РЕШЕНИЕ
№ 46 18
май 2020г. Град Разград
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Разградският административен съд,
в откритото съдебно заседание на четиринадесети
май през две хиляди и двадесетата година, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАНЯ ДАМЯНОВА
при секретаря Пламена Михайлова като
разгледа докладваното от съдията Таня Дамянова административно дело № 84 по описа на съда за 2020 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Предявеното оспорване намира правното
си основание в чл.459 от Изборния кодекс.
С Решение № МИ-81/07.05.2020г. Общинска
избирателна комисия- Самуил прекратява пълномощията на общинския съветник Б. С. Ш., избран за такъв от листата на КП
„Демократична България- Обединение“ (Да България, ДСБ, Зелено движение) с
Решение № МИ-59 от 28.10.2019г. на ОИК-Самуил.
Против описаното решение е постъпила жалба от Б. С. Ш.
от село С. Същият счита решението за нищожно като прието от незаконен състав и
при липса на предмет. В жалбата си развива доводи, че решението е постановено
при съществено нарушение на процесуалните правила и в нарушение на материалния
закон. Поради това моли за неговата отмяна.
Ответникът по жалбата- Общинска избирателна
комисия Самуил оспорва жалбата. Счита, че не са допуснати нарушения нито на
процесуалните правила, нито на материалния закон.
Разградският административен съд,
след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателят Б. Ш. е обявен за
избран за общински съветник от листата на КП „Демократична България-
Обединение“ (Да-България, ДСБ, Зелено движение) с решение № МИ-59/28.10.2019г.
на ОИК-Самуил.
На 04.12.2019г. Б. С. Ш. подава
декларация по чл.35, ал.1, т.1 от ЗПКОНПИ във връзка с чл.34 от ЗМСМА, в която
посочва, че в качеството си на лице, заемащо длъжността общински съветник
в Общински съвет- Самуил декларира, че не
заема друга длъжност и нe извършва друга дейност, която съгласно
Конституцията или друг специален закон е несъвместима с положението му на лице
, заемащо висша публична дейност по
ЗПКОНПИ. В т. 4 изрично декларира,
че не е едноличен търговец, съдружник, акционер,
член на управителен, назорен или контролен съвет на търговско дружество, което
има сключени договори с общината, както
и с търговски дружества с общинско
участие или общински предприятия. (л.30 от делото).
Б. С. Ш. е едноличен собственик и
управител на „Д-р Б. Ш.- Амбулатория за
първична медицинска помощ- индивидуална практика“ ЕООД с ЕИК *********.
Според вписванията в търговския регистър, след 04.12.2014г. няма вписани
промени относно едноличния собственик на
капитала и управител на дружеството. Тези факти се признават от него и в
жалбата по настоящото дело.
Съобразно представения по делото договор за
отдаване под наем на части от имот - публична общинска собственост за лекарски
кабинети от 02.07.2015г., Община Самуил в качеството си на наемодател, предоставя
на „Д-р Б.
Ш.- АПМП- ИП“ ЕООД следните имоти,
общинска собственост:
1.
Три помещения с предназначение за „Амбулатория за здравно
медицинско обслужване“ с обща застроена площ от 55 кв.м, находящи се в сграда с административен адрес село С., ул.“*******“
№ **;
2.
Едно помещение с предназначение
„Амбулатория за здравно медицинско обслужване“ със застроена площ от 12 кв. м,
част от административна сграда с адрес село Ж., ул.“******“
№ **;
3.
Едно помещение с предназначение
„Амбулатория за здравно медицинско обслужване“ със застроена площ от 12 кв.м,
находящо се в административна сграда с адрес село К.,
ул.“******“ № **;
4.
Едно помещение
с предназначение за „Амбулатория за
здравно медицинско обслужване“ със застроена площ от 16 кв.м, находящо
се в сграда с адрес село Б., ул.“*******“
№ **.
Съобразно чл.7 от договора,
същият се сключва за срок от 5 години.
С писмо вх.№ 120/10.01.2020г.
председателят на постоянната комисия за установяване на конфликт на интереси при Общински съвет
Самуил уведомява ОИК- Самуил, че на заседание на комисията е констатирано нарушение на чл.34, ал.5, т.3 от ЗМСМА по
отношение на общинския съветник Б.
С. Ш. В писмото се сочи, че Б.
Ш. има сключен договор с Община Самуил.
С решение № МИ-79 от 13.01.2020г. ОИК-Самуил
прекратява пълномощията на Б. С.
Ш. като общински съветник в Общински
съвет- Самуил. Решението на ОИК е отменено
с Решение № 13/29.01.2020г. по административно дело № 5/2020г. на
Административен съд-Разград и преписката
е върната на ОИК за ново произнасяне с дадени задължителни указания относно
спазване на процедурата на чл.30, ал.6 от ЗМСМА.
Решението на съда е оставено в сила с решение №
4362/14.04.2020г. по АД 2022/2020г. на ІІІ отделение на Върховния
административен съд.
С писмо изх.№ 156/04.05.2020г.
председателят на ОИК-Самуил уведомява Б.
Ш., че във връзка с описаните по-горе
решения на Административен съд- Разград и Върховен административен съд е
образувано производство по чл.30, ал.6 от
ЗМСМА и му предоставя тридневен срок
за представяне на писмено възражение. Към писмото е приложено и писмо
вх.№ 120/10.01.2020г. Писмото е връчено лично на жалбоподателя срещу подпис на
04.05.2020г. Връчването е отбелязано на самото писмо.
На 07.05.2020г. Б.
С. депозира писмено становище с вх.№ 122,
в което посочва, че съдебните решения не са основание за започване на нова
процедура. Сочи, че от приложения
документ на комисията за установяване на конфликт на интереси не се
установява несъвместимост.
С писмо изх.№ 157/04.05.2020г.
председателят на ОИК-Самуил е изискал от кмета на Община Самуил заверено копие
от договора, сключен между Община Самуил и Б.
Ш. С писмо вх.№ 121/07.05.2020г. кметът на общината представя заверено копие от договора за наем,
описан по-горе.
Председателят на ОИК-Самуил
свиква комисията на заседание на 07.05.2020г. на 17, 30 часа в заседателната
зала на Общината. Съобщение за свиканото заседание е поставено на
информационното табло за обявяване на решенията на ОИК-Самуил на 05.05.2020г. в 11, 30 часа, за което е
съставен и протокол (л.27 от делото).
Според представения протокол №
МИ-81 (л.15-17 от делото), на посочената дата
е проведено заседание на ОИК-
Самуил, на което са присъствали деветима от членовете на ОИК, посочени поименно
в протокола. Заседанието е започнало след изтичането на 15 минути от обявения
начален час- 17,30. Единствена точка от дневния ред на заседанието е
обсъждането на съдебните решения, посочени по-горе и депозираното от Б.
Ш. становище вх.№ 122/07.05.2020г. След проведено
обсъждане и гласуване, с шест гласа „за“
и три гласа „против“ е взето и решение №
МИ-81/07.05.2020г., предмет на контрол в настоящия процес. Изготвеният протокол от заседанието е подписан
от председателя и секретаря на ОИК. Решението също е подписано от председателя и секретаря на
комисията.(л.14 от делото). Същото е обявено на интернет-страницата на ОИК на
същата дата- 07.05.2020г. в 18,30 часа.
Въз основа на изложеното от фактическа страна,
съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима.
Същата е депозирана срещу решение на общинската избирателна комисия, с която се
прекратяват предсрочно пълномощията на
избран общински съветник. Съобразно правилото на чл.30, ал.8 от ЗМСМА
посоченото решение подлежи на съдебен контрол. Жалбата е подадена от активно
легитимирано лице и при спазване на законоустановения срок.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
Решението
е постановено от компетентен орган съобразно правилото на чл.30, ал.6 от ЗМСМА.
Същото отговаря на изискванията за
писмена форма и съдържание на мотиви. В него изрично е посочено правното
основание за постановяването му- чл.30,
ал.4, т.10 от ЗМСМА. Посочено е и
фактическото основание за постановяването на решението – установена
несъвместимост и нарушение на чл.34, ал.6 от ЗМСМА, описана в писмо №
120/10.01.2020г. В протокола от проведеното заседание са изложени подробно фактите, на които се
основава взетото решение. Както в теорията, така и в съдебната практика е
прието, че мотивите могат да се съдържат и в
документите по преписката.
Възражението
на жалбоподателя, че решението е нищожно, тъй като е постановено от незаконен състав, се
опровергава от доказателствата по делото. От представения протокол се
установява, че на заседанието на ОИК са присъствали девет от тринадесетте й
членове. Заседанието на комисията е проведено при наличие на изисквания от чл.85,
ал.3 от ИК кворум, тъй като на него са присъствали повече от половината от
членовете на комисията. Същото е започнало след изтичането на 15 минути от
първоначално обявения час.
Съдът не споделя и становището на
жалбоподателя, че решението на ОИК е нищожно поради липса на предмет, тъй като
с него „се потвърждава“ текста на предходно решение на ОИК, което е отменено от
съда. В атакуваното решение се съдържа изрична разпоредителна част за
прекратяване на пълномощията на Б. Ш. като общински съветник, съответстваща на ИК и чл.59,
ал.1, т.5 от АПК във връзка с чл.30, ал.6 от ЗМСМА- т.ІІ от атакуваното
решение.
Съдът
намира, че при постановяването на посоченото решение не са допуснати и
съществени процесуални нарушения. Заседанието е свикано от председателя на ОИК
и в съобщението изрично е посочен и предмета на разглеждане- отменителното
решение на Административен съд- Разград,
с което преписката е върната на комисията за ново произнасяне при
спазване на дадените указания. Съобщението е поставено на информационното табло. Заседанието е
проведено при изискуемия от ИК кворум. Решението е взето с предвиденото
мнозинство- шест гласа „за“ от присъстващите девет члена на комисията,
което представлява мнозинство от две
трети от присъстващите членове съобразно чл.85, ал.4 от ИК. В протокола от
заседанието е отразено поименно гласуването на всеки един от членовете. Изрично
е записано, че членовете на комисията, гласували против, са отказали да изложат
съображенията си. За заседанието е изготвен писмен протокол, който е подписан
от председателя и секретаря съобразно чл.85, ал.5 от ИК.
Спазена е
и предвидената в чл.30 от ЗМСМА процедура.
В изпълнение на дадените от съда указания ОИК е изпратила уведомление до
общинския съветник за започнало производство по чл.30, ал.6 от ЗМСМА, към което
е приложено и полученото писмо от председателя на постоянната комисия за
установяване на конфликт на интереси. На
същия е даден тридневен срок за представяне на възражения. Видно от
административната преписка жалбоподателят е упражнил даденото му право и е
депозирал становище, което е било разгледано на посоченото заседание. Събрани
са и доказателства относно наличието на сключен договор между Община Самуил и
„Д-р Б. Ш.
АПМП-ИП“ ЕООД.
Съдът намира, че решението на ОИК-Самуил
съответства и на материалния закон.
Императивната
разпоредба на чл. 34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА забранява на общинския
съветник да е едноличен търговец, съдружник, акционер, член на управителен,
надзорен или контролен съвет на търговско дружество, което има сключени договори
с общината, в която е общински съветник, както и с търговски дружества с
общинско участие или с общински предприятия. Съобразно §68 във връзка с §19,т.2
от ПЗР на ЗПКОНПИ, тази разпоредба влиза в сила от 01.12.2019г.
По делото
се установи по несъмнен начин, че и към датата на избирането си за общински
съветник в ОбС- Самуил, и към настоящия
момент Б. Ш. е
едноличен собственик и управител на дружество с ограничена отговорност, което
има сключен договор за наем с Община
Самуил.
С
влизането в сила на изменението на чл.34, ал.5, т.3 от ЗМСМА за жалбоподателя е възникнало задължението по чл.
34, ал. 6 от ЗМСМА в едномесечен срок да подаде молба за освобождаване от
заеманата от него длъжност в посоченото по-горе търговското дружество и да уведоми
за това председателя на общинския съвет. Съдът приема, че едномесечният срок е
започнал да тече от 01.12.2019г., с влизане в сила на изменението на чл.34,
ал.5, т.3 от ЗМСМА и е изтекъл на 01.01.2020г.
Това
задължение не е изпълнено от
жалбоподателя както до изтичане на
едномесечния срок, така и към момента на постановяване на оспореното решение на
ОИК. Самият жалбоподател признава, че е едноличен собственик на посоченото
по-горе дружество и негов управител, но сочи, че то развива само медицинска дейност. Следва да се отбележи, че макар предметът на
дейност да е свързан с осъществяването на
първична извънболнична медицинска помощ, дружеството е търговско и
осъществяваната от него дейност е търговска. ЗМСМА не поставя каквито и да било
условия относно вида на сключените
договори и обстоятелството, че в наетите от Община Самуил помещения се
осъществява медицинска дейност, не изключва действието на забраната по чл.34,
ал.5, т.3 от ЗМСМА.
Съдът не
споделя и становището на жалбоподателя,
че цитираната норма изисква наличието на
сключен повече от един договор между
общината и дружество, в което съдружник или управител е лице, избрано за
общински съветник. Нормата на чл.34, ал.5 от ЗМСМА установява несъвместимост и
поради това следва да бъде тълкувана при
съобразяване на легалното определение на
понятието „несъвместимост“, дадено
с §1, т.7 от ЗПКОНПИ: „Несъвместимост е
заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или
закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо висша публична
длъжност“.
Законодателят
е установил посочената несъвместимост, за да предотврати възможността общински
съветник, който същевременно осъществява
търговска дейност или заема длъжност в търговско дружество, посочена в ал. 5 от
чл. 34 ЗМСМА, да извлича ползи от сключени договори с общината, в която е
избран за общински съветник. Именно поради това лицето, избрано за общински
съветник , не може да бъде съдружник, респ. едноличен собственик в дружество,
което има търговски взаимоотношения със същата община. Дали тези търговски взаимоотношения са изразени в един или повече
договори, е без значение. Множественото
число, употребено в случая, следва да се свърже не с броя на сключените договори,
а с техния вид. Законодателят има
предвид, че това могат да бъдат договори от всякакъв вид- например за продажба, за наем, за изработка и
пр. Тълкуването на нормата, поддържано от жалбоподателя, би довело до неравно
третиране на субектите и означава да се приеме, че спрямо общински съветник,
който е съдружник в дружество, което има сключен с общината един договор за
строителство на значителна стойност, няма да е налице несъвместимост, а спрямо
общински съветник, който е съдружник в дружество, което има сключени с общината
два договора за изработка, но с незначителна стойност, ще бъде налице
несъвместимост.
Ето защо съдът намира, че в случая е следвало
избраният за общински съветник Б. Ш. да подаде молба за
освобождаване от заеманата длъжност управител и да прехвърли дружествените си
дялове в търговското дружество, което представлява и което има валидно сключен
договор за наем на имот, частна общинска собственост с Община Самуил –
общината, в която той е избран за
общински съветник и да уведоми за това председателя на общинския съвет. Жалбоподателят не е изпълнил задължението,
възложено му от чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА в предвидения от закона едномесечен срок, който
е изтекъл на 01.01.2020г. Този срок е преклузивен и последицата от
неизпълнението на задължението по чл.34, ал.6 е предсрочно прекратяване на пълномощията
му съобразно чл.30, ал.4, т.10 от ЗМСМА.
По
изложените съображения съдът приема, че решението на ОИК е валидно, при
постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, съответства на материалния закон и поради това следва да бъде
потвърдено.
Мотивиран така и на основание
чл.459, ал.10, предл.1 от ИК съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № МИ-81/07.05.2020г.,
с което Общинска избирателна комисия- Самуил
е прекратила пълномощията на общинския съветник Б. С.
Ш. от листата на КП „Демократична
България- Обединение“ на основание чл.30, ал.4, т.10 във връзка с чл.34, ал.6
от ЗМСМА.
Решението
може да се обжалва в 7-дневен срок от обявяването му на страните пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ:/п/