Решение по дело №547/2020 на Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

 

№ 1

 

гр. Русе, 12.02.2021 г.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Русе, VI състав, в публично заседание на дванадесети януари през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:

 

СЪДИЯ:     ЕЛИЦА ДИМИТРОВА

 

при секретаря       БИСЕРКА ВАСИЛЕВА   като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА                  адм. дело № 547 по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка със Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).

Образувано е по жалба на „ Натура Дивина“ ЕООД , ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр.Русе ,ул.“ Борисова“ № 44 представлявано от управителя Д.М.Д., срещу Акт за установяване на публично вземане (АУПДВ) № 18/312/02990/3/01/04/01, с изх. № 01-2600/6457 от 28.07.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - София, с който на основание чл.46 ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 / 11.08.2008г.  за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 " Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба № 29/2008 г.), т.8.1 , т.4.12 и т. 4.18 от Договор № 18/312/02990 от 12.11.2014г. във връзка с неизпълнение на чл.2 и чл.16 ал.2 от Наредба 29/2008г. и на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и във връзка с чл. 162 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП на дружеството е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 98 058,94лв., ведно с лихва, считано от датата, следваща датата на изтичане на  14 дневен срок за доброволно плащане от връчването на акта. В жалбата се твърди, че оспорения АУПДВ е постановен в противоречие с материалния и процесуалния закон и в несъответствие с целите на закона. Възразява се спрямо приложението на чл.27 ал.7 ЗПЗП, тъй като се счита, че сключения договор не е административен, като се позовава на параграф 149 ал.4 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение  на Административнопроцесуалния кодекс обн.ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019г.

 Изразява се несъгласие с направените в акта констатации. Счита, че жизнеспособността на проекта е установена и доказана, а констатациите на ответника досежно реализирани по години приходи, залегнали в плана са неправилни, с оглед поети и изпълнени и по настоящем ангажименти , като  неоснователно административният орган, при анализа на реализираните от дружеството приходи, е взел предвид единствено приходите от нощувки за три пълни финансови години, но не и останалите приходи от съпътстващите дейности и цялостната дейност на предприятието, включително и разходи за дейността и други приходи. Твърди, че е налице непоследователност в становището на административният орган, който по повод проверка на 17.06.2019г. е посочил, че няма данни и информация за неизпълнение на договорни и нормативни задължения, в какъвто смисъл е била и проверка на НАП.

Отделно от това се сочи, че намаляването на приходите спрямо заложените в одобрения бизнес план приходи се дължи на обективни (форсмажорни) обстоятелства, извън волята на жалбоподателя, каквото е отказ от страна на украински и руски фирми за невъзможност за изпълнение на договорености за настаняване, преустановяване на функциониране на обекти,заложени в плана за посещение-рибарници и язовири,неподдържане на туристически атракции ,влошена социално-икономическа обстановка в региона, както и публично оповестена кампания на ДФЗ,при което попаднал в т.н.“черен списък“. Претендира се отмяната на АУПДВ, както и допълнително в с.з. искане за прогласяване на неговата нищожност.

Ответникът – Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" – София се представлява от юрисконсулт, който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя подробни писмени бележки. Претендира разноски.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателствата, намира за установено следното:

Жалбата е допустима. Подадена е от „ Натура Дивина“ ЕООД-гр.Русе , за което юридическо лице е налице правен интерес и активна легитимация да оспори АУПДВ № 18/312/02990/3/01/04/01, с изх. № 01-2600/6457 от 28.07.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - София. Дружеството е адресат на този административен акт, който го засяга неблагоприятно, тъй като с него му определя подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, сумата на което се задължава да заплати в 14-дневен срок от връчването му. Предвид доказателствата за връчване на акта на дружеството на 03.08.2020 г./ известие за доставяне на л. 8 от преписката/, депозираната срещу него жалба на 17.08.2020 г. чрез ДФ "Земеделие" се явява подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

„НАТУРА ДИВИНА" ЕООД изпълнява договор № 18/312/02990 от 12.11.2014 г., сключен с ДФ "Земеделие" по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., във връзка с който е финансирано изграждане и оборудване на къща за гости.

На 12.11.2014 г. жалбоподателят, в качеството на ползвател, сключил Договор № 18/312/02990 с ДФ "Земеделие"(л. 125-131 от преписката) с Държавен фонд "Земеделие" – София, по силата на който да му бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., във връзка с който е финансирано изграждане и оборудване на къща за гости по заявление за подпомагане от 31.05.2013г. Съгласно договора ДФЗ предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ в размер на до 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 18/312/02990 от 31.05.2013г. по подадено заявление. По договора е извършено плащане в размер 98 058,94 лв. на 16.12.2015 г.

Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на представените документи е в размер на 137 397,70лв.  въз основа на представените от дружеството-ползвател на етап кандидатстване със заявлението документи: таблица за одобрените инвестиционни разходи, бизнес план и т. н. Тази сума е посочена в т. 2.1 от договора. Предвидено е, ако одобрената сума надхвърля реално направените разходи, фондът да изплати сума в размер до 50% от реално извършените и доказани разходи, а когато одобрената сума надхвърля реално направените разходи, фондът ще изплати сума в размер до 70% от реално извършените и доказани разходи . Съгласно т. 2.5 и т. 4.7 окончателният размер на помощта се определя от фонда след представяне на всички изискуеми съгласно Наредба № 29/11.08.2008 г. документи за направените инвестиционни разходи.

Самият одобрен проект, включващ и бизнес план (л. 69-108 от преписката) предвижда извършване на инвестиция в размер на 267 989,54 лв. и включва създаването на къща за гости за настаняване на туристи и предоставянето на услуги интегриран селски туризъм чрез разходи за текущ ремонт на вилен имот-двуетажна сграда от 5 помещения за настаняване с 3 санитарни възли общо 15 леглови места, помещение за хранене,външна веранда, басейн в С.Батишница,общ.Две Могили ,разходи за закупуване на оборудване, за мебели и градински аксесоари и транспортно средство.

При сключване на договора, от таблица за одобрените разходи по проект с ИД 18/312/02990(л. 132 от преписката), е видно, че претендираната сума за финансиране е редуцирана като одобрените за финансиране разходи възлизат на 196 282,42лв. (вкл. разходи за изготвяне на бизнес плана). За тях е одобрена посочената в т. 2.1 от договора субсидия от 137 397,70 лв.

Извършвани са няколко проверки на място, за които жалбоподателят е бил уведомяван /л.414 и сл. от приложената преписка/.

Впоследствие с Анекс към този договор от 09.10.2015 г. (л. 140 от преписката) т. 2.1 от договора е изменена като сумата е намалена на 114 497,50 лв., а с Анекс от 24.08.2015 г. (л. 150 от преписката) е налице още едно намаление (непрецизно посочено като такова от първоначалната сума), при което сумата за безвъзмездно финансиране е като в анекса от 09.10.2015г. Във връзка с подадена от жалбоподателя заявка за плащане № 18/312/02990/301 от 14.10.2015 г., за сума в размер на 100 462,04лв., след извършена проверка на място /л.381-413/ е била оторизирана сума в общ размер 98 058,94 лв. / л.457/ за която няма спор, че е изплатена на 16.12.2015 г. в изпълнение на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като на ползвателя е изпратено уведомително писмо за одобрение № 14518312 от 22.01.2016г., относно направената редукция на отделни позиции по СРМ и реално установеното при проверката на място от уведомително писмо от 05.11.2015г. /л.414/, като е намалена и субсидията за подготовка на проекта./ л.459-468/

 Ползвателят се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция – предмет на договора до 15.09.2015 г. (т. 3.1 от договора), като задълженията му са разписани в т. 4.12 и следващите от договора. В т. 4.12 е предвидено, че ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в т.4.18 е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години, от сключване на договора . В раздел VІ от договора е разписан реда и сроковете за изплащане на финансовата помощ - чрез превод по банков път по посочена от ползвателя банкова сметка. *** "Отговорност" на договора в т. 8.1 е предвидено, че ако ползвателя на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ; представи декларация с невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени документи, вкл. когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, фондът може да поиска връщане на всички изплатени суми по договора, заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати сключения договор с ползвателя при спазване изискванията на чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 29/11.08.2008 г.

В раздел IХ "Други условия" на този договор изрично е разписано в т. 9.1. б. "г", че по смисъла на този договор "одобрен проект" е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи (включително и представения и одобрен бизнес план), както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 312.

След извършване на инвестицията на дружеството била извършена проверка на място въз основа на Заповед № 373999/17.06.2019 г. на началника на РТИ – Разград (л. 474 от преписката). За резултатите от проверката бил съставен контролен лист (л. 476-494 от преписката), в който са отразени констатациите от проверката. Изрично е посочено, че проектът е в мониторингово наблюдение до 12.11.2019г., л. 477. В него е отразено, че по показателя т.28 „ не са налични данни, че ползователя не осъществява заложени в бизнес плана дейности“- „ да“ , а относно препоръки за разширен контрол е отразено, че не са налични данни и информация за неизпълнение на договорни и нормативни задължения, които да налагат извършването на екс-пост контрол .

В работния лист за проверка за реализираните заложени параметри в бизнес плана за изпълнение на договорни и нормативно задължения на ползвателя/л.491-492/ са направени констатации за проверяван период 2016,2017,2018 календарни години и 01.01.2019г-31.05.2019г. в табличен вид относно приходи от нощувки и организация на събития и туристически мероприятия по изпълнението на бизнес плана и заложените в него приходи , като в табличен вид е посочено количеството средногодишна натовареност по бизнес плана и установеното при проверката на място и разминаванията по заложените в плана приходи от продажба на услуги / нощувки и организиране на събития и туристически мероприятия и реално получените резултатите от проверката на място. От съдържанието на таблица 1 и забележката в работния лист се установява , че при проверката на място  броя на нощувките са изчислени на база предоставен регистър за настанените гости и счетоводни справки за броя на настаняванията ,справки за платен туристически данък,като е направен извод,че броя на настаняванията съвпадат, От сметка „703“ –са взети сумите от  приходи от продажба на услуги ,а относно „ организация на събития и туристически мероприятия“ не се установяват приходи поради липса на интерес, като заложения по бизнес плана капацитет е осигурен, но заложените приходи и брой нощувки не са реализирани поради недостатъчна посещаемост и не са провеждани събития и туристически мероприятия. От забележката към контролния лист относно проверената предоставена документация се установява,че жалбоподателят е присъствал на проверката Управителя на оспорващото дружество е заявил собственоръчно, че е запознат с констатациите на контролния лист на 20.06.2019г./ л.493/, като преди това е бил информиран за предстоящата проверка на 17.06.2019г. ,а цялостната проверка на място е извършена в периода 18-20.06.2019г., т.е. преди края на мониторинговия период

С писмо изх. № 01-2600/6457/23.10.2019 г. (л. 9-13 от преписката), преди края на мониторинговия период, на основание чл. 26, ал. 1 и чл.34 ал.3 от АПК дружеството-жалбоподател било уведомено за откриването на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В писмото подробно са изложени мотивите на административния орган, поради които той счита, че следва да бъде издаден  административния акт.

Посочено е, че производството се открива на база на констатираното при проверката на място по повод на проекта по мярка "Прилагане на стратегии за местно развитие" от ПРСР 2007-2013 и при прилагане на условията на мярка 312 "Подкрепа за създаване и модернизация на микропредприятия". На практика, в това писмо са възпроизведени мотивите, които са част от съдържанието на процесния АУПДВ. Всъщност, прието е на база на резултатите от проверката на място /които не се спорят от жалбоподателя като фактология/, че при проверката на място са представени документи за 3 (три) пълни финансови години - 2016- та финансова година, 2017-та финансова 2018-та финансова година и от 01.01.-31.05.2019г.

Според съдържанието на констатираното при проверката на място установеното изпълнение на бизнес плана средноаритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) е в размер на 6,12 % от заложените приходи. В одобрения бизнес план са заложени за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от Нощувка на легло ( 5 стаи всяка с по 3 легла) общо 15 легла + Организация на събития и туристически мероприятия в размер на 50 000,00 лв. за 2016 г.; 50 000,00 лв. за 2017 г. и 51 000,00 лв. за 2018 г. / макар ,че в бизнес плана е заложена сума от 57 000лв. за 2018г. /

Конкретните стойности, въз основа на които, е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, са следните:

За финансовата 2016 година при извършената проверка на място са установени приходи от Нощувка на легло (5 стаи всяка с по 3 легла) общо 15 легла + Организация на събития и туристически мероприятия в размер на 3 445.73 лв., което съставлява 6,89 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2017 година при извършената проверка на място са установени приходи от Нощувка на легло (5 стаи всяка с по 3 легла) общо 15 легла + Организация на събития и туристически мероприятия в размер на 2 183.47 лв., което съставлява 4,37 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината.

    За финансовата 2018 година при извършената проверка на място са установени приходи от Нощувка на легло (5 стаи всяка с по 3 легла) общо 15 легла + Организация на събития и туристически мероприятия в размер на 3 618,06 лв., което съставлява 7,09 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината

   Посочено е, че е налице нарушаването както на т. 4.12 и т.4.18 от договора. Посочено е и, че бенефициерът носи отговорността, посочена в т. 8, 1 от този договор с оглед на неизпълнението на одобрения проект по т.9,1 б.“г“ във връзка с чл. 16, ал. 2 вр.чл.2 от Наредба № 29/2008г и чл.46 ал.1 и ал.2 от наредбата. Що се касае до размера на отговорността, която е и установеното публично вземане, изрично е посочено, че са приложими Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл. 26, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013.  Прието е, че посоченото неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план представлява неизпълнение на т. 4.18 от договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ(не постигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана) за 3 (три) цели финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), съгласно точка 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения" от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.", когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило две или повече финансови години, и в тази връзка ДФЗ ще пристъпи към издаване на Решение за налагане на финансова корекция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ в размер на на 98 058,94 лв.

   Изрично в писмото е посочено, че при несъгласие бенефециерът може да представи писмени възражения.Така с Писмо с изх. №01-2600/6457 от 23.10.2019г., е предоставена възможност на ползвателя да представи в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане, е връчено на 28.10.2019г. В указания 14-дневен срок, с писмо с вх. №01-2600/6457 от 11.11.2019г., е получено възражение придружено с доказателства за сключени договори за туристически услуги, същите които са били представени към бизнес плана, както и относно несъгласието при оценката на приходите за 2018г. са приложени документи за приходи от услуги по реализирани събития по договор с Българо-румънската търговско промишлена палата/ БРТПП/  на обща стойност 17 600лв. съгласно които процентът на изпълнение не е 7,09%, а е 32,19%, както и че предприятието се развива през 2019г.и е налице осезаема тенденция за разтеж.

 Във възражението се поддържа доводът, че неизпълнението на плана  се дължи на прекратените договори за предоставяне на туристически услуги към украински фирми считано от 15.08.2018г. по договор с „Спецавтотех“-Украйна, сключен на 16.01.2014г., и от 14.05.2017г. по договор с „ Фльореат“ –Украйна, сключен на 23.09.2014г., поради възникналата политическа и икономическа ситуация в Украйна, нуждата от ремонт на басейна, поради настъпили щети,констатирани на 30.05.2019г., промените в демографската среда и инфраструктурата на региона, метеорологичните условия, като се възразява ,че това са форсмажорни обстоятелства

Във възражението е направено искане за преизчисляване на бизнес плана спрямо новите условия. Посочено е, че въпреки затрудненията жалбоподателят е направил всичко възможно да осигури макар и в намален размер просперитет на дружеството в подпомаганата дейност, с оглед на сключените през 2018г и 2019г договори с БРТПП, както и поради изтичането на мониторинговия период до 12.11.2019г.

Възразено е и срещу избрания административен ред за възстановяване на изплатена БФП и срещу приложимия ред на чл.27 ал.7 ЗПЗП, тъй като сключения договор няма характеристките на административен.

Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" въз основа на материалите в преписката, като разгледал и възражението на жалбоподателя, издал АУПДВ№ 18/312/02990/3/01/04/01, с изх. № 01-2600/6457 от 28.07.2020 г., с който на основание чл.46 ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 / 11.08.2008г.  за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 " Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба № 29/2008 г.), т.8.1 , т.4.12 и т. 4.18 от Договор № 18/312/02990 от 12.11.2014г. във връзка с неизпълнение на чл.2 и чл.16 от Наредба 29/2008г.и на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и във връзка с чл. 162 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП и чл.26 ал.7 ЗПЗП на дружеството е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 98 058,94лв., ведно с лихва, считано от датата, следваща датата на изтичане на  14 дневен срок за доброволно плащане от връчването на акта. Актът е връчен на 03.08.2020г.

 Размерът на държавното вземане издателят на акта посочил, че определя съгласно т. 30 от Правилата за възстановяване на БФП и представлява 100% от предоставената финансова помощ по договора № 18/312/02990 от 12.11.2014г.

 Видно от аргументацията в акта, при извършена проверка на място след плащане по проект №18/312/02990, в периода от 18.06.2019 г. - 20.06.2019 г. на проверка на място, както и след допълнителни административни проверки, служители на ДФ "Земеделие" констатират неспазването на т. 4.12 и т.4.18 от договора за БФП, както чл. 16, ал. 2 от посочената по-горе Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007 -2013 /Наредбата/. Прието е, че кандидатите за помощта по мярката са длъжни при кандидатстване да изготвят и представят бизнес план и определят стойностите по него. Чрез този бизнес план и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е причината да бъде одобрен проекта на жалбоподателя и той да получи безвъзмездно финансиране от фонда. Посочено е, че с поред разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредбата бизнес планът следва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на СМР – за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от тази наредба. Цитирана е и допълнителната разпоредба на § 1, т. 6 от Наредбата.

Ответникът е изтъкнал, че жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост на БФП по проекта, като този критерий следва да бъде проверяван посредством оценяване на изпълнението на бизнес плана. При това целта на контрола е проследяване на изпълнението на заложените от самия бенефициер резултати, които ще се постигнат чрез финансирането на подпомаганата дейност, жизнеспособността на инвестицията, нейната конкурентност и пазарен потенциал. Цитирани са разпоредбите на чл. 30 от Регламент № 966/2008 на ЕП и Съвета, както и прогласени с него принципи на ефикасност и ефективност. Посочено е, че жалбоподателят е задължен да извърши инвестицията съобразно одобрения проект, включваща задължението за придобиване на активите – обект на финансовото под подпомагане и задължението за използване на инвестицията за постигане на набелязани резултати от гледна точка на заложените финансови показатели в представения бизнес план.

Прието е прилагането на т. 30 от Приложение към Раздел 1 "Общи положения" на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 на ЗПЗП, които предполагат възстановяване на 100 % от предоставеното финансиране при реализирани приходи за проверявани пет години, изчислени средноаритметично, които са под 20% от предвидените такива приходи в бизнес плана. Обсъдени са и възраженията на жалбоподателя, направени в хода на административното производство, като е обоснована приложимостта на посочените Правила, които са в хармония с разпоредбата на чл. 35 от Делегиран регламент /ЕС/ № 640/2014 на Комисията за допълнение на Регламент № 1306/2013 на ЕП и Съвета. Всъщност ответникът е посочил, че с тези правила не се въвеждат нови задължения за бенефициерите, а се въвежда еднотипен подход към бенефициерите при определяне на размера на санкциите с оглед чл. 35 от Делегирания регламент. По отношение на второто изтъкнато от бенефициера възражение е отбелязано в оспорения акт, че последният е издаден след проверка на място след периода за плащане. При откриването на производството просто са взети предвид резултатите от тази проверка. Липсва правна норма, която да забранява откриване на производство по реда на АПК при изтекъл срок на договора, ако неизпълнението му е установено през време на действието му.

По отношение на представените договори за предоставяне на туристически услуги и изложените допълнителни обстоятелства, възпрепятстващи изпълнението на договора, ответникът се е позовал на т. 4.16 от договор № 18/312/02990 „Ползвателят е длъжен писмено да уведоми Фонда незабавно след настъпване на обстоятелства от значение за изпълнението на настоящия договор." Предвид това, че подобно уведомление не е постъпвало във ДФ „Земеделие'' посочените във възражението причини за неизпълнението на приходите, заложени в бизнес плана, са приети за неоснователни

По отношение на друго релевирано пред ответника възражение е посочено, че бенефициерът сам е определил стойностите в представения на етап кандидатстване бизнес план съобразно направения от него анализ на пазара и конкуренцията. Този план е установявал жизнеспособността на инвестицията. Приходите са част от бизнес плана и са носител на информация за съответствие със задължението по чл. 16, ал. 2 от Наредбата, като са и съществена част от одобрения проект. Ответникът не приема оплакването, че прогнозните показатели в бизнес плана не подлежат на оценка и контрол, тъй като на практика изпълнението му е функционално свързано с жизнеспособността на проекта.

Във връзка с изложеното от ползвателя възражение относно включването на приходите от услуги по организиране на събития в проверката на изпълнението на финансовите показатели е извършен анализ на представените към възражението счетоводни документи. Прието е ,че съгласно същите за 2018г. са реализирани приходи от дейността общо в размер на 18 345,52 лв., което представлява 35,97% изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината. В тази връзка за целия проверен период изпълнението възлиза в размер на 15,88%., т.е под 20% като приходите, реализирани през 2019г., не са взети предвид поради това, че няма пълна финансова година. Изложени са съображения защо договорът е административен.

При тези аргументи всички възражения на бенефициера – настоящ жалбоподател – са отхвърлени.

Съставен е доклад за нередност № 18/312/02990/3/01/17/01 от 06.08.2020г. изх.№ 01-260/6457 #3 до Дирекция „ Финансова“ от Дирекция „ОППМРСР“ / л.495  и сл./ за резултатите от проверката на място в периода 18-20.06.2019г. , с дата на регистрация на нередността 20.06.2019г. в който е описано следното: След извършване в периода 18.06.2019 г. - 20.06.2019 г. на проверка на място след плащане по проект №18/312/02990, както и след извършени допълнителни административни проверки е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно договор №18/312/02990 от 12.11.2014 г. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. При проверката на място са представени документи за 3 (три) пълни финансови години - 2016- та финансова година, 2017-та финансова 2018-та финансова година. Установеното изпълнение на бизнес плана средноаритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) е в размер на 6,12 % от заложените приходи. В одобрения бизнес план са заложени за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от Нощувка на легло ( 5 стаи всяка с по 3 легла) общо 15 легла + Организация на събития и туристически мероприятия в размер на 50 000,00 лв. за 2016 г.; 50 000,00 лв. за 2017 г. и 51 000,00 лв. за 2018 г. И в тази връзка е констатирано неизпълнение на договори и нормативни задължения и е съставен АУПДВ.

 

В съдебната фаза по оспорване на процесния АУПДВ пред настоящата инстанция от изявленията на представителите на страните се установява, че между тях няма спор по верността на констатациите за заложените в бизнес плана размер приходите от реализацията на туристически услуги и такива по организиране на туристически мероприятия, които дружеството е предвидило да реализира през 2016, 2017 и 2018 години, които с конкретни цифри бяха посочени по-горе в настоящото изложение.

Съдът намира за нужно да отбележи, че в одобрения бизнес план са заложени за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от Нощувка на легло ( 5 стаи всяка с по 3 легла) общо 15 легла + Организация на събития и туристически мероприятия в размер на 50 000,00 лв. за 2016 г.; 50 000,00 лв. за 2017 г. и 57 000,00 лв. за 2018 г./ а не както е посочено в АУПВ- 51 000лв./

Налице е спор, относно процедурата за установени при проверките и посочени в акта размер на получените приходи от  дружеството през тези три години, като жалбоподателят твърди, че при отбелязването в т.28 от контролния лист следва да се има предвид, че „ не са налични данни и доказателства, че ползвателя не осъществява заложените в бизнес плана дейности“ и не са налични данни за разширен контрол по отношение на неизпълнение на договорености и нормативни задължения, с които се е съгласил, а в последствие в негово отсъствие са добавени препоръки за разширен контрол и в последствие е съставен допълнителен контролен лист , с които данни се е съгласил, но не и със заключенията му , тъй като ги счита в противоречие с извършена ПУФО от ТД на НАП-Варна , документирани в протокол № П-0300181902919-073-001/28.08.2019г., който е приложил и към жалбата на л.54-55 и 110-115 от делото, най-вече касателно данните от отчетните регистри на ФУ и отразеното в счс/ка 703 и 705 ,както и относно констатациите ,че се използва единствено за извършване на икономическата дейност по проекта./ без да се държи сметка на същността на см/ка 705 по мярка 312/.

От заключението на назначената по делото съдебно-икономическа експертиза , неоспорена от страните,  се установява, че реално реализираните от жалбоподателя приходи от туристически услуги предоставени в къщата за гости  за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. съответстват на установените от административния орган (с минимални отклонения) като в процентно отношение спрямо приходите, заложени в одобрения бизнес план изпълнението е следното:

за 2016 г. при заложени в бизнес плана приходи общо в размер на 50 000лв- отчетени нощувки в размер на 3445,73лв – 6, 89%

за 2017 г. – при заложени в бизнес плана приходи общо в размер на 50 000лв- отчетени нощувки в размер на 2183,47лв – изпълнение 4,37%

за 2018 г. при заложени в бизнес плана приходи общо в размер на 57 000лв- приходи от  нощувки в размер на 3678,86лв / 8,24%/ и приходи от организирани мероприятия 14 666,66лв. или всичко приходи 18 345,52лв – процентно изпълнение 32,19% на приходите от одобрения бизнес план за годината, като по-високия ръст се дължи на организирани мероприятия в края на годината.

Изчислен върху средноаритметичния размер на приходите за трите години процентът на изпълнение на заложените по бизнес план приходи е определен от вещото лице като 14,48%- при определен от АО 15,88% с оглед приетото възражение, но разликата се дължи на разминаването в основата 57 000лв по бизнес плана и явната грешка от АО за основата 51 000лв. Във връзка с изложеното от ползвателя възражение относно включването на приходите от услуги по организиране на събития в проверката на изпълнението на финансовите показатели , по оспорения АУПВ е извършен анализ на представените към възражението , счетоводни документи. Съгласно същите за 2018г. са реализирани приходи от дейността общо в размер на 18 345,52 лв./ каквито са изчисленията и на вещото лице/, което представлява 35,97% изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината на база обаче заложени като приходи приети 51 000лв, вместо действително заложените 57 000лв. В тази връзка според ответната страна за целия проверен период изпълнението възлиза в размер на 15,88%., докато според вещото лице е по-нисък 14,48%, като според вариант 1 на експертизата при която се ползват приходите ,осчетоводени по сметка 703 „ Приходи от продажба на услуги“ изпълнението е под 20% от предвидените в бизнес плана за съответните години, дори да се вземат предвид и данните за 2019г.

 По вариант 2 от експертното заключение са взети предвид и счетоводни извлечения от сметка 705 –Приходи от финансирания за 2016-2018г. ,СчС 20 – отчитане на правителствени дарения и оповестяване на правителстване помощ ,признати за съответните години , подадени декларации по ЗМДТ за облагане с туристически данък и протокола от проверката на НАП- П-03001819092919-073-001/27.08.2019г. Според този вариант на експертното заключение подлежат на възстановяване 10 % с оглед отчетеното изпълнение от 36,34%

 Този вариант на експертизата безспорно е по-благоприятен за жалбоподателя, тъй като общите изчисления съобразно отразеното в сметки 703 / основно на която се дължат констатациите в акта и по която действително се отразяват приходите от продажба на услуги,залегнали в бизнес плана / и сметка 705 сочат на изпълнение  от 36,34% . Обаче в сметка 705 са включени всички приходи от финансирания / какъвто е случая/ на признати приходи за съответната година без ДДС по процесния проект, която се кредитира със съответната част от финансирането срещу дебитиране на сметки 131 Финансиране за дълготрайни активи и 132 Финансиране на текущата дейност и показва общия финансов резултат.  Според съда това счетоводно отчитане не следва да се има предвид съобразно целите на чл.2 и чл.16 ал.2 от наредба 29/2008г. и заложеното в бизнес-плана, още повече, че и при проверката от НАП през м.юли 2019г. е установено, че жалбоподателят не ползва услуги на трети лица за храна и напитки и сумата касае декларирани печалби/ загуби в ГДД за процесните периоди. Все пак получените средства по мярка 312 попадат в хипотезата на правителствено дарение по смисъла на СчС 20 , при което признаването като финансиране, което е отпуснато и тя няма връзка с реализираните приходи от дейността по бизнес плана и достигане на крайната цел-развитие на интегриран туризъм в селските райони, / а не като реално получени приходи/ се извършва счетоводно  съобразно стандарта, като се има предвид признаването на приход като част от финансирането, пропорционално на начислените амортизации , което е относимо към основата на ЗКПО при преобразуване на финансовия резултат, а не към съотношението за изпълнението на заложените параметри за устойчивите приходи от финансираните дейности от бизнес плана съгласно Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. Нещо повече позоваването на протокола от проверката на НАП /л.110-115 от делото/ в частта на данните от отчетите на ФУ и ГДД сочи на съпоставка между нетните приходи от продажба по счс/ка 703  и по счс/ка 705 и общо декларираните такива, като е съобразено че в с/ка 705 са влючени и направените покупки във връзка с придобитите дълготрайни и недълготрайни материални активи съобразно СС20 чл.3.2 ,т.е включват и амортизациите и за целите на ЗКПО това се признава за приход, което се има предвид за увеличение на финансовия резултат именно за нуждите на ЗКПО.

В случая обаче заложените в бизнес плана и проверени като относими към неговото изпълнение са показатели ,влизащи и отчитани по сметка 703 постъпленията от различни видове туристически услуги. Поради което и съдът приема за относимо изчислението по вариант 1 от експертното заключение.

   Според вещото лице във вариант 1 доколкото и в трите години е налице неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи,  дори и ако се вземат предвид и  параметрите на 2019г. то това неизпълнение е под 20 % и е траяло повече от две години и съобразно т.30 от Правилата за възстановяване на БФП следва да бъдат възстановени 100% от предоставената финансова помощ

От правна страна, съдът прави следните изводи:

Неоснователно е  възражението, че сключения между жалбоподателя и ДФ "Земеделие договор“ № 18/312/02990 от 12.11.2014 г., по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., във връзка с който е финансирано изграждане и оборудване на къща за гости, не е административен и, че спорът за неговото изпълнение не е също административен и съответно не е приложим реда по АПК.

С оглед на Тълкувателно решение № 8 от 11.12.2015 г., постановено от Общото събрание на съдиите от I и II колегия на Върховния административен съд по тълкувателно дело №1/2015 г. и Определение № 9 от 30.03.2016 г. на Върховен касационен съд и Върховен административен съд ,  характерът на материалното правоотношение, възникнало между административен орган и бенефициента /подпомаганото лице/ по ПРСР е административноправен, като такъв е и характерът на акта на административния орган, с който се прави отказ от финансиране по заявката плащане, актът за прекратяване на договора, както и актът, с който се иска връщане на вече изплатена помощ, тъй като последните не представляват волеизявления на равнопоставена страна в частно правоотношение. За разлика от гражданския договор, административният такъв,макар и оформен в писмено споразумение между ръководителя на управляващия орган и бенефициента, се дефинира като изрично волеизявление на ръководителя на УО за предоставяне на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, по силата на което и със съгласието на бенефициента се създаване за него права и задължения по изпълнението на одобрения проект и като такова съставлява административен акт. Административният договор се оформя в писмено споразумение между ръководителя на управляващия орган и бенефициента, заместващо издаването на административен акт.  Със ЗУСЕСИФ / ДВ бр. 101/2015г в сила от 25.12.2015г. не се променя вида на сключените до влизането му в сила договори за безвъзмездна финансова помощ, нито се променя характера на изявленията на ръководителя на УО. С оглед нормата на чл.27 ал.5 ЗПЗП/ действаща преди и след подписването на договора и към датата на издаване на оспорения АУПДВ/ вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК.

Съгласно § 4., ал. 3 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИУФ „Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (OB, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане'', т.е неприложим е общия ред в ГПК

Процесният АУПДВ е издаден от компетентен административен орган.        Производството се е развило по Наредба № 29 от 2008 г., като по реда на тази наредба е извършено и плащането по проекта на бенефициера. Процесният акт е издаден като акт за установяване на публично вземане, въз основа на изрично посочената разпоредба на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, според която „Дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателя на помощ и бенефециентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал.6, се установява с издаването на акт за публично държавно вземане по реда на ДОПК". С аргумент от разпоредбата на чл. 27, ал. 8 от ЗПЗП, компетентен да издава такъв акт е именно ИД на ДФ „Земеделие" /Фонда/, като посоченото следва и с аргумент от разпоредбата на чл. 166, ал. 2 от ДОПК.

Съгласно разпоредбата на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК /в приложимата редакция/, публични държавни са вземанията за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и  в правото на Европейския съюз. В нормата на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП е предвидено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл.11 и чл.11а от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл.27, ал.3 и ал.7 от ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Съгласно чл.20а, ал.5 ЗПЗП, изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", който е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. От посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – РА е издаването АУПДВ /както  решения за финансови корекции по ЗУСЕСИФ/ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително и по мерките по Наредба № 29/2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г.

 В конкретния случай АУПДВ от 28.07.2020 г. е издаден от лицето Васил Грудев, който според представения по делото  (л. 6) протокол от заседанието на Управителния съвет на фонда от 19.07.2019 г. е избран за изпълнителен директор на ДФЗ- София.

Оспореният индивидуален административен акт е издаден в предвидената в чл. 59, ал. 1 от АПК писмена форма и съдържа всички реквизити, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК, включително фактически и правни основания за издаването му. Посочено е правното основание за неговото издаване - нормативните разпоредби, регламентиращи материалноправните предпоставки за упражненото от административния орган правомощие и съдържанието на разпоредените правни последици. В АУПДВ е посочено, че при извършена проверка на място обхващаща периода 26.10.2015г.-20.06.2019г., както и след извършени допълнителни административни проверки, е констатирано неизпълнение на ангажименти и задължения, съгласно договор №18/312/02990 от 12.11.2014 г., тъй като реализираните приходи от продажби на туристически услуги от подпомаганата дейност са в по-малък размер от заложените в одобрения бизнес план, въз основа на който е отпусната финансовата подкрепа, т.е. налице е неизпълнение на одобрения бизнес план, за чието изпълнение е предоставено финансовото подпомагане,като неизпълнението е посочено в процентно съдържание под 20 % и в представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, и поради това е сключен и договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него.

При издаването на оспорения акт не са допуснати съществени процесуални нарушения, противно на твърденията на жалбоподателя. Следва да се има предвид, че нарушението на административно производствените правила е съществено само в случаите, когато недопускането му е довело, или би могло да доведе административния орган до различен от постановения правен резултат, каквито съдът не констатира при издаване на АУПДВ.

Производството по издаване на акта е образувано след извършена проверка за изпълнение условията по договора за отпускане на финансова помощ, както и на документите, свързани с подпомаганата дейност от компетентните длъжностни лица при РА на ДФЗ, съгласно чл. 45, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Актът за установяване на публично държавно вземане е издаден при спазване на изискванията за уведомяване на адресата за започване на административното производство и предоставяне на възможност за участие /чл. 26, чл. 28 и чл. 34 АПК/. Преди да издаде оспорения акт, административният орган с писмо изх. № 01-2600/6457 от 23.10.2019 г., е уведомил жалбоподателят, на основание чл. 26, ал. 1 от АПК, че се открива производство по издаване на административен акт за установяване на публично държавно вземане, поради установеното с извършените проверки неспазване на договорни и нормативни задължения, осигурил му е възможност да участва в развилото се административно производство, да подаде възражения, от която възможност се е възползвал. В хода на производството по издаване на оспорения акт са изпълнени задълженията на административния орган служебно да установи всички факти и обстоятелства, които са от значение за случая и да събере доказателства за тях /чл. 35 и чл. 36 от АПК/.

В случая процесният акт на изпълнителния директор на ДФЗ е издаден и на основание разпоредбите на относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за неизпълнение на ангажименти или други нормативни и договорни задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, поради което в случая следва да се установи публичното държавно вземане по общия ред за установяване на такъв вид вземания - по реда на ДОПК - чл. 166 и сл., както е процедирано от издателя на акта. В чл. 11, т. 4 от ЗПЗП е регламентирано, че функциите на Разплащателна агенция се изпълняват от Държавен фонд "Земеделие", а съобразно чл. 11а, т. 9 от ЗПЗП Разплащателната агенция администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. Следователно специалният закон – ЗПЗП, урежда не само случаите през програмен период 2014 – 2020 г., но и през предходния програмен период.

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", който е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция (чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП) издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК. Вземанията, възникващи въз основа на административен договор, представляват публични държавни вземания, което е видно от текста на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП и се събират по реда на ДОПК, с издаване на АУПДВ.

Дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване критериите за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите, извън основанията на ал. 6 от чл. 27 от ЗПЗП, се установява с издаване именно на АУПДВ по реда на ДОПК. Видно от фактическите основания за издаване на акта, той се основава на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора от 12.11.2014 г. бизнес план, в който са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия. В този смисъл актът се основава именно на неспазване критериите за допустимост и неизпълнение на ангажименти, които не се сочат в текста на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.

Извършените проверки на място през 2015г. и 2019г. са в изпълнение на правото на Фонда, съгласно т. 4. 1, т. 4. 2 и т. 4. 3 от договора от 12.11.2014 г. да упражнява постоянен контрол за целевото изпълнение на инвестицията, включително контрол по изпълнение условията по договора за отпускане на финансова помощ. При тези проверки на място следва да се проверява и счетоводната отчетност, документите и техническите носители на информацията, респективно може да изисква от ползвателя документи, сведения и справки. Изрично е посочено, съгласно т. 4. 3, че правата по т. 4. 2, описани по-горе се отнасят и за времето след предоставяне на помощта, за установяване на целевото й използване съобразно условията на договора. Ето защо извършването на проверките съставлява част от правата на фонда, произтичащи от сключения договор между страните.

Предвид факта, че е предоставена възможност на жалбоподателя да се запознае с конкретните констатации на Фонда, съответно фактическите и правни основания за започване на производството, на страната е предоставена възможност да се защити, поради което процесуалните й права в това производство не са нарушени.

Следва да се отбележи, че настоящият случай попада извън приложното поле на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, с оглед разпоредбата на пар. 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г. в сила от 13.12.2019 /. Според тази разпоредба започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките по ПРСР за периода 2007-2013 г., и на мерките и подмерките по чл. 96, т. 2 от ПРСРС за периода 2014-2020 г., се довършват по досегашния ред до изтичането на периода на мониторинг. Производството в случая е започнало по смисъла на пар. 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП, при действието на Наредба № 29 от 11.08.2008 г.  от датата на издаването на наредбата, по реда на която се провежда кандидатстването и отпускането на помощта, преди изтичане на мониторинговия период. В случая Наредба № 29 от 03.04.2008 г. е издадена преди влизането в сила на ЗИД ЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г.), а производството по тази наредба относно договора на Натура Дивина ЕООД е започнало от 31.05.2013 г., когато е подадено заявлението за подпомагане, проведени са проверки на място през 2015 и 2019,съответно уведомително писмо от 05.11.2015г. и не е приключило поради изтичане периода на мониторинг, към датата на уведомлението по чл.26 и чл.34 АПК от 23.10.2019г.  От изложеното следва, че пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП не визира само и единствено производствата по издаване на административни актове за установяване на публични вземания, които да са започнали до влизане в сила на закона. Следва да се отчете ,че процесния акт не е издаден на основание ЗУСЕСИФ, тъй като нормата на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ,в случая го изключва ,поради наличието на друг ред по Наредба 29/2008г и ЗПЗП,като в § 2 от ПЗР на която наредба е посочено, че се издава на основание § 35, ал. 3 ПЗР към ЗИД на ЗПЗП. Многократно е коментирано в практиката на ВАС, че приложимостта на производствата по наредбите е предвиденото „друго" по смисъла на §4, ал.З от ПЗР на ЗУСЕСИФ Производството по сключване на процесния ДБФП е било по заявление за подпомагане по мярка 312 от ПРСР 2007 – 2013 г. Производството се е развило по реда на Наредба № 29 от 2008 г., като по реда на тази наредба е извършено и плащането по проекта на бенефициера, като в чл. 46 от Наредбата са посочени и основанията, при наличието на които РА може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва за забава върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени със съответния ползвател. В чл. 47 е регламентирана процедурата за налагане на санкциите.

Действително  съгласно чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В конкретния случай съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) - съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Тази уредба е действаща към момента на издаване на оспорения акт на 28.07.2020 г.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

На основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК, който в чл. 166, ал. 2 ДОПК препраща към реда по АПК. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) компетентността за издаване на административния акт и в двата случая, е на изпълнителния Директор на ДФ "Земеделие“.

От посочените по-горе разпоредби следва, че след изменението на ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г. /, законът изрично разграничава случаите, в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1- т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Върховния административен съд с Решение № 15687 от 17.12.2020 г., постановено по адм. д. № 8586/2020 г., I о. се е произнесъл ,че при действието на тези норми, допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта и процедурата по неговото издаване, представлява съществено нарушение на изискванията за форма на акта и административнопроизводствените правила, тъй като засяга материалноправните основания за определяне дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, ако органа не посочи защо не е налице основанието по чл.27 ал.6.

В случая обаче следва да се има предвид мотивировката в оспорения акт. Видно от фактическите основания за издаване на акта, той се основава на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора от 12.11.2014г. бизнес план, в който са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия. В този смисъл актът се основава именно на неспазване критериите за допустимост и неизпълнение на ангажименти, които не се сочат в текста на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.

Константно в съдебната практика на Върховния административен съд по ЗПЗП, се приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ, без изрично да е посочен реда на корекция. (В този смисъл решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 11174/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 7468/20918 г.; решение № 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 1472/29.11.2018 г. на ВАС четвърто отделение, по адм. д. № 1006/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4912/2018 г. и др.). В случая обаче неизпълнението на бизнес плана , което както като нарушение на чл.70 ал.1 т.7 ЗУСЕСИФ / неизпълнение на одобрени индикатори/ е основание за налагане на финансова корекция ,с оглед цитираната практика на ВАС  IV отделение, не е обвързано от органа само като такова, а че в представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него, но поетите ангажименти за изпълнение на бизнес плана не са изпълнени в цялост.

Доколкото обаче според чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 административният орган може да разпореди връщане на вече изплатени суми (каквото по същество е разпоредено с обжалвания пред административния съд административен акт), както и защото в процесния административен акт има позоваване на посочения чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29, то дори да има смесване на процедури по ЗУСЕСИФ и АПК вр.ДОПК, допуснатото процесуално нарушение следва да се счете, че не е съществено, поради общата приложимост на  Правилата за определяне на размер на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП („Правилата"), които се явяват законосъобразен ПНА,  видно от  Решение № 15545 от 15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8071/2020 г., 5-членен с-в.

Съгласно чл. 1 Правилата са изготвени в съответствие с чл. 35 от Делегиран регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията от 11.03.2014 г. за допълнение на Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на интегрираната система за администриране и контрол и условията за отказ или оттегляне на плащанията и административните санкции, приложими към директните плащания, подпомагането на развитието на селските райони и кръстосаното съответствие (за заявки за окончателно плащане по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., подадени след 1 януари 2015 г.). Заявката за окончателно плащане на жалбоподателя от м.ноември 2015  следователно попада в приложеното поле на правилата.

Съгласно чл. 2, ал. 1 правилата се прилагат в случаи на нарушения, установени от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, или друг оправомощен да извършва контрол орган, произтичащи от установени неспазвания на критерии за допустимост или нарушения на ангажименти или други задължения, поети от ползвателите на безвъзмездна финансова помощ по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., произтичащи от предоставена безвъзмездна финансова помощ. Доколкото в настоящия случай са установени нарушения на договорни задължения на бенефициера, произтичащи от договор от 12.11.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312, процесните правила са приложими към установените нарушения.

Принципно финансовата корекция чрез решение на органа или чрез АУПДВ е начин да се възстанови положението преди извършването на разхода от съответния европейски фонд, който разход е признат за недопустим или незаконосъобразен, т. е. да се поправи причинената вреда, и се състои в анулиране на целия или на част от публичния принос за конкретния проект. В този смисъл този акт не е санкция, а вид договорна отговорност на бенефициера заради неизпълнени договорни и нормативни задължения, поети с подписването на договора за предоставяне на БФП, както е посочено от органа.

В резултат на изложеното съдът не констатира съществени нарушения на административнопроизводствените правила в производство по издаване на оспорения АУПДВ по отношение на компетентност, форма и основания за прогласяване на нищожност и наведените възражения в тази насока са неоснователни.

Съдът намира, че оспореният административен акт е издаден и при правилно приложение на материалния закон.

Оспореният акт е издаден на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., съгласно които, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.

Според даденото в раздел IX "Други условия", т. 9. 1 буква "г" от договора от 12.11.2014г., определение "Одобрен проект" е подаденото от ползвателя при кандидатстването по мярката и одобреното от Фонда заявление за подпомагане заедно с изискуемите, според Наредба № 23 от 18.12.2009 г. документи, включително и представения от ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план. Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. един от задължителните реквизити към заявлението за подпомагане е изготвен от кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. В § 1, т. 6 и т. 26 на ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. Дефиницията на § 1, т. 19 от ДР на тази наредба сочи, че "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредба № 29/. При което не би могло да се твърди, че бизнес планът има само прогнозен характер, респективно, че не е част от договора и не задължава ползвателя да изпълни точно предвиденото в него, в изпълнение на договорните си ангажименти. В този смисъл бизнес-планът е неразделна част от договора. Това е така, тъй като в текста на т. 9. 1, б. "г" от Договора се сочи, че одобрен проект е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, включително и предоставения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес-план.

Материалноправните основания за отнемането на предоставената със средствата от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони помощ за процесния програмен период, се съдържат в разпоредбите на приложимите Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 година относно финансирането на Общата селскостопанска политика/(ОВ L 209, 11.8.2005 г., стр. 1) - чл.ЗЗ, §2, във връзка с чл.72, §2 от Регламент на Съвета (EC) No 1698/2005 от 20 септември 2005 за подкрепа на развитието на селските райони чрез Европейския селскостопански фонд за развитие на селските райони /ЕСФРСР/, като те са обективирани в материалноправните разпоредби на чл. 46, ал.1, 2 и 3 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Едно от основните изисквания в наредбата е изпълнението на заложените показатели в бизнес плана. Логическото и систематичното тълкуване на Наредбата, във връзка с § 1, т. 19 от ДР от същата, води до извода, че бизнес-планът е неразделна част от проекта за финансиране и неизпълнението на заложения в него финансов резултат, съставлява неизпълнение на самия проект. Със сключването на договора, ползвателят на помощта се е задължил да спазва търговската програма за периода на бизнес-плана за постигане на целите, които се преследват с одобрения проект. В настоящия случай, от доказателствата по делото се установява, че заложените резултати не са реализирани. Съществена част от образеца към бизнес плана към чл.16 от Наредба № 29 от 2008 г., е финансово икономическият статут на проекта, съставен от приходна и разходна част. Приходите са част от одобрения от бизнес плана, който е част от одобрения проект, като те са носители на информация за съответствието със задължителните условия по чл.16, ал.2. В този смисъл, неизпълнението ще се впише в материалноправната хипотеза на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. Не са основателни възраженията на жалбоподателя, че ДФЗ едностранно определя „прогнозния" характер на бизнес плана, като „задължителен". Всъщност, законодателят коректно е отчел прогнозният характер на представените показатели за изпълнение по проектите, като е даден висок толеранс на неизпълнение. Това е така, тъй като преценката за изпълнение на това задължение ДФЗ отчита като неспазване само при случаи, при които реализираните приходи от подпомаганата дейност покриват по- малко от 50 % от размер на планираните в бизнес плана приходи, които самият бенефициент е заложил. Следователно при преценката за изпълнението на задълженията на ползвателя следва да се съобразяват не само клаузите на договора, но и изготвения от него бизнес план, въз основа на който е одобрен и проектът за финансиране, като именно на базата на посочени и залегнали финансови показатели, проектът е определен като допустим,с оглед на целите на чл.2 от наредбата, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него.

Безспорно е установено от представените по делото доказателства, че бенефициерът - жалбоподател не е спазил изискванията за приходи през посочените по - горе години 2016-2018г., заложени в приложения към проекта му бизнес план. Констатирано е, а и това се потвърждава от данните по делото и представените от самия бенефициер счетоводни документи, че приходите от подпомаганата дейност за всички проверени /три пълни/ финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., изчислени средно аритметично, както от ответника ,така и от експерта, са под 20% от предвидените в този бизнес план приходи/ като в тази връзка съдът възприема дори изчислението на АО като по-благоприятно, от това на екстерта/. Този извод не се променя, ако се има предвид и дейността през 2019г.   От доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови параметри, което води до нарушение на т. 4. 12 и т. 4.18 от договора,и чл.16 вр.чл.2  от Наредба29/2008г съгласно които ползвателят на помощта е длъжен да извърши одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на договора. Безспорно е установено бездействие от страна на ползвателя, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри. Отчетените приходи от нощувки/ заложени изрично в бизнес плана/ за проверените години са описани в контролния лист от проверката,  който е връчен на жалбоподателя и подписан без възражения. Т. е., констатациите са отразени в официален писмен документ, който се ползва с материална доказателствена сила, която не беше оборена в съдебното производство от страна на жалбоподателя при негова доказателствена тежест. По същество дори назначената ССчЕ не оспорва неизпълнението на бизнес плана. В общ вид констатациите от проверката на НАП анализирали сметка 705 за целите на облагането по ЗКПО сочат, че обекта се ползва по предназначение за целевото подпомагане/ като противното не се твърди в оспорения акт/, но тези констатации не са свързани с проверка на заложените в бизнес плана параметри за планувани приходи от нощувки, фирмени мероприятия/ осъществени само през 2019г./, „зелено училище“/ неосъществено/,неосъществени еднодневни туристически услуги/ за което е налице признание и посочване на причини/. Съответно следва да се приеме, че по безспорен начин е доказано неизпълнението на бизнес плана, който е част от договора за предоставяне на БФП.

Съгласно чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта (ал. 1), и определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, с оглед на вида, степента и продължителността на неизпълнението; степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло; продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин (ал. 2).

След като при извършените проверки е установено посоченото, то налице е безспорно нарушение на поет ангажимент от страна на бенефициера по т. 4. 12 и т.4.18 от ДБФП, който ангажимент се изразява в непостигане на предвидени финансови показатели с оглед нормативни задължения /чл.2 и чл.16 ал.2 от Наредбата / и договорни такива, а с това се нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не се постигат заложените цели на програмата, подкрепени със средствата от ЕЗФРСР /така например решение № 4752 от 22.04.2020 г. на ВАС/. В практиката на ВАС е многократно застъпено разбирането, че изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дейност на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проекта му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес плана по Приложение № 3 към чл. 16 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е финансово икономическият статут на проекта, съставен от приходна и разходна част. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. преценката доколко проекта води до реализиране на целите по чл. 2 задължително преминава през анализ на два фактора, които са основание за вземане на решение за одобряване на подпомагането по смисъла на чл. 27, ал. 3, т. 1 от Наредбата. Приходите са част от одобрения от бизнес плана, който е част от одобрения проект, като те са носители на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2.

При това, посоченото неизпълнение на бизнес плана в частта относно приходите за мониторираните години се вписва в материално правните хипотези,както на договора така и на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 2008 г.

При тези данни настоящият състав на съда счита, че административният орган правилно е приел, че е осъществен фактическият състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., тъй като е налице неизпълнение на договорни и нормативни задължения на ползвателя след изплащане на финансовата помощ, като жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансовата помощ по проекта на ползвателя, който критерий следва да бъде проверяван посредством оценяване на изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения проект.

 Правилно административният орган се е позовал в решението си и на т. 8. 1 от договора, които предоставят възможност на Фонда да поиска връщане на цялата или част от помощта, ако ползвателят на помощта не е изпълнил някои свои нормативни или договорни задължения. В случая е безспорно установено, че търговецът не е изпълнил заложените в бизнес плана финансови показатели, които представляват както индикатори за изпълнението на проекта,така и за допустимостта, поради което непостигането им води до отмяна на финансовата помощ.

Съгласно чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. разплащателната агенция определя размера на средствата, които следва да бъдат върнати от ползвателя на помощта.

В ДВ бр. 68/2019 г. са публикувани Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. Съгласно т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" от правилата, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени следно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи, съгласно одобрен бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над една финансова година се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора. В случая административния орган позовавайки се на тези правила е изчислил че подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100%, предвид установеното, че реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени следно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи, съгласно одобрен бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над една финансова година.

От представените по делото доказателства безспорно се установи, че за трите години изпълнението на бизнес плана е средно 15,88%, с оглед разгледаното възражение/ 14,48% според експерта/,  т. е. под 20%. Видно от самите Правила при определяне на размера на подлежащите на възстановяване суми е предвидено пълно възстановявания при отклонения по-големи от 50% спрямо първоначално заложените, като по този начин се отчитат и факторите които се променят с времето от одобряване на подпомагането до приключване на мониторинговия период, докато при наличие на отклонения в по-малки размери подхода е различен.

Самият размер на подлежащото за възстановяване публично държавно вземане  е правилен и напълно съответства на т. 30 от приложение към раздел І "Общи положения" от Правилата за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., като е съобразено, че нарушението засяга изцяло подпомаганата дейност, времетраенето на нарушението е за три пълни финансови години, реализираните приходи от дейността са едва в размер на 15 ,88 % , а по експертиза и по-малко, средноаритметично за трите години, т. е., много под предвидените в правилата 20 %.

Не може да се приеме направеното в жалбата тълкуване на нормата на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., че с оглед прогнозните очаквания, на основата на които е разработен бизнес плана, защитени с анализи и изследвания, е налице изпълнение на изискването за реализиране на целите по чл. 2 от наредбата. Самият бизнес план е идея, която, за да постигне каквито и да било резултати, следва да се реализира в обективната действителност. В настоящия случай е очевидно, че идеята, заложена в бизнес плана, се е оказала нереалистична и не се е осъществила. Именно реализирането на планираните приходи от дейността доказва на практика, че бизнес планът е икономически жизнеспособен, защото съгласно легалното определение на § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Т. е., по определение преценката за икономическа жизнеспособност изисква преценка на реализираните доходи от дейността, а не на идейното предложение и на съдържанието на бизнес плана. В този смисъл е невъзможно на основата на съдържанието на бизнес плана да се направи извод, че вече са постигнати целите по чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Осъществено е подпомагане, но то не е допринесло за постигне на крайната цел – развитие на интегриран туризъм в селските райони,вкл и създаване на нови работни места и заложения в плана приход, който е  и основание за допустимостта на проекта и изплатената БФП. Все пак Дружеството при кандидатстването си за подпомагане е представило с проекта си бизнес план, в който самò е предвидило стойностите на планирания ръст на дейността през следващите 5 години след отпускане на помощта, с което е заявило и доказало жизнеспособността на тази дейност и на инвестицията свързана с нея, за подпомагане на която му е отпусната безвъзмездната финансова помощ. Именно въз основа на заложените от дружеството в бизнес плана към проекта показатели е одобрен проектът за подпомагане. С оглед заложените показатели в бизнес плана, който е неразделна част от одобрения проект, отпускането на безвъзмездната финансова помощ е направено с оглед предвижданията, че през всяка следваща година ще нарастват приходите от продажбата на мляко и месо.Тук е мястото да се посочи, че възраженията на жалбоподателя, основаващи се на изложените от него причини за реализираните в по-малко приходи от продажби на туристически услуги-настаняване в къщата за гости и организиране на туристически мероприятия , са неоснователни.

Напълно ирелевантно за спора се явява обстоятелството какъв е размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ, кога е предоставена, доколкото с подаденото предложение жалбоподателят се е ангажирал да извърши инвестиция в определен размер, с която планира да си осигури определени бъдещи приходи и то увеличаващи се в годините. Каква част от средствата за извършване на инвестицията ще бъдат предоставени от фонда не би могло да се отрази на приходите, които се очаква да бъдат получени при използването на оборудването, реконструкцията, ремонта,  предмет на проектното предложение. В случая не се касае за оценка на постигнатата печалба от дружеството при използването на инвестицията, която се влияе пряко от разходите, които дружеството ще направи за собствена сметка/ сч.с/ка.705/, а се преценява единствено размерът на приходите от продажба на туристически услуги/ сч.с/ка 703/, които не са обвързани пряко от размера на разходите.

Неоснователно е възражението, че са налице форсмажорни обстоятелства и ДФЗ е следвало да предложи план –предписание за мерки за достигане на приходи до 50% в следващата година.

Формажорните обстоятелства следва да могат да се определят като такива въз основа на легалната дефиниция, обективирана в параграф 1, т. 27 от ДР на Наредба № 29/2008 г. Дори и да се приеме, че обстоятелствата, които касаторът сочи са доказани и съставляват основание за отпадане на отговорността за неизпълнение на договора, съгласно чл. 48, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., ползвателят на помощта или упълномощено от него лице е бил длъжен да уведоми писмено Разплащателната агенция за възникването им и да приложи достатъчно доказателства в тази връзка, в срок до 10 работни дни. По делото не са представени доказателства в тази насока, следователно ползвателят не може да се позовава на каквито и да било обстоятелства, довели до неизпълнение на задълженията му по Договора.

Според легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 27 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година "форсмажорни обстоятелства" са: а/ смърт на ползвателя на помощта; б/ продължителна професионална нетрудоспособност на ползвателя на помощта; в/ експроприация на голяма част от стопанството, ако това не е могло да бъде предвидено в деня, в който е подписан договорът за отпускане на финансова помощ; г/ тежко природно бедствие, въздействало сериозно върху земята в имота; д/ разрушаване на животновъдните постройки в имота в резултат на инцидент; е/ епизоотично заболяване, засегнало изцяло или частично животните на земеделския производител. Сочените от оспорващото дружество обстоятелства настоящият съдебен състав намира, че не попадат в обхвата на цитираната дефиниция и не са основание за отпадане на отговорността за неизпълнение на задълженията на дружеството в качеството му на бенефициент по процесната програма. Преценката относно мястото на инвестицията с оглед екологичните, историческите, социалните, икономическите и други особености на населеното място, състоянието на инжинерната и социалната инфраструктура, има основно място при изготвяне на проектното предложение при предоставяне на туристически услуги, поради което наведените от оспорващото дружество причини за ниската посещаемост не могат да бъдат споделени, а и както вече бе посочено, не представляват форсмажорни обстоятелства, изключващи отговорността за неизпълнение./В горния смисъл са мотивите на Решение № 16114 от 27.11.2019 година по адм. дело № 13081/2018 година на ВАС, ІV отделение/. Същото се отнася е до наведените политически обстоятелства с гражданите на Украйна, по които договори ангажимента е прекратен през м.май 2017г.и м. август 2018г./ л. 24-28 от делото/.Видно от възражението, депозираната жалба и допълнителните становища на жалбоподателят, последният не счита, че е налице неизпълнение на бизнес плана. ДФЗ няма задължение да издава предписание за представяне на план от ползвателя. Всъщност, не е налице представен план за оздравяване от страна на бенефициента. Не е налице и изпълнено задължение  за уведомяване на фонда съгласно т. 4.16 от договор № 18/312/02990 „Ползвателят е длъжен писмено да уведоми Фонда незабавно след настъпване на обстоятелства от значение за изпълнението на настоящия договор." В същия смисъл е и предвиденото в чл. 55, ал. 2 от Наредба № 8/2008 г. задължение за ползвателя на финансова помощ да уведоми разплащателната агенция за възникнали форсмажорни обстоятелства, които водят до неизпълнение на задълженията по сключения договор за предоставяне на БФП. В конкретния случай липсват твърдения, а и данни за такова уведомяване от страна на жалбоподателя. Предвид безспорното, че подобно уведомление не е постъпвало във ДФ „Земеделие'' посочените в жалбата причини за неизпълнението на приходите, заложени в бизнес плана,са неоснователни.  Освен това съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 8/2008 г. ползвателят на помощта може да подаде в РА искане за промяна на договора за отпускане на финансова помощ. Към искането се прилагат доказателствата, необходими за преценката на основателността на искането. В настоящия случай искане в такъв смисъл е направено от жалбоподателя едва с депозираното възражение, след откриване на производството по издаване на АУПДВ, като това искане е принципно и не е придружено с никакви доказателства, въз основа на които да бъде преценена основателността му, още повече ,че представените договори с БТПП-Румъния касая период извън проверявания –май-ноември 2019г.

Както към момента на получаване на финансовата помощ, така и към момента на издаване на оспорения акт, съгласно нормите на чл. 27 от ЗПЗП ответникът има правомощието да определи размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС, българското законодателство и сключения административен договор. Тази норма не ограничава изпълнителния директор на ДФЗ за приложението на конкретна програма. В случая размерът на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е определен въз основа на настъпили юридически факти – нарушения на задължения на бенефициерите по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици – възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. От събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателят е нарушил както договорните си, така и нормативните задължения, поради което за административния орган е възникнало материалното право да поиска връщане на изплатените суми. Налице е неизпълнение на договора, но нарушението засяга и целите на мярката, по която е получена помощта, засяга и критериите за допустимост на проекта, които са доказвали жизнеспособността на проекта/ както е посочено в мотивите на АУПДВ/. Преди приемане на правилата, по които е определен конкретния размер на корекцията, с отделни Наредби по мерките на ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основание за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ. Съдът приема, че не са нарушени принципите на предвидимост, тъй като жалбоподателят е имал яснота за дължимото си поведение още при подписване на договора за финансова помощ. Както в действащите наредби, така и в самия договор изчерпателно са уредени задълженията на бенефициерите и е установена ясно отговорността при неизпълнението на тези задължения. В случая правилата определят само размера на санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения и същите нямат обратно действие както твърди жалбоподателят. При издаване на акта органът се е позовал на нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г., която дава самостоятелно основание за възстановяване безвъзмездна финансова помощ, от друга страна критериите за налагане на средствата са разписани в ал. 2 от същия член. Липсва нарушение на принципа на равнопоставеност, както и на принципите за последователност и предвидимост.

Съгласно т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" от Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г., когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 20% от предвидените приходи, както е в случая, и това е продължило в упоменатия проверяван период, считано от началото на 2016 г., до края на 2018г. размерът на подлежащите на възстановяване финансова помощ е 100%, което в случая правилно е определено в размер на отпусната помощ от 98058,94 лева

Това е и размерът на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане, предмет на издадения АУПДВ, за което и според упоменатото в договора се дължи законната лихва върху тази сума, начислявана от изтичане на срока за доброволно изпълнение.

Доколкото по делото не беше наведено и доказано наличието на причини, поради които се е стигнало до неизпълнението, които да попадат и в хипотезата на форсмажорни обстоятелства, по смисъла на на § 1, т. 27 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г., не са налице основания за неизпълнение на заложеното в Договора, с което ползвателят се е задължил и което е било основание за отпускане на средствата по Договора.

По изложените съображения, съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган, в установената форма и при спазване на процесуалните и материално правни норми по издаването му, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, оспорването следва да бъде отхвърлено, като неоснователно.

При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на направените по делото разноски. С оглед на това жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на ответника сума в размер на 4 166,12 лева за адвокатско възнаграждение, съгласно представен списък на разноските и на основание чл. 8, ал. 1,   Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ Натура Дивина“ ЕООД , ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр.Русе ,ул.“ Борисова“ № 44 представлявано от управителя Д.М.Д., срещу Акт за установяване на публично вземане (АУПДВ) № 18/312/02990/3/01/04/01, с изх. № 01-2600/6457 от 28.07.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" – София

ОСЪЖДА „ Натура Дивина“ ЕООД , ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр.Русе ,ул.“ Борисова“ № 44 представлявано от управителя Д.М.Д. да заплати в полза на Държавен фонд "Земеделие" гр. София направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 166,12 лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.

 

СЪДИЯ: