РЕШЕНИЕ
№ 346
гр. Враца, 25.10 2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести
състав, в публично заседание на 06.10.2022г. / шести октомври две хиляди двадесет и втора година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря Стела Бобойчева
и с участието
на прокурор Веселин Вътов, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №434 по описа на АдмС
– Враца за 2022г., и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. АПК, вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на
Община ***, представлявана от К.А.К. - * на Община ***, чрез * Р.Г. против РЕШЕНИЕ
от 06.06.2022г. на Ръководител на
управляващия орган на ОПОС 2014-2020, с което е наложена финансова корекция в
размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи, приети за допустими за
финансиране със средства на ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ по см. на
чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, по засегнатия договор №2021-ОП-02/09.07.2021г. с „А.и.х.г.“
ЕООД на стойност 12 727 276.00 лева без ДДС. В жалбата се твърди, че
обжалвания административен акт е неправилен и незаконосъобразен, за което се
излагат подробни съображения, въз основа на които се прави искане за неговата
отмяна. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено
съгласно чл.37 от ЗПП.
В с.з. оспорващият не се
представлява. От процесуалния
представител * Р.Г. са постъпили писмени бележки, в които се прави
искане за отмяна на оспореното решение, като незаконосъобразно и неправилно по
изложени в жалбата съображения. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл.37 ЗПП
в размер на 450 лева, съгласно представен списък.
Ответникът - Ръководител
на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 в с.з. чрез процесуалния си
представител Й.К.Т. – ** моли за акт, с
който да се отхвърли жалбата на Община ***, като неоснователна. Счита, че издадения акт е в съответствие с
чл.59 АПК, спазена е процедурата по чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ, като волята на
адм.орган е ясно формулирана. Установеното нарушение осъществява състава на
нередността, поради което е наложена финансова корекция. Моли за оставяне на
решението в сила. Претендира се
юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на
Окръжна прокуратура Враца, прокурор В.Вътов дава заключение за неоснователност
на жалбата. Посочва се, че е налице ограничително изискване, като с така
поставеното изискване се ограничава
възможността за участие, нарушението е по чл.2,ал.2 от специалния закон за
обществени поръчки. Моли решението, като законосъобразно да остане в сила, а
жалбата да се остави без уважение.
По делото са събрани писмени доказателства. Приложена е административна преписка по оспореното
решение.
Настоящият съдебен
състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между Министерство на околната среда и водите, чрез неговите
представители и Община
***, представлявана от Кмета е сключен
Административен договор № Д-34-107/21.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по опeративна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейски фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне BG 16M1OP002-5.004 “Мерки за адресиране на транспорта като източник на
замърсяване на атмосферния въздух“ от оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, на Община *** в партньорство с „Т.т.-В.“ ЕООД. Неразделна част от договора е Приложение №1 -одобрено проектно предложение № BG
16M1OP002-5.004-000 „
Модернизиране на градския транспорт в Община ***“ и Приложение №2 – Част
„Условия за изпълнение“ от насоките за кандидатсване по процедура „ Мерки за на
транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“, както и
приложение №3 –попълнени и подписани декларации от бенефициента Община *** в
партньорство с „Т.т.“ ЕООД, приложени към договора. Към договора за
безвъзмездна финансова помощ между
страните е сключено и допълнително споразумение №1, № Д-34-107/21.10.2019г.,
рег.№ BG 16M1OP002-5.004-0001-С01 в ИСУН 2020, изх.№ Д-34-107/11.01.2021г., с
приложение към него актуализиран Анализ и изчисляване на индикатор за резултат
в *** по показател ФПЧ10, съгласно изискванията от насоки за кандидатстване към
процедурата.
Между страните са сключени и допълнително споразумение №2, №
Д-34-107/21.10.2019г., рег.№ BG 16M1OP002-5.004-0001-С01 в ИСУН 2020, изх.№ Д-34-107/01.04.2022г. и
допълнително споразумение №3, №
Д-34-107/21.10.2019г., рег.№ BG 16M1OP002-5.004-0001-С01 в ИСУН 2020, изх.№ Д-34-107/08.06.2022г., с
приложение към него №1 „Актуализиран график на дейностите“.
Проведена е обществена
поръчка, по отношение на която не е налице спор между страните и в резултат на проведената
процедура е сключен договор №
2021-ОП-02/09.07.2021г. между „Т.т.-В.“-ЕООД, в качеството на възложител и „А.
И. Х. Г.“ ЕООД ***, в качеството на изпълнител на обществена поръчка „Модернизирани
на градския транспорт в Община ***, фаза II-покупка на електрически автобуси за
обслужване на транспортната схема на ***; Доставка на 13 броя е-автобуси с
дължина 12/+/-1/ метра и зарядни станции към тях. Стойността на договора е
12 727 276 лева без ДДС и 15 272 731.20 лева с ДДС.
Приложена е и документация
за обществената поръчка с предмет „Модернизирани на градския транспорт в Община
***, фаза II-покупка
на електрически автобуси за обслужване на транспортната схема на ***; Доставка
на 13 броя е-автобуси с дължина 12/+/-1/ метра и зарядни станции към тях и
техническа спецификация за обществената поръчка със същия предмет.
С Писмо изх.№ 5-004-0001-4-180/29.04.2022г. на Ръководител на УО на ОПОС е уведомен Кмета
на Община *** относно регистриран в УО на ОПОС 2014-2020г. сигнал за нередност
№996. В писмото като обект на сигнала е
посочено нарушение на изпълнението на
ДБФП № BG 16M1OP002-5.004-0001 във вр. с
възлагането на обществена поръчка с предмет „Модернизирани на градския транспорт в Община
***, фаза II-покупка
на електрически автобуси за обслужване на транспортната схема на ***; Доставка
на 13 броя е-автобуси с дължина 12/+/-1/ метра и зарядни станции към тях“,
възложена чрез открита процедура по ЗОП с УНП 01685-2019-0007, за която е
сключен договор №
2021-ОП-02/09.07.2021г. с „А. И. Х. Г.“ ЕООД на стойност 12 727
276,00 лева без ДДС. Посочено е, че е налице ограничително изискване при проведената
обществена поръчка, съгласно раздел III.1.3 от обявлението и раздел II,т.3.3.2 от документацията участникът
трябва да разполага със сервизна/и база/и, осигуряваща гаранционна поддръжка и
сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции. Сервизна/и
база/и трябва да са оторизирани за извършване на дейности по гаранционна
поддръжка и сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции от
техните производители. Посочено е, че условието за отризация на сервизната база от
производителите на електрически автобуси и зарядни станции, без да е
предоставена възможност за отризация от
упълномощен или официален представител на производителя, необосновано
ограничава участието на лицата в процедурата, като същото е в нарушение на
чл.2,ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5%. С писмото е дадена възможност за запознаване с
констатациите, съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и да се
направят възражения и приложат
писмени доказателства в 21
календарни дни, считано от датата на
получаване на писмото чрез ИСУН 2020. В срока от Община *** не е постъпило възражение, като
по този факт страните не спорят.
Представено е и писмо
изх.№ 04-15-1/12.01.2022г. на изп.директор на „Одит на средствата от ЕС“,
относно необходимост от предприемане на незабавни коригиращи действия/л.146/. Представени
са и констатации за нарушения на обществените поръчки от осми системен одит на
УО на ОПОС-предварителни констатации по проверени обществени поръчки/л.150/.
Със заповед № РД-13/06.01.2022г. на Министъра
на околната среда и водите е оправомощена Г.С. и.д. Главен директор на ГД“ОПОС“ в МОСВ
за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020.
От страна на оспорващия
са представени писмо изх.№ 5-004-0001-2-82/01.02.2022г. на Ръководителя на УО на ОПОС до Кмета на Община ***, касаещо проект
„Модернизиране на градския транспорт в Община ***“, номер в ИСУН BG 16M1OP002-5.004-0001-С01, относно осъществена
повторна проверка по законосъобразност на открита процедура по ЗОП:
„Модернизирани на градския транспорт в Община ***, фаза II-покупка на електрически автобуси за
обслужване на транспортната схема на ***; Доставка на 13 броя е-автобуси с
дължина 12/+/-1/ метра и зарядни станции към тях с изпълнител „А.и.Х.Г.“ ЕООД,
на стойност 12 727 276 лева без ДДС, с което е уведомен Г-н К.,
че при извършената повторна проверка на горепосочената обществена поръчка не са
установени нарушения, съставляващи „нередност“ по см. на чл.70, ал.1,т.9 ЗУСЕСИФ и в тази
връзка се потвърждава липсата на нарушения по проведената обществена поръчка с
горепосочения предмет/л.16/. Налице е и предходно писмо изх.№
5-004-0001-2-725/20.07.2021г. на Ръководителя на УО на ОПОС до Кмета на Община ***,
по същия проект и договор, с което също
е уведомен, че по сключения договор № 2021-ОП-02/09.07.2021г. с посочения
предмет не са установени нарушения, съставляващи „ нередност“ по см. на
чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, поради което не са налице и основания за налагане на
финансова корекция/л.18/.
С Решение
от 06.06.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС
2014-2020 е наложена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за
възстановяване разходи, приети за допустими за финансиране със средства на ОПОС
и представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, по засегнатия
договор №2021-ОП-02/09.07.2021г. с „А.И.Х.Г.“ ЕООД на стойност
12 727 276.00 лева без ДДС и определена сума за възстановяване в размер на 333 031.39 лева. В решението
УО е приел, че съгласно раздел III.1.3
от обявлението и раздел II.т.3.3.2
от документацията за обществената поръчка, въз основа на която е сключен
договора, възложителят е заложил критерии за подбор, според който участникът
трябва да разполага със сервизна/и база/и, осигуряваща гаранционна поддръжка и
сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции. Сервизна/и
база/и трябва да са оторизирани за извършване на дейности по гаранционна поддръжка
и сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции от техните
производители. Условието за отризация на сервизната база от производителите на
електрически автобуси и зарядни станции, без да е предоставена възможност за
отризация от упълномощен или официален представител на производителя, е
необосновано, ограничава участието на лицата в процедурата. Въпросния критерии
е ограничителен, тъй като давал необосновано предимство и необосновано
ограничавал участието на стопанските субекти в обществената поръчка и не е
съобразен с предмета, сложността, стойността, количеството или обема на
обществената поръчка. Посочено е, че същото е в нарушение на чл.2, ал.2 вр.
чл.59, ал.2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.11,б.“б“
от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 5%. Решението е изпратено на
Община Враца с писмо изх.№
5-004-0001-4-215/06.06.2022г., като липсват данни за връчване на решението, но
с оглед депозиране на жалбата на 20.06.2022г. и вх. № Ж-144/21.06.2022г., същата се явява подадена в срок.
При така установената
фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на
оспорвания административен акт съобразно чл.168,
ал.1 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в законноустановения
срок по чл.149,
ал.1 от АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество жалбата е основателна
по следните съображения:
Предмет на оспорване е Решение от 06.06.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС
2014-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от поисканите
за възстановяване разходи, приети за допустими за финансиране със средства на
ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, по
засегнатия договор №2021-ОП-02/09.07.2021г. с „А.И.Х.Г.“ ЕООД на стойност
12 727 276.00 лева без ДДС и определена
сума за възстановяване в размер на
333 031.39 лева
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е сключен
с Министерство на околната среда
и водите, чрез неговите представители, като
със заповед № РД-13/06.01.2022г. на Министъра на МОСВ
е
оправомощена Г.С. и.д. Главен директор на ГД“ОПОС“ в МОСВ
за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, поради което решението е издадено от
компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени фактически и правни основания за издаване на акта. По
тези съображения решението не е нищожно.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът
е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. Бенефициента е уведомен за започналото производство по налагане на
финансова корекция с писмо изх.№ 5-004-001-4-180/29.04.2022г.,
надлежно връчено, като е осигурена възможност
в 21 календарни дни от датата
на уведомлението да представи писмени възражения относно основанието и размера
на корекцията и писмени доказателства, като в дадения му срок от страна на същият не е депозирано възражение. Предвид
изложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане
на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Решението
е издадено в нарушение на материалния закон.
Следва
да се посочи, че съгласно § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ до приключване на програмите
за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с
този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата
от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнение на контрола на тези програми.
В оспореното решение УО е приел, че
съгласно раздел III.1.3
от обявлението и раздел II.т.3.3.2 от документацията за обществената поръчка, въз
основа на която е сключен договора, възложителят е заложил критерии за подбор,
според който участникът трябва да разполага със сервизна/и база/и, осигуряваща
гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на електрическите автобуси и
зарядни станции. Сервизна/и база/и трябва да са оторизирани за извършване на
дейности по гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на електрическите
автобуси и зарядни станции от техните производители. Условието за отризация на
сервизната база от производителите на електрически автобуси и зарядни станции,
без да е предоставена възможност за отризация от упълномощен или официален
представител на производителя, е необосновано, ограничава участието на лицата в
процедурата. Въпросния критерии е ограничителен, тъй като давал необосновано
предимство и необосновано ограничавал участието на стопанските субекти в
обществената поръчка и не е съобразен с предмета, сложността, стойността,
количеството или обема на обществената поръчка. Посочено е, че същото е в
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано,
като нередност по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г. /Наредбата/.
Съгласно
легалната дефиниция в разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно действие или
бездействие на стопански субект като „нередност― следва да се вземат
предвид три елемента от обективна страна: доказано нарушение на разпоредба на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;
има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна
връзка между нарушението и вредата. В тежест на административния орган е да
докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано
заключение по тях.
Съгласно
чл.2, ал.
2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.
Видно
от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания
необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават
необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В тази връзка е въпрос на оперативната самостоятелност
възложителят да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните
участници, като трябва с тях да не се ограничава конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Поради това преценката за законосъобразност на
извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ зависи от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и
критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и
не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 2, ал.2
и чл.59, ал.2
от ЗОП.
Съдът
приема, че така въведеното изискване не е ограничително и
същото не е в нарушение чл.2, ал.2 и
чл.59,ал.2 от ЗОП. Възложителя
в обявлението раздел III.1.3
и
раздел II,т.3.3.2 от техническата документация не е поставил
завишени изисквания, които да нарушават конкуренцията и поставените изисквания/критерии
да не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В проведената обществена поръчка са подадени 5 оферти, като от
решението за определяне на изпълнител
№616/12.11.20220г./макар и неприложено, но достъпно на интернет страницата на
АОП и на възложителя/ е видно, че няма отстранени участници на това основание.
Поставеното изискване не е ограничително, тъй като оторизирането на даден
икономически оператор да извършва дейностите по гаранционна поддръжка и
сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции, предмет на
поръчката, винаги се извършва от производителя, тъй като същия е титулярът
притежаващ правата и задълженията по силата на гаранционната отговорност да
отстранява недостатъците и повредите в стоките, внедрявани на пазара под
търговската му марка. Дали оторизирането ще се извърши лично от производителя
или упълномощен негов представител е напълно ирелевантно по силата на закона/чл.36 вр.чл.43 ЗЗД/ последиците
от правните действия, които представителят извършва, възникват направо за
представлявания производител/. За
възложителя в процедурата по ЗОП няма абсолютно никакво значение по какъв начин
участникът е получил оторизацията си от производителя на електробусите и на
зарядните станции, тоест лично или чрез упълномощен негов представител, стига да може да установи
валидно възникване на правата си, ако и то да е опосредено. В изискванията за участие не съществува
забрана относно това кой документално оторизира сервизната база-самия
производител или негов представител. Също така следва да се посочи, че съгласно
условията на поръчката, в предмета на същата е включена не само доставката на
превозните средства и зарядните станции за тях, но и гаранционното им обслужване.В
чл.1.3 от договора за изпълнение е посочено, че изпълнителя се задължава да
осигурява гаранционно /сервизно/ обслужване на доставените автобуси по ал./1.1/
в рамките на гаранционния срок по алинея
/4.3/. В договора са разписани множество права и задължения на страните,
свързани с гаранционната отговорност, като последната е съществена част от
предмета на договора, обезпечена дори с гаранция за добро изпълнение. Въведеното изискване не стеснява необосновано
кръга на участниците в процедурата и не е дискриминационно и е заложено в
съответствие с чл.2, ал.2 и чл.59,ал.2
от ЗОП, като в случая следва да се вземе предвид и специфичния характер на
поръчката. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя, е в някаква
степен ограничително, но в конкретния случай, предвид предмета на процедурата
за възлагане на обществена поръчка, са заложени
изисквания които не изпълват състава на соченото от ответника нарушение на ЗОП.
На
следващо място съдът намира, че за да е законосъобразна наложената финансова
корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която същата се
налага. Съгласно чл.70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата подкрепа
от ЕСИФ, като съгласно същата разпоредба се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирано пред ЕК, са в съответствие
с приложимото право на ЕС и българското законодателство. В решението е
посочено, че финансовата корекция е в
размер на 5 % от засегнатите от нарушението и
признати за допустими за финансиране разходи от стойността на договор №2021-ОП-02/09.07.2021г.
с „А.И.Х.Г.“ ЕООД на стойност 12 727 276.00 лева без ДДС. С решението
е определена сума за възстановяване
в размер на 333 031.39 лева. В писмо изх.№ 5-004-0001-4-217/09.06.2022г.
на УО се уведомява оспорващия, че финансовото изражение на нередността е
618 927,43 лева, която сума се използвала за счетоводни и отчетни цели, а
дългът по нередността е 333 031,39лв. От
оспореното решение не става ясно как е изчислен размерът на определената с него
сума за възстановяване, тъй като 5% от
допустимите разходи по стойността на договора 12 727 276,00лева, не представлява
сумата 333 031,39 лева, която сума е посочена
в решението за възстановяване.
Въпреки изложеното, съдът намира че в случая следва
да се приложи и разпоредбата на чл.77 ЗУСЕСИФ. С писмо изх.№
5-004-0001-2-82/01.02.2022г. на
Ръководителя на УО на ОПОС до
Кмета на Община ***, касаещо проект „Модернизиране на градския транспорт
в Община ***“, номер в ИСУН BG 16M1OP002-5.004-0001-С01, относно осъществена повторна проверка по
законосъобразност на открита процедура по ЗОП: „Модернизирани на градския
транспорт в Община ***, фаза II-покупка
на електрически автобуси за обслужване на транспортната схема на ***; Доставка
на 13 броя е-автобуси с дължина 12/+/-1/ метра и зарядни станции към тях с
изпълнител „А.и.Х.Г.“ ЕООД, на стойност 12 727 276 лева без ДДС е
уведомен Кмета на Община ***, че при извършената повторна проверка на
горепосочената обществена поръчка не са установени нарушения, съставляващи
„нередност“ по см. на чл.70, ал.1,т.9
ЗУСЕСИФ и в тази връзка се потвърждава липсата на нарушения по проведената
обществена поръчка с горепосочения предмет/л.16/. Налице е и предходно писмо
изх.№ 5-004-0001-2-725/20.07.2021г. на Ръководителя на УО на ОПОС до Кмета на
Община ***, по същия проект и договор, с
което също е уведомен, че по сключения
договор № 2021-ОП-02/09.07.2021г. с посочения предмет не са установени нарушения,
съставляващи „ нередност“ по см. на чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, поради което не
са налице и основания за налагане на финансова корекция.
С писмо
изх. № 04-15- 1/12.01.2022 г. ИА
„Одит на средствата от ЕС“ изисква от
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г."(ОПОС)
за предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на
повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани
изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се
нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочената препоръка на ИА
„Одит на средствата от ЕС“ в писмото в
действителност касае констатирани слабости в системата за управление и
контрол по програмата от страна на УО, което поставя въпроса за чия сметка следва да е наложената
финансова корекция. След като УО с посочените по горе-две писма, като в писмото
от 01.02.2022г. изрично е посочено писмо изх.
№ 04-15- 1/12.01.2022 г. на ИА „Одит на средствата от ЕС“ и по което е извършен последващ контрол по
поръчката и не са установени нарушения на правилата за възлагане на обществени
поръчки, водещи до определяне на финансова корекция, а впоследствие УО приема
нарушение на същата тази процедура, стои
въпроса за качеството на контрола, който е осъществен от ответника. Съдът приема, че с оглед изложеното по-горе и съгласно чл.77,
ал.2 от ЗУСЕСИФ/дори и да се приеме, че е налице нередност/, то корекцията следва да бъде за сметка на бюджета
на първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято структура е управляващият
орган, а не за сметка на ползвателя.
При
така изложените съображения решението се явява незаконосъобразно, като постановено
в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Доводите на
ответника за законосъобразност на
оспореното решение са неоснователни. Жалбата като основателна следва да бъде уважена.
При
този изход на спора основателно се явява искането на процесуалния представител
на оспорващия за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение. Такова искане е направено в жалбата и в представени по делото писмени бележки с приложен списък
на разноските, като се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 450 лева на основание чл.78, ал.8 ГПК и чл.25,ал.2 от Наредбата за
заплащането на правна помощ. Други разноски не се претендират по делото, вкл. и
с представения списък. Искането на процесуалния представител на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък е основателно и
следва да бъде уважено, но не и в претендирания размер от 450.00 лева. На
основание чл.143,
ал.1 АПК във вр. с чл.
78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от
Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ се определя от съда възнаграждение за юрисконсулт в размер на 250.00/двеста
и петдесет/ лева, като искането над тази сума следва да се отхвърли. Същото
следва да бъде заплатено от Министерство на околната среда и водите -
юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган,
издател на акта. На ответната страна не се дължат разноски.
Водим
от горното и на основание
чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
РЕШЕНИЕ
от 06.06.2022г. на Ръководителя
на управляващия орган на ОПОС 2014-2020, с което е наложена финансова корекция
в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи, приети за допустими за
финансиране със средства на ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ по см. на
чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, по засегнатия договор №2021-ОП-02/09.07.2021г. с „А.И.Х.Г.“
ЕООД на стойност 12 727 276.00 лева без ДДС.
ОСЪЖДА
Министерство на околната среда и водите да
заплати на Община *** разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер
на 250.00/двеста и петдесет/ и отхвърля искането над тази сума до
претендирания размер.
Решението
подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14- дневен срок от получаване на съобщението
от страните.
АДМ.СЪДИЯ: