещи до извод за недопустимост на настоящото
производство.
С оглед на горните констатации по
отношение на редовността и допустимостта на предявения иск, съдът намира, че ще
следва да пристъпи към насрочване на
делото в открито съдебно заседание – на основание чл. 374, ал. 2 от ГПК.
Съдът намира, че в настоящото
определение следва да включи и проекта си за доклад по делото и след него да се
произнесе по допускането на доказателствата, заявени от ищците.
Проект за доклад:
Ищецът твърди, че съгласно договор
за цесия от 16.03.2015 г. е изкупил вземане на „АПИА ПЛЮС” ЕООД към ответника
„БУТЕД" АД, Длъжникът бил уведомен с нотариална покана, връчена на
19.03.2015 г. Съгласно сключен между „АПИА ПЛЮС” ЕООД и ответника, договор за
извършване на СМР от 04.01.2010 г., последният възложил на ищеца да извърши СМР
в поземлен имот с идентификатор 07079.604.181, находящ се в гр.Бургас,
ул."Одрин", като възложените дейности следвало да бъдат реализирани
със собствени сили, материали и средства на ищеца изразяващи се в подмяна на
тръби за канализация, полагане на кабел,
бетон, разваляне на тухлена зидария и др. Извън описаните в договора на
изпълнителя било възложено и извършване на допълнителни СМР, като всичко
възложено било изпълнено. Твърди се още, че за изпълнените СМР от ищеца били
издадени Актове образец 19 за установяване на извършените видове СМР с номера
от 1 – 12, част от които били подписани и от двете страни. Ищецът допълва, че за
другата част възложителят бил поканен да подпише с нотариална покана, заедно с 11-те
броя актове, надлежно връчени на ответника. Представител на възложителя не се е
явил, за което бил съставен констативен протокол от 10.05.2011 г. от Нотариус
Николай Ников. Сочи се още, че съставените и оформени съгласно изискванията на НАРЕДБА
№ 3 от 31.07.2003 г. актове имат доказателствена сила при установяване на
обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация на
строежите. Поддържа, че извършените СМР
били частично заплатени. За извършените СМР на обекта били издадени
следните фактури с вкл. ДДС, приложени по делото: фактура 18/27.01.2010 г. на стойност 41 530,64 лв.; фактура 19/01.02.2010 г. на стойност 12 000
лв.; фактура 33/23.02.2010г. на стойност 15 000 лв. ; фактура
34/04.03.2010 г. на стойност 25 000 лв. ; фактура
47/17.03.2010 г. на стойност 30 000 лв.; фактура
49/26.03.2010г. на стойност 30 000 лв.;
фактура 50/01.04.2010 г. на стойност 30 000 лв.; фактура
132/12.08.2010 г. на стойност 29 117,34 лв.; фактура 133/13.08.2010 г. на
стойност 3 504 лв.; фактура 138/31.08.2010 г. на стойност 52 000 лв.;
фактура 212/04.04.2011 г. на стойност 34
899,46 лв. - Общо на стойност от 303 051.44 лв. Незаплатена към настоящия
момент била сумата от 149 920.80 лева, дължима по следните фактури: ДФ
50/01.04.2010 г.; ДФ132/12.08.2010 г.; ДФ 133/13.08.2010г.; ДФ 138/31.08.2010
г.; ДФ 212/04.04.2011 г. В настоящото производство ищецът претендира частично
от 149 920 лв. сумата от 30 000 лв. по фактура № 50/01.04.2010 г. Иска
да му бъде присъдена за периода от 02.04.2010 до 30.03.2015 г. дължимата
законна лихва за забава върху претендираните 30 000 лева в размер на 15 365,16 лв. Настоящият съдебен
състав е сезиран с предявени при условия на обективно кумулативно съединяване
осъдителни претенции за изпълнение по договор от 21.02.2014 г. и за обезщетение
за забавено изпълнение на основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 258
от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата до окончателното й заплащане
на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД. Прилага писмени доказателства в подкрепа на
твърденията си. Моли за допускане на съдебно-техническа експертиза, вещото лице
по която след запознаване с материалите
по делото и оглед на място в присъствието и на двете страни да отговори на
следните въпроси: Какви СМР и в какъв
обем са извършени от „АПИА ПЛЮС“ ЕООД на обекта на възложителя „Бутед“ АД, в
поземлен имот с идентификатор 07079.604.181, находящ се в гр. Бургас, ул.
„Одрин“. Моли за допускане и на съдебно-счетоводна експертиза , вещото лице
по която, след запознаване с материалите по делото и справка в счетоводството и
на двете страни, да отговори на следните въпроси:
1.
Заведени ли са в счетоводството
на длъжника процесните фактури?
2.
Отразено ли е в счетоводството на
ответника задължени към ищеца за заплащане на търсената сума и какъв е общия
размер на задължението?
3.
Ползвал ли е ответника данъчен
кредит по процесните фактури?
4.
Изплатена ли е от
дружеството-длъжник главницата, предмет на иска?
Настоящият
съдебен състав е сезиран с предявени при условия на обективно кумулативно
съединяване осъдителни претенции за изпълнение по договор за извършване на
строително-монтажни работи и за обезщетение за забавено изпълнение на основание
чл. 79, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата до
окончателното й заплащане на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.
Ответникът “Бутед“ АД, на когото
са изпратени преписи от исковата молба и доказателствата към нея, депозира в
срок писмен отговор, с който на първо място
твърди, че претенцията за заплащане сумата от 15 365.15 лв.,
представляваща законна лихва за забава върху претендираната главница от 30
000.00 лв. за периода от 02.04.2010 год. до 30.03.2015 год. е погасена по давност на основание чл. 111 б. „в“ от ЗЗД. Ответникът намира и иска за главницата за неоснователен, поради следните
причини: уточнява, че бил сключен договор
за цесия от 16.03.2015 г., имащ за предмет вземането на „Апия плюс“ ЕООД от
„Бутед“ АД на основание извършени СМР на обща стойност 303 051.44 лв. с ДДС, от
които, по твърдения на ищеца, била останала незаплатена част в размер на 149
920.80 лв. с ДДС, съгл. посочени изрично от последния фактури. В тази връзка
ответното дружество счита, че договорът за цесия от 16.03.2015 год. не е
породил годни правни последици, поради липсата на предмет. От съдържанието му,
както и от това на фактурите, не ставало ясно, какъв е предметът на договора за
СМР, сключен между цедента и „Бутед“ АД. Не ставало ясно, какво е неговото
съдържание, видове, количества и местоизвършване на СМР. Добавя, че от актовете
образец 19 също не можело да се направи обоснован извод, че описаните в
актовете видове и количества СМР се отнасят до възложени от „Бутед“ АД СМР,
както и до конкретен обект, собственост на „Бутед“ АД. Изтъква, че е налице несъответствие между стойността, посочена в
договора за цесия от 16.03.2015 г. като незаплатена от „Бутед“ АД в размер на
149 920.80 с ДДС и сбора на сумите посочени във фактури № 50/01.04.2010 год.,
фактура № 132/12.08.2010 год., фактура № 133/13.08.2010 год., фактура №
138/31.08.2010 год. и фактура № 212/04.04.2011 год., която е в размер на 149
520.80 лв. Несъответствието съществувало и по отношение на тези две стойности
със сбора от всички видове и количества СМР описани в приложените актове
образец 19, която е в размер на 239 221.19 лв. Твърди наличие на документално
несъответствие между счетоводните документи и строителните такива, поради което
издаването на фактури № 50/01.04.2010 год., фактура № 132/12.08.2010 год.,
фактура № 133/13.08.2010 год., фактура № 138/31.08.2010 год. и фактура №
212/04.04.2011 год. било неправилно и грешно в нарушение на счетоводните
стандарти. Освен това ответникът излага
последователно развилите се отношения между него и третото лице – помагач „Апиа
плюс“ ЕООД, обстоятелствата във връзка с които развива впоследствие в
предявения обратен иск. Сочи още, че посочените
видове и количества СМР в приложените от ищеца актовете образец 19 от 20.04.2010 год., от 25.04.2010
год., от 30.04.2010 год., от 01.05.2010 год, от 12.05.2010 год., от 15.05.2010
год, от 20.05.2010 год., от 30.05.2010 год. и от 01.06.2010 год. не са били възлагани
на „Апиа плюс“ ЕООД, респективно не са извършвани от „Апиа плюс“ ЕООД. Това
дружество не извършвало други СМР с изключение на посочените в акт образец 19
от 12.03.2010 год., акт образец 19 от 20.03.2010 год.
Същите дейности били възложени
на друго дружество „Маяк - К“ ООД, което ги превъзложило „Маяк груп“ ООД, от
който били надлежно изпълнени. Поради гореизложеното ответникът счита, че
претенциите за заплащане на СМР по акт образец 19 от 20.04.2010 год., акт образец
19 от 25.04.2010 год., акт образец 19 от 30.04.2010 год., акт образец 19 от 01.05.2010 год., акт образец 19 от 12.05.2010
год., акт образец 19 от 15.05.2010 год., акт образец 19 от 20.05.2010 год., акт
образец 19 от 30.05.2010 год. и акт образец 19 от 01.06.2010 год., за които ищецът
твърди, че са фактурирани с фактури № 50/01.04.2010 год., фактура №
132/12.08.2010 год., фактура № 133/13.08.2010 год., фактура № 138/31.08.2010
год. и фактура№ 212/04.04.2011 год. са неоснователни.
Отправя възражение за прихващане
до размера на претендираната с исковата молба сума, с което да се приеме, че
предявената искова претенция е погасена след прихващане със задължението на
„Апиа плюс“ ЕООД с ЕИК ********* към „Бутед“ АД, за връщане на недължимо
платена сума, представляваща авансово заплатена такава в размер на 112 000.00
лв. за извършване на СМР, които третото лице-помагач не било изпълнило. Оспорва
представения от ищеца договор за цесия от 16.03.2015 год. като нищожен поради
липса на предмет и наличие на съгласие, като недостоверен, който не може да бъде
противопоставен на „Бутед“ АД. Твърди, че нотариална покана с per. № 1929.2011
год., том 1, № 84 на Нотариус Николай Ников не е получена от „Бутед“ АД, като
оспорва факта, че с поканата са връчени описаните в нея актове образец 19. Оспорва
констативен протокол от 10.05.2011 год. от Нотариус Николай Ников относно
фактите, че нотариалната покана е връчена редовно на „Бутед“ АД, както и
относно факта, че с нотариалната покана са предадени 11 броя протоколи образец
19, като неистински и неверни. Оспорва покана с изх. № 9/04.04.2011 год. и
обратната разписка, с която се цели установяване на връчването й, като недостоверна и с невярно съдържание, тъй като
не била получена от „Бутед“ АД надлежно,
оспорва подписа под разписката, като твърди, че той не принадлежи на лицето
Кирил Стамболиев. Оспорва нотариална покана с per. № 987/2015 год., том I, № 49
от 18.03.2015 год., като не надлежно връчена
на „Бутед“ АД. Оспорва , фактури № 50/01.04.2010 год., фактура № 132/12.08.2010
год., фактура № 133/13.08.2010 год., фактура № 138/31.08.2010 год. и фактура №
212/04.04.2011 год., като недостоверни, с невярно съдържание и неистинки /нередовни
по смисъла на счетоводните стандарти/, не били подписани от „Бутед“ АД. Оспорва,
акт образец 19 от 20.04.2010 год., акт образец 19 от 25.04.2010 год., акт
образец 19 от 30.04.2010 год., акт образец 19 от 01.05.2010 год., акт образец
19 от 2.05.2010 год., акт образец 19
от 15.05.2010 год., акт образец 19 от 20.05.2010 год., акт образец 19 от 30.05.2010
год. и акт образец 19 от 01.06.2010 год., като недостоверни, с невярно
съдържание и неистинки, неподписани от „Бутед“ АД. Оспорва и справка за издадени актове за извършено
строителство на стойност 149 520.79 лв. като недостоверна, с невярно съдържание
и неистинка и неподписана от „Бутед“ АД.Ответникът представя на свой ред
писмени доказателства в подкрепа на твърденията си. Моли за допускане на допълнителни въпроси към съдебно - техническа
експертиза, вещото лице по която след като се запознае с материалите по делото,
всички относими документи, находящи се при „Ман Консулт“ ООД, в качеството на
строителен надзор, да отговори на въпроса: За
обект: Складова - търговска база за
промишлени и хранителни стоки, изградена, съобразно разрешение за строеж № 0-49/08.06.2010
год., какви видове СМР и кой ги е изпълнил ? Моли да му бъде издадено съдебно удостоверение,
което да му послужи пред Камарата на строителите в България., с което да се
снабди с друго такова, от което да е
видно, в периода 01.01.2010 год. до 20.05.2010 год., „Апиа плюс“ ЕООД регистрирано ли е в Камарата на строителите,
притежавало ли е лиценз за изпълнение и изграждане на обекти от четвърта
категория ? Моли да бъдат допуснати и
допълнителни въпроси към съдебно - счетоводната експертиза, а именно:
1.
Какви суми и по кои от процесните
фактури е извършено плащане от страна на „Бутед“ АД ?
2.
Редовно ли е водено
счетоводството на „Апиа плюс“ ЕООД с ЕИК ********* ?
3.
Надлежно и редовно ли е отразено
плащането по договор за цесия от 16.03.2015 год. между страните по този договор
?
4.
Процесиите фактури, правилно ли са издадени
съобразно счетоводните стандарти за фактуриране на СМР ?
Моли да бъдат допуснати до разпит при режим на довеждане
трима свидетели, които ще установяват обстоятелства относно фактическите
твърдения изложени в отговора.
С отговора на исковата молба в
срока по чл. 367 от ГПК ответникът е привлякал като трета подпомагаща страна
дружеството „Апиа плюс“ ЕООД и е предявил обратен
иск срещу него, с който твърди, че на 04.01.2010 год. е бил подписан
договор за извършване на СМР между „Бутед“ АД, в качеството на Възложител и
„Апиа плюс“ ЕООД, в качеството на Изпълнител. По този
договор, са били възложени СМР, за извършването на които е била издадена и
заплатена фактура № 18/27.01.2010 год. за сумата от 41 530.64 лв. В хода на
извършването на договорените СМР е възникнала необходимост от възлагане на
дейности, свързани с изграждане на
складова - търговска база за промишлени и хранителни стоки, във връзка с което
на „Апиа плюс“ ЕООД е било възложено развалянето на съществуващи постройки,
ремонт и възстановяване на телена ограда, подравняване на терена, доставка и
изтегляне на кабели и проводници. Договорено било с „Апиа плюс“ ЕООД до
20.05.2010 г. да предприеме необходимите действия за изграждане на ВиК мрежа,
за което ответникът е превел сумата от 112 000.00 лв. В процеса на реализиране
на тези действия „Бутед“ АД превел авансово на „Апиа плюс“ ЕООД общо сумата от
112 000.00 лв. по фактури № 19/01.02.2010 год., фактура № 33/23.02.2010 год.,
фактура № 34/04.03.2010 год., фактура № 47/17.03.2010 год. и фактура №
49/01.04.2010 год. Към 20.05.2010 год. нищо от възложеното не е било предприето
от страна на „Апиа плюс“ ЕООД. Ответникът твърди, че към този момент било
установено, че това дружество не е регистрирано в Камарата на строителите за
обекти четвърта категория или в списъка на строителите за област Бургас
одобрени за строежи от трета и четвърта категория, какъвто е представлявал
обекта, поради което на 20.05.2010 год.
били прекратени договорните отношения между ответника и „Апиа плюс“ ЕООД и са
били поискани платените авансово суми. Към момента на прекратяване на
договорните отношения с „Апиа плюс“ ЕООД, изграждането на ВиК мрежа за обекта е
възложено на „Маяк груп“ ООД, което
дружество изпълнило точно поръчката. В този смисъл заявява, че сумата в размер
на 78 064.91 лв. по фактури № 19/01.02.2010 год., фактура № 33/23.02.2010 год.,
фактура № 34/04.03.2010 год., фактура № 47/17.03.2010 год. и фактура №
49/01.04.2010 год. е неоснователно заплатена. Представя писмени доказателства в
подкрепа на твърденията си. Отправя идентични н тези на ответника
доказателствени искания – за допускане на експертизи, издаване на съдебно
удостоверение и т.н. 4.
Ищецът депозира допълнителна искова молба, с която
поддържа, че условията за уведомяване на
длъжника за извършеното прехвърляне на вземане са изцяло спазени. Представена е
с исковата молба нотариална покана, с която на ответника лично е връчено
уведомление на основание чл.99, ал.2 и ал.З от ЗЗД, получено при условия на
отказ. Цитира задължителна съдебна практика на ВКС, съгласно която Уведомление,
изходящо от цедента, но приложено към исковата молба на цесионера и достигнало
до длъжника със същата, съставлява надлежно съобщаване за цесията, съгласно чл.
99, ал. 3 ЗЗД. Счита, че е налице валидно уведомяване, направено с исковата
молба на ответника за извършеното прехвърляне на вземане от „АПИА ПЛЮС” ЕООД на
„АПИ ГРУП” ЕООД. Намира за невярно и ответното твърдение, че претенцията за
законна лихва е погасена по давност на основание чл. 111 буква „в“ от ЗЗД, тъй
като задълженията по договор за СМР не представлявали периодични плащания. Счита
за безспорно между страните наличието на валидно облигационно правоотношение по
повод договор за СМР от 27.01.2010 г., сключен между „Бутед“ АД-възложител и
„Апиа плюс“ ЕООД-изпълнител, както и подписаните към договора актове образец
19. Заявява, че обстоятелството, че липсва вписване в Камарата на строителите е
ирелевантно и неоснователно като възражение, т.к. ответникът е следвало да
положи грижата на добрия търговец и да извърши проучване по въпроса. Освен това
възложените работи, не били такива, за които следва да се притежава удостоверение.
В тази връзка се противопоставя на искането на ответника за издаване на съдебно
удостоверение за снабдяването с документ относно регистрацията на дружеството
„Апиа Плюс“ЕООД в Камарата на строителите.
Ищецът твърди, че на „Апиа
Плюс“ЕООД са възлагани дейности, за които не се изисква удостоверение от
камарата на строителите, а именно – такива, които не са пряко свързани със
строителството на сградата представляваща складово- търговска база, а по
разваляне на съществуваща сграда, на тухлена зидария, изваждане на прозорци от
зид, подмяна на тръби за канализация, натоварване на отпадъци. Поддържа всички
направени доказателствени искания с исковата молба. Изпълнителят към настоящия
момент бил изпълнил изцяло всички възложени СМР, за което били издадени Актове
образец 19 за установяване на извършените видове СМР, с № от 1 - 12. Съставените
актове били изпратени заедно с нотариална покана за подпис и приемане на СМР,
която била надлежно връчена. Не представя нови доказателства. Моли за допускане
на трима свидетели при режим на довеждане, които ще установяват, че в
действителност дружеството е извършвало СМР на обекта на ответника в посочения
вид и обем в актовете обр.19 за процесния период.
Ответното дружество е депозирало допълнителен отговор на допълнителната
искова молба, с който поддържа, че възражението за изтекла давност в настоящото
производство е по отношение на претендираната лихва. Твърди още, че в писмения
отговор не е направил признание на факти за съществуващо облигационно
правоотношение от 27.01.2010 год., както и на подписан акт образец 19 към това
правоотношение. Противопоставяме се и на направеното доказателствено искане за
допускане на трима свидетели при режим на довеждане, като противоречащо на чл.
164, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ГПК. Не представя нови доказателства.
По делото не е налице признание на права. Липсват
обстоятелства, за които да съществува установено от закон предположение или да
са общоизвестни, поради което да се явяват
ненуждаещи се от доказване.
По предявения частичен главен иск с правно основание чл.79, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, в тежест на ищеца е провеждането на
пълно и главно доказване на фактите, на които основава претенцията си (наличие
на договорно правоотношение, точно изпълнение от негова страна, датата на
настъпване на забавата). В тежест на ответника е от своя страна да докаже изпълнение
на поетите задължения за своевременно заплащане на цената.
По предявения при условия на
евентуалност частичен обратен иск за връщане на дадено по договора на отпаднало
основание съобразно чл. 55, ал.1, предл. 3 от ЗЗД в тежест на „Бутед“ АД е
провеждането на пълно и главно доказване на фактите, на които основава
претенцията си, а именно предпоставките за разваляне на договора от 04.01.2010
год. за извършване на СМР – виновно неизпълнение от страна на изпълнителя и
изправност на възложителя, както и размера на платения аванс.
Ответникът в срок релевира и
възражение за прихващане, с което претендира да бъде прихваната претендираната
от ищеца-цесионер сума от 30 000 лв. към длъжника-„Бутед“ АД срещу
вземането на последния към цедента-третата подпомагаща страна „Апия Плюс“ ЕООД.
Възражението е отправено в срок, съотв. е допустимо, въпреки липсата на
насрещност и взаимност на компенсируемите вземания, предвид извършената цесия и
разпоредбата на чл. 103, ал. 3 от ЗЗД. Следва да бъде прието и разгледано по
същество.
Съдът намира направените от страните доказателствени искания – за приемане
на представени от тях писмени доказателства, за допустими и относими.
Ответникът е оспорил договора за
цесия от 16.03.2015 год. като нищожен поради липса на предмет и съгласие, като недостоверен, непротивопоставим
на „Бутед“ АД. Оспорването на доказателствената стойност на документа може да
бъде насочено както срещу неговата формална доказателствена сила, така и срещу
неговата материална доказателствена сила. Формалната сила на документа,
независимо дали е официален или частен документ, се отнася единствено относно
факта на писменото изявление и неговото авторство. Когато документът е
диспозитивен, какъвто в случая се явява договорът за цесия, независимо дали е
частен или официален, единственият способ да се оспори неговата истинност е да
се заяви, че той е неавтентичен т.е. че е подправен, тъй като диспозитивните
документи имат само формална доказателствена сила. При свидетелствуващите
документи независимо, дали са официални или частни е налице и материална
доказателствена сила, т.е. при оспорване на истинността на свидетелствуващи
документи може да се опровергава формалната сила на документите, т.е. тяхната
автентичност, но може да се опровергава и верността им, т.е. съдържанието на
документа, като се твърди, че удостовереното в документа не отговаря на
действителното фактическо положение. Оспорването на верността на документа е
средство за защита срещу обвързващата материална доказателствена сила, но
производство по чл.193 ГПК се открива само по отношение оспорване верността на
официалните свидетелстващи документи, тъй като при частните свидетелствуващи
документи защитата срещу доказателствената им сила не е подчинена на
изискванията за оспорване истинността на документи по чл.193 ГПК, а съдът я
преценява по свое вътрешно убеждение, ведно с всички данни по делото.
Следователно, достоверността на цесията следва да бъде ценена с оглед целия
доказателствен материал в неговата взаимовръзка и съвкупност.
Твърди, че нотариална покана с
per. № 1929.2011 год., том 1, № 84 на Нотариус Николай Ников (л. 10-11 вкл.) не
е получена от „Бутед“ АД, като оспорва факта, че с поканата са връчени
описаните в нея актове образец 19. Ответникът следва да изясни, дали твърди, че
неговият служител не е изпълнил задължението си да му предаде поканата или
оспорва същата в частта й на официален удостоверителен документ. Същото важи и
по отношение оспорването на констативен протокол от 10.05.2011 год. от Нотариус
Николай Ников. Оспорил е и покана с изх. № 9/04.04.2011 год. и обратната
разписка (л. 13-14 вкл.), като
недостоверна и с невярно съдържание, тъй като не била получена от „Бутед“ АД надлежно. Поканата
следва да се цени с оглед доказателствения материал по делото. Оспорена е и разписката, като се твърди, че подписа
на получателя не принадлежи на лицето Кирил Стамболиев. Ищецът следва да заяви
ще се ползва ли от оспорения документ, след което по отношение на разписката следва
да се открие производство по чл. 193 от ГПК, в което тежестта за доказване
неавтентичността на документа ще принадлежи на ответника.
По отношение нотариална покана с per. № 987/2015 год., том
I, № 49 от 18.03.2015 год. (л.18-19 вкл.), ответникът следва да уточни, дали
оспорва истинността на нотариалното удостоверяване или твърди наличие на порок
в процедурата по връчването й.
Оспорва , фактури № 50/01.04.2010
год., фактура № 132/12.08.2010 год., фактура № 133/13.08.2010 год., фактура №
138/31.08.2010 год. и фактура № 212/04.04.2011 г. (л. 27-32 вкл.), като
недостоверни, с невярно съдържание и неистинки /нередовни по смисъла на
счетоводните стандарти/, не били подписани от „Бутед“ АД. В тази връзка има искане
за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице по която ще
провери редовността в счетоводствата на страните, съотв. осчетоводени ли са
въпросните фактури.
Оспорва, акт образец 19 от 20.04.2010 год.,
акт образец 19 от 25.04.2010 год., акт образец 19 от 30.04.2010 год., акт
образец 19 от 01.05.2010 год., акт образец 19 от 12.05.2010 год., акт образец 19
от 15.05.2010 год., акт образец 19 от 20.05.2010 год., акт образец 19 от
30.05.2010 год. и акт образец 19 от 01.06.2010 год. (л. 37-44), като
недостоверни, с невярно съдържание и неистинки, неподписани от „Бутед“ АД. Актовете
обр. №19, както и оспорената справка за издадени актове за извършено
строителство на стойност 149 520.79 лв. са частни свидетелстващи документи,
като верността им ще бъде преценена съобразно останалите доказателства по
делото.
Следва да се допусне исканата
съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която след запознаване с материалите по делото,
всички относими документи, находящи се при „Ман Консулт“ ООД, в качеството на
строителен надзор и оглед на място в присъствието и на двете страни да отговори
на следните въпроси, формулирани от страните:
1.
Какви СМР и в какъв обем са
извършени от „АПИА ПЛЮС“ ЕООД на обекта на възложителя „Бутед“ АД, в поземлен
имот с идентификатор 07079.604.181, находящ се в гр. Бургас, ул. „Одрин“.
2.
За обект: Складова - търговска
база за промишлени и хранителни стоки, изградена, съобразно разрешение за
строеж № 0-49/08.06.2010 год., какви видове СМР и кой ги е изпълнил ?
С оглед изясняване на
фактическата обстановка по делото съдът служебно поставя допълнителни въпроси
към вещото лице, а именно:
1. За извършване на дейностите, изброени в чл. 1 от Договора за извършване на
СМР от 04.01.2010 г., а именно – подмяна на тръби за канализация, полагане на FTP кабел; полагане на бетон;
разваляне на тухлена зидария; разбиване на стоманенобетонни плочи; изваждане на
прозорци от зид; разбиване на армирана бетонова настилка, както и посочените в
акт образец 19 от 20.04.2010 год., акт образец 19 от 25.04.2010 год., акт
образец 19 от 30.04.2010 год., акт образец 19 от 01.05.2010 год., акт образец
19 от 12.05.2010 год., акт образец 19 от
15.05.2010 год., акт образец 19 от 20.05.2010 год., акт образец 19 от
30.05.2010 год. и акт образец 19 от 01.06.2010 год. (л. 37-44 вкл.) необходимо
ли е изпълнителят да бъде вписан в регистъра към Камарата на строителите?
2. Как се разпределят по групи и
категории съобразно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и Правилника за реда за вписване и
водене на Централния професионален регистър на строителя възложените на
ответника СМР, свързани с извършване на първия подготвителен етап от
инвестиционно намерение за изграждането на складова-търговска база за
промишлени и хранителни стоки, а именно – разваляне на съществуващи постройки,
ремонт и възстановяване на телен ограда, подравняване на терена, доставка и
изтегляне на кабели и проводници, съответно необходимо ли е изпълнителят да
бъде вписан в регистъра на камарата на строителите или списъка на строителите
за Област Бургас, одобрени за строежи трета и четвърта категория?
3. „АПИА плюс“ ЕООД имало ли е договор
с главния изпълнител за изпълнение на отделни части или СМР и отразено ли е
това в документацията при надзора?
4. Възложителят сключил ли е договори с
повече от един строител за изпълнение на строежа (като в такъв случай всички
тези строители трябва да имат вписване в категорията, от която е конкретния
строеж)?Как се отразява подобно изпълнение в документацията при надзора?
Относимо е и искането за
назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице по която, след
запознаване с материалите по делото и справка в счетоводството и на двете
страни, да отговори на следните въпроси:
1. Заведени ли са в счетоводствата на страните
процесните фактури, плащания и
задължения за плащане?
2. Отразено ли е в счетоводството на
ответника задължени към ищеца за заплащане на търсената сума и какъв е общия
размер на задължението?
3. Ползвал ли е ответника данъчен
кредит по процесните фактури?
4. Изплатена ли е от
дружеството-длъжник главницата, предмет на иска?
5. Какви суми и по кои от процесните
фактури е извършено плащане от страна на „Бутед“ АД ?
6. Редовно ли е водено счетоводството
на „Апиа плюс“ ЕООД с ЕИК ********* ?
7. Надлежно и редовно ли е отразено
плащането по договор за цесия от 16.03.2015 год. между страните по този договор
?
8.
Процесиите фактури правилно ли са издадени и осчетоводени съобразно
счетоводните стандарти за фактуриране на СМР ?
Следва да се остави без уважение
искането на ответника за издаване на съдебно удостоверение, което да му послужи
пред Камарата на строителите в България., с което да се снабди с друго такова, от което да е видно дали „Апиа
плюс“ ЕООД е регистрирано в Камарата на
строителите, притежавало ли е лиценз за изпълнение и изграждане на обекти от
четвърта категория, предвид факта, че не се спори по това обстоятелство.
Напротив, твърди се, че за изпълнение на възложените дейности, такъв тип
удостоверение не е било необходимо.
На основание чл. 159, ал. 2 следва да се допуснат
до разпит при режим на довеждане по двама свидетели свидетели на двете страни,
които ще установяват обстоятелства относно фактическите им твърдения.
Представените писмени
доказателства са допустими и необходими за спора.
По изложените съображения, на
основание чл. 374 от ГПК и по
доказателствата съдът
О П Р
Е Д Е
Л И :
НАСРОЧВА делото за разглеждане в
открито съдебно заседание за 08.12.2015 год. от 9,30 часа, за която дата и час да се призоват
страните, като им се връчи препис от настоящото определение, съдържащо и проект
за доклад.
ПРИЕМА възражението за прихващане
на „Бутед“ АД спрямо ищеца с вземане към цедента „АПИА плюс“ ЕООД.
УКАЗВА тежестта на доказване
според мотивната част на определението.
ДОПУСКА всички представени от страните при предварителната размяна
на книжата писмени доказателства.
ДОПУСКА и НАЗНАЧАВА
съдебно-счетоводна експертиза вещото лице по която, след запознаване с
материалите по делото и справка в счетоводствата и на двете страни, да отговори на въпросите, фомулирани в мотивната част на определението.
ОПРЕДЕЛЯ
предварителен депозит в размер на 300 лева, платим от двете страни поравно, в
едноседмичен срок от връчване на настоящото определение, по сметка на Бургаски
окръжен съд.
НАЗНАЧАВА за вещо
лице Ани Бъчварова, вещо лице от списъка за 2015г.
ДОПУСКА и НАЗНАЧАВА
съдебно-техническа експертиза вещото лице по която след запознаване с материалите по делото и
всички относими документи, находящи се при „Ман Консулт“ ООД, в качеството на
строителен надзор и оглед на място в присъствието и на двете страни, да
отговори на въпросите, фомулирани в мотивната част на определението.
ОПРЕДЕЛЯ
предварителен депозит в размер на 400 лева, платим от двете страни по равно, в
едноседмичен срок от връчване на настоящото определение, по сметка на Бургаски
окръжен съд.
НАЗНАЧАВА за вещо
лице Стефка Раканова, вещо лице от списъка за 2015г.
УКАЗВА на ответника да уточни,
дали твърди, че неговият служител не е изпълнил задължението си да му предаде
нотариална покана с per. № 1929.2011 год., том 1, № 84 на Нотариус Николай
Ников или оспорва същата в частта й на официален удостоверителен документ.
Същото важи и по отношение оспорването на констативен протокол от 10.05.2011
год. от Нотариус Николай Ников.
УКАЗВА на ответника да уточни по
отношение нотариална покана с peг. №
987/2015 год., том I, № 49 от 18.03.2015 год. (л.18-19 вкл.) какво точно
оспорва.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ответника за
издаване на съдебно удостоверение, което да му послужи пред Камарата на
строителите в България., с което да се снабди
с друго такова, от което да е видно, дали „Апиа плюс“ ЕООД е регистрирано в Камарата на строителите.
ДОПУСКА до разпит, при режим на
довеждане, по двама свидетели на двете страни, които ще установяват
обстоятелства относно фактическите им твърдения.
Определението е окончателно.
Съдия: