№ 4581
гр. София, 18.10.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 19-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и четвърти септември през две хиляди двадесет и четвърта година
в следния състав:
Председател:СИЛВИЯ П. ГЕОРГИЕВА
при участието на секретаря Николета Н. Венкова
като разгледа докладваното от СИЛВИЯ П. ГЕОРГИЕВА Административно
наказателно дело № 20241110203135 по описа за 2024 година
Производството е второ по ред въззивно такова, след отмяна на
първоинстанционно решение на СРС от АССГ, по реда на раздел V, чл.58д и
сл. от ЗАНН и е образувано по жалба на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ”ЕАД (преди
до 5 октомври 2022 година „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД)
срещу наказателно постановление (НП) № 24/30.09.2022 г. на председателя на
Комисията за регулиране на съобщения (КРС), с което на основание чл.53,
ал.1, във вр. с чл.83, ал.1 от Закона за административните нарушения и
наказания (ЗАНН), във вр. с чл.325, ал.1, във вр. с чл.336 от Закона за
електронните съобщения (ЗЕС), във вр. с т.7, във вр. с т.5А и т.6А от
Приложение №1 към изменение и допълнение №01388-010/23.06.2022 г. на
разрешение №01388/08.04.2009 г. е наложена на дружеството имуществена
санкция в размер на 40 000 (четиридесет хиляди лева) лв. за нарушение от
страна на дружеството квалифицирано като такова по чл.325, ал.1 от ЗЕС, във
вр. с т.7, във вр. с т.5А и т.6А от Приложение №1 към изменение и допълнение
№01388-010/23.06.2022 г. на разрешение №01388/08.04.2009 г.
С жалбата се моли за отмяна на наказателното постановление, като се
твърди, че издаденото НП е постановено при съществено нарушение на
процесуалните правила, както и при противоречие с разпоредбите на закона,
който не е приложен правилно, както и нарушението не е установено по
безспорен начин, не бил приложен закона, който е следвало да се приложи,
както и в нарушение на чл.57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН, като се излага, че
съгласно посоченото е налице нарушение на задължение, съдържащо се в
1
Решение №208/2022 г. на КРС, а не в Разрешение №01388/08.04.2009 г. и
предвид това не е налице нарушение на чл.325, ал.1 от ЗЕС, а такова по чл.
331, ал.3 от ЗЕС, противоречие между описано деяние и посочена правна
норма. Също така се твърди, че не е установено извършеното
административно нарушение, както на разрешението, така и на нарушението.
Посочва се, че решението не е било изпълняемо на определената в
Приложение №1 към решението дата 24.07.2022 г., тъй като изпълнението му
е било спряно от Административен съд София област (АССО) на 05.07.2022 г.
до 10.08.2022 г., когато е било отменено с определение на Върховен
административен съд (ВАС). Излагат се основания за маловажност на случая и
алтернативно да се определи размер на санкция към минималния.
За жалбоподателя, редовно призован се явяват процесуални представители,
които поддържат жалбата, развиват нейните основания, обективирани и в
жалбата и по същество пледират за уважаването . Претендират се сторени
по делото разноски.
За органа издал наказателното постановление – КРС се явява процесуален
представител, който оспорва жалбата и по същество пледира за
потвърждаване на НП. Претендира се юрисконсултско възнаграждение и при
условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната
съвкупност, съдът установи следното от фактическа страна:
На „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД (БТК) до 5 октомври
2022 година, сега „ВИВАКОМ България“ ЕАД било издадено разрешение №
01388/08.04.2009 г. на основание §9, ал.3 от ПЗР ЗЕС, във вр. с чл.30, т.10 от
ЗЕС и Решение №346/08.04.2009 г. на КРС за ползване на радиочестотен
спектър (РЧС) до 07.06.2024 г., съгласно Приложение №1 към него в т.4 за
предаване от базови станции към мобилни крайни устройства в обхвати 930,
900 MHz - 940, 300 MHz на територията на страната, в т.5 за предаване от
мобилни крайни устройства към базови станции 1730, 900 MHz – 1740, 900
MHz на територията на страната и по т.6 за предаване от базови станции към
мобилни крайни устройства 1825, 900 MHz – 1835, 900 MHz на територията
на страната. С Решение на КРС № 208/23.06.2022 г. било изменено разрешение
№ 01388/08.04.2009 г. с изменение и допълнение №01388/23.06.2022 г. на КРС.
Съгласно същото са налице следните изменения спрямо оператора: изменя се
наименованието на „Разрешение за ползване на радиочестотен спектър в
обхвати 900 MHz и 1800 MHz за наземна мрежа, позволяваща предоставяне на
електронни съобщителни услуги“, като навсякъде „индивидуално определен
ограничен ресурс“ се заличават, изменя се Приложение 1 – предоставен
радиочестотен спектър и се изменя Приложение 2 – размер, срокове и начин
на заплащане на таксите, като считано от 23.06.2022 г. на предприятието бил
предоставен радиочестотен ресурс, съгласно Приложение №1 към него в т.5А
1760-1780 MHz, в т.6А 1855-1875 MHz на територията на Република България
и в т.7 от същото е посочено, че следва да бъде усвоен в срок до 23.07.2022 г.,
като след усвояването му отпадат т.5 и т.6 от разрешението. В решението е
допуснато на основание чл.60 от АПК предварителното му изпълнение в
2
цялост, което подлежи ва обжалване в 3-дневен срок пред Административен
съд – София област (АССО), а самото решение подлежи на обжалване пред
АССО в 14-дневен срок. За решение №208/23.06.2022 г. е изпратено писмо с
приложено към същото решението, което е връчено по пощата с обратна
разписка на 27.06.2022 г. Същото се установява и от входирането му на
27.06.2022 г. в БТК ЕАД (л.126 от НАХД №13866/2022 г. на СРС, НО, 109
състав).
Със заявление от 30.08.2022 г. БТК ЕАД е поискала от КРС за определяне на
обективно подходящ срок за замяна на ползвания от предприятието спектър в
обхвата от 1800 MHz, който да не е по-малък от три месеца.
С определение №7674/10.08.2022 г. на ВАС, VII отделение, в сила от същата
дата е отменено определение №713/05.07.2022 г. на АССО, с което е отменено
разпореждането на КРС за предварително изпълнение на Решение №208 от 23
юни 2022 г. на КРС.
На 05.09.2022 г. св. О. М. К. – на длъжност „държавен инспектор“ в Главна
дирекция „Мониторинг и контрол на съобщенията“ в Комисия за регулиране
на съобщенията (КРС) и колегата й П.В.В. – на длъжност „старши инспектор“
в КРС, извършили проверка за изпълнение на решение №203/23.06.2022 г. на
КРС, във връзка с усвояване на предоставения радиочестотен ресурс 1855-
1875 MHz въз основа на измерителни протоколи № С-ЦУС-0348/05.09.2022 г.,
№ П-ДУС Сталево-0369/05.09.2022г., № П-ДУС Пловдив - 0394/05.09.2022г.,
№ Б-СС-079/05.09.2022 г., № В-СС-0560/05.09.2022 г., № В-СС-
0561/05.09.2022 г., № ВН-СС-0833/05.09.2022 г., №П-ДУС - Черногорово-
0395/05.09.2022 г., № Вр-СС- 0796/05.09.2022 г., № ВТ-СС-369/05.09.2022 г.,
№ Сф-СС- 1049/05.09.2022 г. и Сф-СС-1050/05.09.2022 г. В хода на проверката
проверяващите установили, че към датата на проверката – 05.09.2022 г.
„Българска телекомуникационна компания“ ЕАД (БТК) не е усвоила и не е
започнала да ползва горепосочения радиочестотен спектър 1855-1875 MHz.
Резултатите от проверката бил обективирани в констативен протокол № С –
ОК – 122/05.09.2022 г. на КРС. В протокола липсва описание относно
установеното за радиочестотния ресурс 1760-1780 MHz и същият не е
коментиран в констативния протокол, а констатации са посочени само относно
1855-1875 MHz. Установени са трансгранични излъчвания от Турция и
Румъния във Видин и Бургас. Липсват данни за предприети мерки от КРС
относно същите.
Приложени са измервателните протоколи, въз основа на които е съставен
констативния протокол. Допълнително е бил представен измервателен
протокол №Вн-СС-864/13.09.2022 г., в който е отразено, че в периода
20.07.2022 г. – 13.09.2022 г. на честота 1760-1780 MHz не е регистрирано
осъществяване на електронна съобщителна дейност, а на честота 1 855, 000 –
1875, 000 MHz е регистрирано осъществяване на електронна съобщителна
дейност от Telekom Република Румъния. Както и измервателен протокол
№Вн-СС-999/18.10.2022 г., в който е отразено, че на 17.10.2022 г. на честота
1760-1780 MHz не е регистрирано осъществяване на електронна съобщителна
дейност, а на честота 1 855, 000 – 1875, 000 MHz е регистрирано
3
осъществяване на електронна съобщителна дейност от „ВИВАКОМ
БЪЛГАРИЯ“ ЕАД. Приложен е и измервателен протокол №Вр-СС-
825/13.09.2022 г., в който е отразено, че в периода 15.07.2022 г. – 13.09.2022 г.
на честота 1760-1780 MHz не е регистрирано осъществяване на електронна
съобщителна дейност, а на честота 1 855, 000 – 1875, 000 MHz е регистрирано
осъществяване на електронна съобщителна дейност от Telekom Република
Румъния. От приложения измервателен протокол №Вр-СС-935/18.10.2022 г. е
отразено, че на 17.10.2022 г. на честота 1760-1780 MHz не е регистрирано
осъществяване на електронна съобщителна дейност, а на 18.10.2022 г. на
честота 1 855, 000 – 1875, 000 MHz е регистрирано осъществяване на
електронна съобщителна дейност от „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД. Съгласно
измерителен протокол №П-ДУС Черногорово – 0431/13.09.2022 г. с период на
наблюдение 24.07-13.09.2022 г. на честота 1760-1780 MHz не е регистрирано
осъществяване на електронна съобщителна дейност, както и на честота 1 855,
000 – 1875, 000 MHz.
Съставен бил акт за установяване на административно нарушение (АУАН)
№С-043/13.09.2022 г. от съответното компетентно длъжностно лице О. К. –
държавен инспектор в Главна дирекция „Мониторинг и контрол на
съобщенията” в КРС, оправомощено въз основа на Заповед РД № 07-
545/29.12.2021 г., на „БТК” ЕАД за нарушение на чл.325, ал.1 от ЗЕС, във вр. с
т.7, във вр. с т.5А и т.6А от Приложение №1 към изменение и допълнение
№01388-010/23.06.2022 г. на разрешение №01388/08.04.2009 г., за това, че БТК
ЕАД не е усвоила към 05.09.2022 г. на територията на РБ, предоставения от
КРС радиочестотен спектър – 1760-1780 MHz - за предаване от мобилни
крайни устройства към базови станции и 1855-1875 MHz – за предаване от
базови станции към мобилни крайни устройства.
Срещу АУАН са депозирани на 20.09.2022 г. писмени възражения.
Въз основа на АУАН е издадено от председателя на КРС наказателно
постановление №24/30.09.2022 г. Същото е било връчена на 03.09.2022 г. с
обратна разписка на адреса на дружеството.
С решение №314/15.09.2022 г. на КРС е изискано от БТК ЕАД в едномесечен
срок от получаване на решението да преустанови окончателно
неизпълнението на т.7 от Приложение №1 на разрешение №01388/08.04.2009
г., издадено на БТК, изменено с Решение №208/2022 г. на КРС.
С писмо от 20.10.2022 г. дружеството-жалбоподател е уведомило КРС,
„Йеттел България“ ЕАД и „А1 България“ ЕАД, че считано от 18.10.2022 г. е
изпълнил Решение №314/15.09.2022 г. на КРС и е приключил преместването в
честотна лента 1760-1780 MHz и 1855-18755 MHz.
Издадено било и НП №23 от 30.09.2022 г. на КРС, с което на БТК е
наложена имуществена санкция в размер на 30 000 лв., за това, че не е усвоило
(не ползва) към 15.08.2022 г. на територията на Р България, предоставения от
КРС радиочестотен спектър 1760-1780 MHz и 1855-18755 MHz.
Гореизложената фактическа обстановка се установява от приетите по делото
писмени и гласни доказателства, които съдът кредитира като пълни, логични и
непротиворечиви, като не намира помежду им съществени противоречия и не
4
се налага изрично посочване кои от тях се кредитират и защо.
От така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е допустима като подадена в законния четиринадесетдневен срок
/видно от разписката за получен препис от наказателното постановление/ и от
надлежно легитимирано лице, имащо правен интерес от обжалване, като по
своята същност е основателна, поради следното:
Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.1 от ЗЕС функциите по регулиране и
контрол при осъществяването на електронните съобщения се извършват от
КРС. Както АУАН, така и процесното НП са съставени, респ. издадени от
съответните компетентни длъжностни лица.
КРС е действала в съответствие с правомощията, които има съгласно ЗЕС.
Извършеното действие по проверката е обективирано в съставения за това
констативен протокол и за представените на проверяващите данни по
измерителните протоколи за отчетеното в радиочестотния спектър на
страната.
Съставянето им за онагледяване на представените доказателства в хода на
проверката и извършени по време на същата действия установяват каква е
била процедурата по време на проверката, както и в хода на същата
проверяваното лице имало ли е осигурен представител, респ. събирани ли са
относими доказателства, спазена ли е законовата рамка и др. Като при
съставянето на констативния протокол №С-ОК-122/05.09.2022 г. е присъствал
представител на БТК ЕАД.
В настоящия случай дружеството - жалбоподател притежава качеството на
предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи
и/или услуги по смисъла на §1, т.50 от Допълнителните разпоредби на ЗЕС. От
доказателствата по делото се установява, че дружеството-жалбоподател
подлежи на контрол от КРС.
Но от събраните в хода на съдебното следствие доказателства не се
установява по същество извършване на административно нарушение по
смисъла на чл. 325, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), във
връзка с т. 7, във връзка с т. 5А и т. 6А от Приложение № 1 към изменение и
допълнение № 01388- 010/23.06.2022 г. на разрешение № 01388/08.04.2009 г.
Това е така, доколкото в констативния протокол, обобщаваш измерителните
протоколи е констатирано и вписано, че дружеството не е усвоило и не е
започнало да ползва радиочестотен спектър 1855-1875 MHz на територията на
Република България, предоставен му за ползване с Решение на КРС № 208 от
23.06.2022 г., с което е било изменено и допълнено разрешение №
01388/08.04.2009 г. Не е констатирано в горепосочения протокол дружеството
усвоило ли е и започнало ли е да ползва радиочестотен спектър 1760-1780
MHz. Като горецитираният протокол, вписан в издадения АУАН и като
доказателство е имал за обобщение измерителните протоколи. На следващо
място в измерителните протоколи наблюденията и измерванията периодите на
измерванията са различни, като например №П-ДУС – Черногорово –
0395/05.09.2022 г. е наблюдавал периода 24.07-02.09.2022 г., №Вр-СС-
5
0796/05.09.2022 г. е наблюдавал периода 25.07.-02.09.2022 г., т.е. три дни преди
дата 05.09.2022 г. Началните дати на наблюденията за различните
измервателни точки също са различни. Предвид което не може да се приеме за
установено, че констатациите касаят и двата радоичестнотни спектри 1760-
1780 MHz и 1855-18755 MHz, както и един и същи период, а и установеното,
че е категорично към дата 05.09.2022 г., която се визира.
На отделно основание съдът намира, че наказателното постановление следва
да бъде отменено, поради съществени процесуални нарушения, изразяващи се
в неправилно посочване, че датата на нарушението е 05.09.2022 г. от страна
на административнонаказващия орган. Конкретното административно
нарушение, предмет на обективирано в обжалваното НП, се изразява в
неизпълнение на задължение, за което е посочен краен срок и се осъществява
чрез бездействие. В случая е допуснато и предварително изпълнение на
конкретното задължение за дружеството, което предварително изпълнение е
потвърдено и от съд, това е ВАС с определение №7674/10.08.2022 г. на ВАС,
VII отделение. Като между акта на АССО, с който е било отменено
предварителното изпълнение и този на ВАС, с който е потвърдено същото,
доколкото акта на АССО е бил отменен, не е било налице спиране на
предварителното изпълнение, както погрешно се тълкува от процесуалните
представители на дружеството-жалбоподател в пледоарията им по същество,
тъй като в частта относно предварителното изпълнение е било налице
законосъобразност на Решение №208/2022 г. на КРС, с което е изменено и
допълнено разрешение №01388-010, издадено на БТК на 08.04.2009 г. и
изменено и допълнено под същия номер на 23.06.2022 г., в какъвто смисъл се
произнася и ВАС, който е приел за незаконосъобразно произнасянето на
АССО. Датата на извършване на нарушението е датата, следваща последния
ден от срока за изпълнение на задължението. Нарушението е извършено в
първия ден след изтичането на срока и създава трайно противоправно
състояние (продължено нарушение). В случая, продълженото нарушение е
извършено юридически на конкретна дата - датата след изтичането на срока, в
който е следвало да се усвои (ползва) предоставения от Комисията за
регулиране на съобщенията радиочестотен спектър. Касае се за нарушение,
чието изпълнително деяние е под формата на бездействие и същото следва да
се характеризира с начален момент – денят след срока за изпълнение на
задължението до краен такъв, в който нарушението е довършено или
констатирано.
От това, че нарушението е продължено не може да се твърди, че във всеки
един момент на неизпълнение същото е извършено. Задължително е
посочването на момента, от който е започнало неизпълнението на вмененото
задължение. Този момент не е посочен нито в АУАН № С-043/13.09.2022 г.,
нито в издаденото въз основа на него НП №24/30.09.2022 г., а се твърди
единствено неизпълнение към 05.09.2022 г. Доколкото се установи, че срещу
дружеството-жалбоподател е издадено и НП №23/30.09.2022 г., което касае
същото по вид нарушение, но е посочено неизпълнение към друга дата, а
именно 15.08.2022 г., то следва да се има предвид и да се посочи коя е датата,
към която е следвало да е налице възникналото задължение, скрепено със срок
6
от наказващия орган, а не произволно посочена дата от същия. Като в случая
датата, от която започва неизпълнението не е посочена в процесния акт и
издаденото въз основа на него НП. В противоречие с чл. 42, т. 3 ЗАНН и чл.
57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, в АУАН и в НП наказващият орган погрешно е приел,
че нарушението е извършено на 05.09.2022 г. (с оглед посочената крайна дата,
на която жалбоподателят е можел да изпълни правомерно – 23.07.2022 г.). В
случая АНО твърди да е налице административно нарушение, което се
осъществява чрез бездействие, което има начален и краен момент. В
конкретния случай осъществяването на нарушението чрез бездействие е
започнало на деня, следващ този, на който изтича срокът за изпълнение. Този
ден е следвало да бъде посочен в АУАН и НП като дата на начало на
извършване на нарушението. Съгласно приетото от настоящия съдебен състав
това е датата 26.07.2022 г. (вторник – работен ден). Обстоятелството, че
последният ден, в който жалбоподателят е могъл законосъобразно да изпълни,
е бил неприсъствен – 23.07.2022 г. (събота), то и възможността му да изпълни
е била до 25.07.2022 г., включително (понеделник – работен ден), а не както се
сочи в АУАН и в НП до 23.07.2022 г. Този срок може да се извлече от
приложените към административнонаказателната преписка документи, но не
и от съдържанието на акта и това на издаденото въз основа на него НП. В
същите е посочено единствено, че радиочестотния спектър е следвало да бъде
усвоен от БТК ЕАД в срок до 23.07.2022 г. Ето защо нарушението е следвало
да се счита за извършено на 26.07.2022 г. – първият работен ден след
изтичането на срока, в който дружеството е можело законосъобразно да
изпълни задължението си, а не денят, посочен в АУАН и НП – 05.09.2022 г.,
която е всъщност датата, на която има данни за констатирано
административното нарушение за част от територията на страната и за част от
честотния диапазон.
Не на последно място датата на нарушението не е сред нередовностите,
които могат да бъдат надлежно преодолени чрез правилото на чл. 53, ал. 2
ЗАНН, тъй като тази норма предвижда отстраняване на такива в АУАН, но не
и в НП. Следователно, грешното посочване на датата на извършване на
нарушението в АУАН и в НП е в нарушение на изискванията чл. 57, ал. 1, т. 5
ЗАНН. Процесуалният пропуск е съществен, защото в хода на съдебното
следствие не могат да се установяват нови факти и да се предявяват за първи
път на сочения наруштел. Неспазването на чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН е винаги
съществено нарушение, доколкото води до ограничаване правото на защита на
наказаното лице, а също така прави невъзможно упражняването на съдебен
контрол за законосъобразност на обжалваното наказателно постановление.
Като в горния смисъл е и произнасянето на АССГ като касационна инстанция
на СРС, с Решение № 6224/23.10.2023 г. на АССГ, XІІ касационен състав, по
дело № 5728/2023 г., касаещо НП №23/30.09.2022 г. на КРС срещу БТК ЕАД.
В същото липсват изложени съображения относно невъзможността на съда да
прецени сроковете по чл.34 от ЗАНН.
Ето защо обжалваното наказателно постановление следва да бъде отменено
като незаконосъобразно.
Нарушаването на процесуалните правила, които се визират по-горе,
7
представлява съществено нарушение, което няма как да бъде отстранено в
съдебната фаза, нарушено е правото на защита на административнонаказаното
лице, с оглед на което наказателното постановление като незаконосъобразно
следва да бъде отменено.
С оглед крайният съдебен акт при поискване се дължат разноски за
жалбоподателя. В конкретния случай процесуалното представителство на
жалбоподателя в производството по делото е осъществено от адвокат, който е
бил надлежно упълномощен. На същия е изплатено възнаграждение, съгласно
отразеното в договора за правна защита и съдействие, в размер на 3520, 49 лв.
с ДДС. Размерът е съобразен с чл. 18, ал. 2, във вр. с чл.7, ал.2, т.4 от Наредба
№ 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
където се сочи, че при дела за интерес от 25 000 лв. до 100 000 лв. - сумата е
2650 лв. плюс 8 % за горницата над 25 000 лв., какъвто е и процесния, която
сума без ДДС е в размер на 3050 лв., съгласно посоченото и с ДДС е в размер
на 3 660 лв. Процесуален представител на жалбоподателя се е явявал по
делото, предвид което и съобразно гореизложеното следва да бъде уважен
размера, съгласно претенцията от 3520, 49 лв. с ДДС, колкото е и фактически
договореното и заплатено, за адвокатско възнаграждение пред
първоинстанционния съд. Независимо от направеното възражение от страна
на процесуалния представител на въззиваемата страна, доколкото сумата е под
минимално предвидената за размера на имуществената санкция в наредбата и
същата следва да бъде възложена на наказващия орган.
Воден от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление №24/30.09.2022 г. на председателя на
КРС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА КОМИСИЯТА ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯ, с ЕИК
*********, с адрес: гр. София 1000, ул. „Ген. Йосиф В. Гурко“ №6 да заплати
на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр.
София, бул. „Цариградско шосе“№115И за разноски по делото, а именно
адвокатско възнаграждение в размер на 3520, 49 лв. с ДДС.
Решението на основание чл.63в от ЗАНН подлежи на касационно обжалване
пред Административен съд - гр. София на основанията предвидени в НПК по
реда на глава XII от АПК в 14-дневен срок от съобщаването на страните, че е
изготвено.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
8