Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 22 февруари 2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенски административен съд, в публичното заседание на 01 февруари 2023 г. в състав:
Председател: ДИАН ВАСИЛЕВ
Членове: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
ГАЛЕНА ДЯКОВА
при секретаря Мария Станчева и в присъствието на
прокурора Радослав Градев като разгледа
докладваното от съдията Димитрова
к.н.а.х.д № 21 по описа на съда за
2023 година, за да
се произнесе, взе предвид:
Производството е касационно по чл. 63в ЗАНН(Закон за административните
нарушения и наказания), във вр. чл. 208 и сл. по глава XII от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано след постъпила касационна жалба от „Рея Кеър
България" ЕООД - гр. Русе против решение № 725/
12.12.2022г. по АНД 1594/2022г.
по описа на РС-Русе, с което е потвърдено Наказателно постановление № 18-002013/27.07.2022
г. на Директора на Инспекция по труда – Русе. С потвърденото НП на основание чл.
414, ал. 1 от КТ на "Рея Кеър България" ЕООД, ЕИК *********, в
качеството му на работодател е наложено административно наказание
"имуществена санкция" в размер на 1500 лв. за извършено нарушение на чл.3
ал.1 т.1 б.“б“ от Наредба № 5/29.12.2005 г. за съдържанието и реда за изпращане
на уведомлението по чл.
62, ал. 5 от КТ вр.чл.121 а ал.1 т.1 КТ
В жалбата се твърди, че решението на въззивната инстанция е постановено
в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на
съдопроизводствените правила-касационни
основания, разписани в чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Излагат се доводи в
подкрепа на сочените касационни основания. Касаторът твърди, че с въззивното
решение не е отговорено на множеството негови възражения, в това число за
недоказаност на нарушението, от гледна точка на липса на мотиви дали се касае
за изпращане на служител по смисъла на чл.107 р вр.чл.121а ал.2 КТ или се касае
за командироване в условията на чл.121а ал.1 т.1 КТ и чл. 107 т ал.4 КТ и приложимите
норми чл.2
ал.2 от Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на работници
и служители в рамките на предоставяне на услуги. Твърди се, че не са
представени надлежни писмени доказателства за липса на уведомление до ТД на НАП
във визираната от АНО хипотеза на чл.3 ал.1 т.1 б.“б“ от Наредба № 5/29.12.2005
г. за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл.
62, ал. 5 от КТ. Твърди се, че не е изследвано изпълнени ли са дадените
задължителни предписания, чийто срок към съставяне на АУАН не е изтекъл,
респективно липсват доводи за немаловажност на твърдяното нарушение. Претендира
се такава. Иска се отмяна на обжалваното решение и съответно на наказателното
постановление. Претендира разноски.
Ответникът по касационната жалба в писмено становище я счита за
неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на прокуратурата предлага да бъде оставено в сила решението
на Русенски районен съд.
След като обсъди оплакванията в жалбата, становищата на страните и
събраните по делото доказателства и след касационна проверка съгласно чл. 218 АПК, Административният съд намира следното:
Касационната жалба е подадена в законния срок, от надлежна страна и
производството е процесуално допустимо. Разгледана по същество, жалбата е основателна,
но не по всички наведени съображения.
С Наказателно
постановление № 18-002013/27.07.2022 г. на Директора на Дирекция
"Инспекция по труда" - гр. Русе, касатора "Рея
Кеър България" ЕООД в качеството му на работодател е санкциониран на
основание чл.
414, ал. 1 от КТ от Кодекса
на труда с "имуществена санкция" в размер на
1 500 лв. за
нарушение по чл.
3, ал. 1, т. 1, б. "б" от Наредба № 5/29.12.2002 г. за съдържанието и
реда за изпращане на уведомлението по чл. 62, ал. 5 от КТ за това, че е командировал работничката Венета Методиева Маринова за периода от 19.02.2022
г. до 19.08.2022
г. в Германия с допълнително споразумение към трудов договор № 01/17.07.2019
г. на основание чл.
121а от КТ, но не подал до ТД на НАП уведомление съгласно приложение
№ 1 от Наредба № 5/2002 г., в тридневен срок от изменението на трудовия
договор на работничката в условията на чл.
121а, ал. 1 КТ, като нарушението е осъществено на 15.02.2022г.
Административнонаказателното производство е образувано на база проверка
изпълнение на вече дадени предходни предписания с протокол изх.№
ПР2205094/16.03.2022г., за които е констатирано, че са изпълнени.
Именно в хода на проверката в периода 21.06.-06.07.2022г., документирана с
протокол № ПР2220364/08.07.2022г. е констатирано неподаване на уведомления по
реда на чл.121а ал.1 т.1 КТ вр. чл.
2, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на
работници и служители в рамките на предоставяне на услуги, при
командироване на работници или служители, вр.чл.3 ал.1 т.1 б„б“
от
Наредба № 5/ 20002г. за съдържанието и реда за изпращане на уведомление
по чл.62 ал.5 КТ- общо 12 бр., като са дадени задължителни предписания за
изпращане на уведомление с краен срок 13.07.2022г., в това число такова касаещо
работничката Маринова, като предписанията са връчени на 08.07.2022г., като
тогава е съставен и АУАН.
Въззивният съд е приел за установено нарушение на неспазен тридневен срок за
уведомление по чл. 3, ал. 1 б. "б" от Наредба № 5 в случаите
по чл. 121а, ал. 1, т. 1 КТ, като установил от приложеното допълнително споразумение от 09.02.2022г. към
трудов договор № 01/17.07.2019г., че работничката е командирована на
територията на друга държава – членка на ЕС от български работодател за негова
сметка и под негово ръководство и в самото споразумение е посочено, че
основанието за подписването му е чл.
121а КТ. Именно от съдържанието на допълнителното споразумение и
от гласните доказателства е извел изводи и за съставомерност на соченото
нарушение.
Приел е
за неоснователни възраженията за допуснати
съществени процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП с
подробно изложени съображения и с постановеното решение е потвърдил обжалваното
пред него НП, като счел че случая не е маловажен по смисъла на чл.28 ЗАНН, като е изложил кратки мотиви за липса на множество или значими смекчаващи
отговорността обстоятелства.
Касационната инстанция напълно споделя изводите в оспореното решение за
липса на съществени процесуални нарушения в хода на протеклото
административнонаказателно производство касателно описанието на нарушението,
съдържащо всички относими елементи от обективна страна на вмененото нарушение,
както и че не са изтекли давностните срокове по чл.34 ЗАНН, с оглед датата на
установяване на нарушението. Наказателното постановление според правното
си естество е правораздавателен акт, дори и да е издаден от орган на
изпълнително-разпоредителната власт / виж Л. К., Административен процес, С,
Фенея, с. 45. /. След като правната природа на НП е правораздавателен акт, в
неговите мотиви следва да има аргументация за неговата обоснованост откъм
установени юридически факти и позоваване на приложима правна уредба, които да
убеждават в законността на предприетото административнонаказателно
санкциониране. В потвърждение на това съждение е съдържанието на нормативното
предписание на чл.
57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. Задължително в обстоятелствена част на НП следва
да има описание на нарушението, посочване на дата и място на неговото
извършване,; обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата,
които го потвърждават, които в случая са налични, както правилно е отчел
въззивния съд.
С
направените промени в Наредба № 5/2002 г. от 1 март 2021 г. е
въведено задължение за работодателите да регистрират чрез подаване на
уведомление (приложение № 1) към чл. 1, ал. 1 от същата
наредба, сключените допълнителни споразумения само в случаите по чл. 121а, ал. 1, т. 1 КТ извън тези
за изменение на трудовото правоотношение. Съгласно кодекса това са случаите на
командироване на работници или служители в рамките на предоставяне на услуги,
когато български работодател командирова работник или служител на територията
на друга държава - членка на ЕС, държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, или на Конфедерация Швейцария в следните случаи: т.1
когато командироването е за своя сметка и под свое ръководство въз основа на
договор, сключен между работодателя и ползвателя на услугите/ при наличие на
договореност, или в условията на чл.107т ал.4 КТ, иначе е
налице разграничение от хипотезата на изпращане /;
т.2 когато командироването е в предприятие от същата група предприятия.
Тъй като
условията и редът за командироване по смисъла на чл. 121а от КТ се уреждат с Наредбата
за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в
рамките на предоставяне на услуги (НУРКИРСРПУ), то съгласно чл. 2, ал. 1 и чл.7 от същата наредба при
командироване на работници или служители в случаите по чл. 121а, ал. 1, т. 1 от КТ работодателят и
работникът или служителят уговарят с допълнително писмено споразумение
изменение на съществуващото между тях трудово правоотношение за срока на
командироването, което задължително се регистрира в НАП, чрез подаване на
уведомление в тридневен срок от
сключването на допълнителното споразумение, но при вече регистриран сключен
трудов договор, като се променя само т.8- основание на договора , като се
допълва код 18 за допълнително споразумение в случаите на чл. 121а, ал. 1, т. 1 от КТ и срока на договора и се вписват останалите данни.
Предвид
изложеното, с оглед спазването на разпоредбите на трудовото, а и социалното законодателство,
в случаите по чл.
121а, ал. 1, т. 1 от КТ се изисква писмено договаряне при условията на член
12, параграф 1 от Регламент № 883/2004 на условията за
командироване със сключване на допълнително споразумение, изискуемо и по чл.2 ал.2 от НУРКИРСРПУ и същото
следва да бъде регистрирано в НАП на основание чл.
3, ал. 1,т.1 буква „б“ от
Наредба № 5/2002 г. в указания 3 дневен срок.
Т.е за съставомерността на нарушението по чл. 3, ал. 1 т.1 б.
"б" от Наредба № 5 се изисква установяване именно на
хипотеза на чл. 121а, ал. 1, т. 1 КТ. За наличието на тази хипотеза доказателствената тежест се носи от АНО.
Липсват каквито и да са доказателства наведени от касатора, а и наличните
такива не установяват същият да е предприятие ,осигуряващо временна работа, по
смисъла на Параграф
1, т. 17 от ДР на КТ,извършващо дейности по подбор и наемане
на работници за временна работа в значителна степен в държавата членка, в която
то е установено, чиято единствената цел е последващото предоставяне
на такива работници на предприятия ползватели в друга
държава-членка и каква е договореността между работодателя и ползвателя на
услугите, и да е регистрирано в Агенцията по заетостта, за да се направи претендираното
разграничение между хипотезите на изпращане и командироване- чл.121а ал.1 т.1 и
ал.2 КТ. Още повече, че хипотезите на изпращане са детайлизирани в Раздел VIII в-чл.107 р и сл., но и хипотезата на чл.107 т ал.4 КТ визира възможност
дори предприятие ,осигуряващо временна работа да командирова в условията също
на чл.121а КТ работник за
изпълнение на трудовите му задължения извън мястото на постоянната му работа.
Наказаното лице не е било лишено от възможността да ангажира доказателства
за противното и така общото му твърдение, че не е направено разграничение от
хипотезите на командироване/ изпращане на работник в държава –членка се явява
неоснователно, поради липса на доказателства за противното, най-малкото защото
не се и твърди, че касатора е предприятие , което осигурява временна заетост.
В случая правилно РРС е приел, че повдигнатото от АНО обвинение касае
случай на командироване по чл.121а ал.1 т.1 КТ, с оглед на подробната
описателна част в НП и представените писмени доказателства от органа- трудов
договор и допълнително споразумение към него от 09.02.2022г., като се е
позовал, че последното е сключено на основание чл.121а КТ и на реквизитите по
него изискуеми от чл.2 ал.1 от НУРКИРСРПУ.
Неоснователни са възраженията, че изискуемия по Наредба 5/ 2002г. тридневен
срок започва да тече от влизане в сила на допълнителното споразумение. Нормата
на чл.3 ал.1 от наредбата е категорична, че срока започва да тече от сключване
на трудовия договор, а в случая от датата на сключване на допълнителното
споразумение за командироването.
Така пропускането на срока е нарушение на чл.3, ал. 1, т.1 буква „б“
Наредба 5 / 2002г, в изричната хипотеза на чл.121а ал.1 т.1 КТ и попада в
хипотезата на чл.414 ал.1 КТ- общото задължение за спазване на трудовото законодателство,
тъй като принципа на законоустановеност на нарушенията сочи, че санкция по
чл.414 ал.3 КТ следва да се наложи само в конкретно посочените хипотези, докато
вмененото от АНО е за нарушение на чл.3,
ал. 1, т.1 буква „б“ Наредба 5 / 2002г, не и за нарушение на чл.62 ал.3 КТ
При така констатираното нарушение за неспазен срок за уведомление в
хипотезата на трансгранична ситуация по чл.121а ал.1 т.1 КТ , контролните
органи на ИТ имат правомощието по чл.404
т.10 КТ да дават задължителни предписания при неспазен срок за подаване на
уведомление в общата хипотеза на чл.62 ал.3 КТ , което е и сторено в случая.
Липсва обаче пречка да бъде съставен и АУАН за констатираното нарушение, тъй
като контролните органи разполагат и с това правомощие в случай ,че констатират
нарушение на трудовото законодателство.
Издаването
на предписания от страна на гл. Инспектор в ДИТ Русе към
дружеството – работодател по никакъв начин няма връзка и не се явява
своеобразно преюдициално действие към ангажиране на административно –
наказателната отговорност на дружеството. Гл. инспектор към дирекция
"Инспекция по труда" разполага с правомощия да ангажира отговорността
на даден субект за извършено административно нарушение и наред с това да му
даде задължителни предписания за отстраняване на допуснатите нарушения, т. е.
не е необходимо да установи, че предписанията не са изпълнени, за да ангажира
отговорността на субекта за извършеното нарушение. В подкрепа за този извод на
съда се явява и факта, че самото неизпълнение на предписания представлява
самостоятелно административно нарушение.
В случая обаче следва да се отчете, че даденото задължително предписание е
единствената възможност за подаване на уведомление при наличие на изтекъл срок
за това и също така възможност допуснатото нарушение на пропускането на срока
да бъде отстранено.
Въззивният съд правилно е отказал приложението на чл.28
вр.параграф 1 т. 4 ЗАНН, но не се е произнесъл за приложимостта на нормата на
чл.415 в ал.1 КТ озаглавена "Отговорност за маловажно
нарушение", предвидено в КТ. Такава преценка може да извърши както
АНО, така и съдът при наличието на предпоставките за това. Следва да
се отбележи още, че специалният състав по глава
ХІХ, раздел ІІ от КТ на "маловажно" административно нарушение по чл. 415в КТ изключва приложимостта на
общата разпоредба на чл. 28 ЗАНН вр.параграф 1 т. 4 ЗАНН, според която за маловажни случаи на
административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като
предупреди нарушителя, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде
наложено административно наказание
Според посочената норма,
озаглавена "Отговорност за маловажно нарушение", за нарушение, което
е отстранено веднага след установяването му по реда, предвиден в този кодекс, и от
което не са произтекли вредни последици за работници и служители, работодателят
се наказва с имуществена санкция или глоба в размер от 100 до 300 лв. Съответно,
законодателят очертава привилегировани състави на административни нарушения по
смисъла на КТ, като критериите, при чиято кумулативна наличност едно нарушение
следва да се квалифицира като маловажно, но не по смисъла на чл.28 ЗАНН, а по
посочената предвидена в КТ норма са: 1) извършено нарушение, респективно да е
налице съставомерно от обективна и субективна страна деяние, установено по реда
на КТ; 2) нарушението да може да бъде отстранено веднага след установяването му
по реда на кодекса и 3) от нарушението да не са произлезли вредни последици за
работници и служители.
В случая въззивният съд не е изследвал тези предпоставки, по възражението
на жалбоподателя за наличие на маловажно по смисъла на КТ нарушение : дали то е
отстранено, веднага след установяването му- установено е с АУАН от 08.07.2022г.
и с протокола от същата дата ,с който са дадени задължителни предписания за отстраняването
му, т.е. дали е веднага или в рамките на
срока на задължителните предписания, и преди издаване на НП, като се прецени
формалния му характер, както и наличието на вписан трудов договор и подписано
допълнително споразумение за срока на командироване с уговореното трудово
възнаграждение , не по-малко от минималните ставки на заплащане на труда
в приемащата държава, данните в протокола от проверката за изплатено в повече
възнаграждение на работничката, т.е дали са произлезли вредни последици за работника.
При тези обстоятелства и поради липсата на отговор и доказателства дали от
формалното нарушение са произтекли вредни последици и въобще могат ли да се
считат такива за налични и дали при дадените предписания при констатирането му,
то е отстранено веднага, и липсата на мотиви в тази насока, налагането на
събиране на нови доказателства и забраната на нови фактически установявания,
налага отмяната на оспореното решение и
връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, при което
категорично да се даде отговор за приложимите хипотези,и категоричен отговор на
възражението – налице ли е основание за прилагане на привилигирован състав на
нарушение в приложимата за това хипотеза и ако е така каква санкция следва да
се наложи или да даде категоричен отговор дали соченото нарушение,
е такова по естеството си, за да се откаже приложение на привилигирован състав,
при точно разграничаване от хипотеза на маловажност по чл.28 ЗАНН вр.параграф 1
т. 4 ЗАНН.
Изложените доводи обобщено налагат изводи за отмяна на оспореното съдебно
решение и връщане на делото за ново разглеждане от нов състав на съда при
спазване на указанията на настоящата инстанция, изложени в мотивите.
Мотивиран така и на осн. чл.221, ал.2, пр. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение № 725/ 12.12.2022г. по АНД 1594/2022г. по описа на РС-Русе
И ВРЪЩА
делото за ново разглеждане от друг състав на съда
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.