Решение по дело №490/2019 на Окръжен съд - Шумен

Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

№ 61 /28.02.2020г.

гр. Шумен

Шуменски окръжен съд, в публичното заседание на двадесет и осми  януари, през две  хиляди  и  двадесета   година, в състав:

 

                                                                           Председател:  А.Карагьозян                                                                                               

                                                                                    Членове: 1.З.Иванова                                                                                                   

                                                                                                    2.С.Стефанова 

при секретаря С. Методиева, като разгледа докладваното от съдия Зара Иванова в.гр.д. №490  по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл.258 и сл. от ГПК

С Решение №320/15.10.2019г., постановено по гр.д.№389/2019г. , Районен съд-Н. п. е признал за установено  по иска по чл.124 от ГПК на И.М.И. с ЕГН ********** ***  срещу „Енерго – Про Продажби” АД, с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление – гр. В..., представлявано от П.С.С., Я. Д. и Г. К., че И.М.И. с ЕГН ********** ***, не дължи сумата  сумата от 4 112,87лв. (четири хиляди сто и дванадесет лева осемдесет и седем стотинки), съгласно фактура № **********/06.12.2018 г. за периода от 14.11.2016 г. до 13.11.2017 г. за електромер с фабр. № 1115031500754854 и за партида с клиентски № ********** и абонатен № **********. Ответникът е осъден да заплати на ищеца извършените деловодни разноски в размер на 819,52лв.

Недоволен от постановеното решение е останал ищецът , поради което го обжалва изцяло. Твърди, че решението е неправилно, за което излага подробни съображения . Предвид горното моли да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което искът да бъде изцяло уважен. Претендира разноски за двете инстанции.

           В срока по чл.263 от ГПК, въззиваемата страна е депозирала отговор на жалбата, в който излага, че решението е правилно и законосъобразно и моли да бъде потвърдено.

Въззивната жалба е подадена в срок, редовна и процесуално допустима.

Съдът констатира, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо,

Шуменският окръжен съд, след като обсъди доводите изложени в жалбата, становищата на страните, и прецени поотделно, и в съвкупност събраните по делото доказателства, намери жалбата за неоснователна.

Районен съд – Нови пазар  е бил сезиран с искова претенция по чл.124, ал.1 от ГПК – отрицателен установителен иск , за признаване за установено, че ищецът И.М.И. с ЕГН ********** *** не дължи на ответника „Енерго – Про Продажби” АД, с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление – гр. В..., представлявано от П.С.С., Я. Д. и Г. К. сумата 4 112,87лв. , съгласно фактура № **********/06.12.2018 г. за периода от 14.11.2016 г. до 13.11.2017 г. за електромер с фабр. № 1115031500754854 и за партида с клиентски № ********** и абонатен № **********. Ответникът е осъден да заплати на ищеца извършените деловодни разноски в размер на 819,52лв.  В исковата молба е посочено , че процесната сума касае доставката на ел.енергия в  недвижим имот, находящ се в с. Л…по партида с клиентски № ********** и абонатен № **********, която той заплаща редовно. Ищецът твърди, че при плащането на месечните суми, установил, че има начислена сума от 4112,87лв., каквато до момента той не бил плащал. След извършена справка установил, че начисленото количество ел.енергия в размер на 25233кВтч е за периода от 14.11.2016 г. до 13.11.2017 г. Била изпратена фактура за корекция на сметка за потребена ел.енергия, резултат на неточно измерване на същата в обекта. Ищецът подал възражение с вх. № 5009918 и № 5009915 от 19.12.2018 г. Ищецът твърди, че през процесния период не е потребена посочената ел.енергия, поради което и посочената по фактурата сума не се дължи.

Ищецът сочи, че с протокол № 1301197/13.11.17 г. е бил подменен електромера с нов, като той не е присъствал нито по време на снемане на показанията на процесния електромер с № 1115031500754854, нито по време на демонтажа му. При условия на евентуалност сочи, че ако е имало някаква неизправност върху електромера, то тя е възникнала след демонтажа на същия. Твърди, че само собственикът СТИ – „ЕРП Север“ АД или ползвателя на същото притежават ресурса от лица със специални знания, техника и софтуер да осъществяват външна намеса върху СТИ. Ищецът твърди също, че твърдението на ответника, че корекцията е в резултат на неправилно измерване на ел.енергията е неправилно и незаконосъобразно. Ищецът твърди, че не се дължи посочената по фактурата сума, т.к липсва ред и условия за коригиране на сметките на потребителите, а всички действия извършени от ответника в този смисъл са незаконосъобразни и в нарушение на действащата нормативна уредба. В този смисъл е чл. 13 от Директива № 2006/32/ЕО от 05.04.2006 г. на ЕП. Предвид на горното ищецът моли съда да постанови решение, с което да признае спрямо ответника, че сумата по от 4112,87лв., начислена по фактура № **********/06.12.2018 г. за периода от 14.11.2016 г. до 13.11.2017 г., не се дължи.

Ответникът, в рамките на законоустановения срок по чл.131 от ГПК е представил писмен отговор. Не оспорва съществуването на договор за доставка на ел.енергия между него и ищецът по делото. Ответникът твърди, че основанието за корекцията на сметка на ищеца е по чл. 50 от ПИКЕЕ, които имат характер на подзаконов нормативен акт, към които препращат и ОУ на ответното дружество. Сочи, че разпоредбите на чл. 48-51 от ПИКЕЕ са отменени едва на 23.11.2018 г., поради което са били приложими към датата на извършване на корекцията. Ответникът сочи, че съгл. чл. 44 от Закона за измерванията, лицата които ползват средствата за измерване са длъжни да осигурят техническата им изправност и правилна употреба. Такова дружество по смисъла на § 1, т. 34б, б. „а“ от ДР на ЗЕ и собственик на електромера е „Енерго- Про Мрежи“ АД. За извършената проверка е съставен протокол, в който е отбелязано, че при проверката е установено, че електромерът има следните показания на дисплея: тарифа нощна (1.8.1)-002220, тарифа дневна (1.8.2) – 009064, тарифа върхова – няма показания. Било установено, че електромерът има и регистър 1.8.4, на който има натрупана 25233kWh ел.енергия. Електромерът бил демонтиран и поставен в запечатан плик с пломба № 174524 и в този вид на 17.11.2017 г. е предаден за метрологична експертиза в БИМ, ГД „Мерки и измервателни уреди“, РО – В., гр. В.. За проверката е съставен протокол № 2324/03.12.2018г. – АУ-Е-00029-68825/17.11.2017 г. Според т.5 от експертизата на електромера, било установена намеса в тарифната схема на електромера, която за този тип електромери трябва да е от две тарифи Т1 и Т2. Действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа Т4 – 025233,9kWh. Въз основа на това ответникът сочи, че върху електромера е извършено софтуерно вмешателство, и е извършена препараметризация, така че основната част от потребената електроенергия се натрупва по регистър, по който според собственика на СТИ не следва да има движение и която енергия не се отчита, т.к този регистър не се визуализира на дисплея на СТИ. Информацията от този регистър се съхранява и може да се разчете с подходящ софтуер. Ответникът сочи, че след отмяната на ОУ от 2014г., остават да действат старите ОУ от 2007 г., на второ място вината не е елемент от фактическия състав на корекционната процедура, съгл. практиката на съдилищата и реш. По т.д. № 5/2013 г.  Посочената практика за забрана за едностранна корекция на сметки била преди изменението на ЗЕ от ДВ бр. 54/ 2012 г.

По делото не е спорно и се доказва от представените писмени доказателства , че ищецът т И.М.И. е клиент на ответника, относно електроснабдяването на недвижим имот, находящ се в с. Л...., за който има партида с клиентски № ********** и абонатен № **********. Отчитането на потребената ел.енергия се извършва на монтирано на улицата табло, в което се намират електромерите на абонатите. По делото е представен Констативен протокол № 1301197 , в който е посочено , че на 13.11.2017 г. в 10,30ч. служители на „Енерго –Про Мрежи“ АД са извършили техническа проверка на електромер с фабр. № 1115031500754854, монтиран в обекта на ищеца. Проверяващите са удостоверили , че СТИ е демонтирано и се изпраща за експертиза в БИМ при следните показания: 1.8.1 – 002220, 1.8.2 – 009064, 1.8.3 – 000000, 1.8.4 – 025233, 1.8.0 – 011285  и 2.8.0- 036025. Посочено е, че демонтираният електромер е поставен в запечатана и пломбирана с пломба № 174524, индивидуална опаковка за извършване на метрологична експертиза. Протоколът е подписан от служителите на ответното дружество П.З. и С.Г. и от абоната И.М.И.. Впоследствие е изготвен  Констативен протокол № 2324/03.12.2018 г. – АУ-Е-000039-68825/17.11.2017 г. на БИМ, Главна дирекция "Мерки и измервателни уреди", Регионален отдел – гр. В., съгласно който в т. 5 е посочено, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер Carat digitron П02 трябва да се състои от две тарифи Т1 и Т2. Посочено е, че действително потребената ел.енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа Т4- 025233,9 kWh. , не е установен достъп до вътрешността на електромера, а той съответства на метрологичните характеристики, отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергията.  В резултат на горното и изготвено становище  05.12.2018 г. на специалист „Енергиен контрол“ при ответното дружество, с което е разпоредено начисляване на допълнително количество ел. енергия от 025233,9 kWh за периода от 14.11.2016 г. до 13.11.2017 г. Количеството ел.енергия е разпределено в три периода: 9 955 кВТч за периода от 14.11.2016 г. до 06.04.2017 г.; 5 876 кВТч за периода от 07.04.2017 г. до 30.06.2017 г. и 9 402кВТч за периода от 01.07.2017 г. до 13.11.2017 г. За посочените количества ел.енергия е издадена фактура № **********/06.12.2018 г. на стойност 4 112,87 лв.

Основното възражение на ищеца е, че не съществува нормативна възможност за осъществяване на корекционната процедура въз основа, която е начислено количеството ел.енергия , респ. се претендира заплащане на процесната сума. Счита, че без да е доказано виновно поведение на абоната , изразяващо се в препятстване на правилното отчитане на ел.енергията , не е налице право и възможност ответното дружество да внесе едностранна промяна в съдържанието на договорните взаимоотношения, чрез осъществяване на корекционната процедура .

За да бъде изяснена възможността , ответникът да начисли процесната сума е необходимо да се посочи хронологията на измененията в нормативната база уреждащи възможността ответното дружество , в качеството на доставчик на ел.енергия да приложи т.нар.  „корекционна процедура“

В чл. 49 от отменената Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, издадена по прилагане на Закон за енергетиката и енергийната ефективност (отм.) и действала в периода 2000 г. - 2005 г., е предвидена изрична възможност за корекция на сметките на потребителите за минал период в случаите на установени с протокол отклонения извън допустимите граници на метрологичните и технически характеристики на средствата за търговско измерване /СТИ/, както и при нарушения в целостта и функционалността на СТИ или в свързващите ги електрически инсталации. В първия случай става въпрос за дефект на СТИ, а във втория - за неправомерна намеса върху СТИ.

В Закона за енергетиката първоначално не съществува изрична уредба, която да позволява установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Тази възможност е предвидена с изменението на ЗЕ с ДВ бр. 54/12 год. След изменението практиката на ВКС (Решение № 111/17.07.2015 г. по т. д. № 1650/2014 г. на ВКС, ТК, I т. о.) приема, че за да може крайният снабдител да се възползва от въведеното със ЗЕ законово основание за коригиране сметките на клиентите при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, е необходимо да е изпълнил задължението си по чл. 98а, ал. 2, т.6 и чл. 83, ал. 1, т.6 от ЗЕ – следва да предвиди в общите условия на договорите ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, както и да създаде правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване на случаите на неизмерена, неправилно измерена и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване.  В тази връзка от Държавната комисията за енергийно и водно регулиране са приети Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ).   С решение № 1500/ 06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016г. ПИКЕЕ, приети от Държавната комисията за енергийно и водно регулиране , обн. в ДВ бр. 98/12.11.2013 г.  са отменени, с изключение на чл. 48 - 51. Решението е обнародвано с ДВ бр. 15/14.02.2017г.  Нормите на чл.48-51 от ПИКЕЕ са отменени с Решение № 2315 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3879/2017 г. IV о , ДВ, бр. 97 от 2018 г., в сила от 23.11.2018 г. Комисията за енергийно и водно регулиране е приела нови ПИКЕЕ, обн., ДВ, бр. 35 от 30.04.2019год., но съгласно § 2. От ПЗР на новите ПИКЕЕ процедурите по преизчисляване на количество електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, които са започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършват по реда, действал към датата на съставяне на констативния протокол. По настоящото делото , констативният протокол е съставен  на 13.11.2017г., към която дата е отменена разпоредбата на  чл.47 от ПИКЕЕ, регламентираща специалните изисквания към констативния протокол, който е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да извърши едностранна корекция, както и нормите на  чл.41 - 44 от ПИКЕЕ, ето защо настоящият съдебен състав приема, че липсва и ред, и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ. Неотменените, към момента на проверката норми (чл.48 - 51) не могат да запълнят обема на възложеното с чл. 83, ал.2, изр.2 вр. ал.1, т.6 от ЗЕ правомощие на комисията. Те  регламентират само хипотезите, при които може да бъде извършена едностранната корекция, но не определят ред за установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Липсващата нормативна уредба регламентираща реда за възникване на правото на оператора да извършва едностранни корекции, а на ответника да фактурира допълнително начислените количества енергия, не може да бъде заместена и по аналогия. Предвид това и не може да се признае правото на ответника да начисли исковата сума на основание и за срока, предвиден в чл. 50 от ПИКЕЕ отм.

В практиката си по казуси, касаещи корекции на сметки, извършени след отмяна на ПИКЕЕ, ВКС възприема подхода, че дори да е налице непълнота в тези разпоредби, тя следва да се запълни с прилагане на правилото на чл. 183 от ЗЗД. Такова твърдение е въведено и от страна на ответното дружество. Според Закона за енергетиката източник на задължението на крайния потребител за заплащане на цената на доставената електрическа енергия е договорът за продажба /доставка/ и макар той да има специфичен предмет, в Закона за енергетиката липсват разпоредби, които да изключват общите правила на ЗЗД. От правилото на чл. 183 от ЗЗД следва, чe когато е било доставено определено количество енергия, но е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати дължимата сума. Това задължение следва от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване.  Според константната практика на ВКС /решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО,  решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др./, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер (определение №159/21.02.2019г., ІVг.о., определение №490/05.06.2019г. по гр.д.№4696/2018г., ІV г.о.).

            В настоящият случай според съда липсват доказателства както, че неправомерното въздействие е извършено от потребителя, така и за реално потребеното количество ел.енергия .На първо място, не се установи по безспорен начин от ответното дружество, че ищецът е осъществил твърдяното неправомерно въздействие върху СТИ, довело до констатираното натрупване на показания на четвърти „Скрит“ регистър.  В тази връзка особено съществени са твърденията на ВЛ по назначената в първоинстанционното производство СТЕ дадени в съдебно заседание. Според него да настъпи препараметризация , т.е. потребеното количество енергия да се отчита в „скритата“ тарифа е необходимо да се извърши софтуерна манипулация , която се осъществява , чрез достъп на специален софтуер до СТИ . Пояснено е , че не е необходима физическа намеса в СТИ , но следва съответното устройство да осъществи физически допир със СТИ за да се извърши софтуерна намеса . За да стане това е необходимо да бъде ползван ключ за достъп до СТИ , какъвто потребителят не притежава , а липсват твърдения , а и доказателства, че е извършен достъп по друг начин .

            Извън посоченото намира, че не е доказано по несъмнен начин, , че отчетеното количество ел.енергия в „скрития „ регистър Т4 са действително потребени от ищеца. По делото не е изяснено дали е възможно чрез софтуерна манипулация да бъдат променени показателите на „невидимите“ регистри или единствената възможност в тях да бъдат отчетени показания е да се „пренасочи“ отчитането на извършеното  реално потребление . Също не е доказано по несъмнен начин, че при монтажа , СТИ е било с нулеви показания за всички регистри. Неизяснено остава и обстоятелството кога е започнало отчитане в „скрития“ регистър , т.е. липсват доказателства дали разчетените показатели от този регистър касаят период една година преди проверката, в какъвто смисъл е извършената корекция на сметката .Липсата на конкретен момент, от който е започнало неточното отчитане, води до невъзможност да се определи реално доставената електрическа енергия за минал период и в този смисъл извършените от крайния снабдител корекции за минал период се явяват произволни, като това обстоятелство води до запретен от закона резултат – доставчикът да получи цена за недоставена от него електрическа енергия, т.е. до неоснователно обогатяване. В случай, че констатираното натрупване се дължи на софтуерна неправомерна манипулация, както твърди ответникът, не се установява кога е настъпил този факт. Нито от назначената пред първоинстанционния съд СТЕ, нито от показанията на разпитаните свидетели може да се  установи какъв е началният момент (както и периодът) на натрупването. Такава информация би могла да се извлече ако процесният електромер беше „смарт устройство“, което „помни“ данни и изпраща информация за отчетеното количество електрическа енергия до ответното дружество, каквото обаче „смарт устройство“ процесното СТИ не е.  ВЛ по цитираната СТЕ  е изразило статистическо /математическо/ предположение, че е технически възможно такова количество електрическа енергия да премине през СТИ за процесния период, т. е. да бъде реално доставено (потребено) от абоната, но наличието на четвърта тарифа, „скрит“ регистър Т4, нефигурираща на дисплея на СТИ, установено при софтуерно четене на електромера в БИМ  само по себе си не доказва, че такова количество ел. енергия в действителност е реално доставено и потребено от абоната. В протокола на БИМ, е отразено, че тези показания касаят преминала през СТИ ел. енергия. Този протокол е официален свидетелстващ документ и по аргумент от чл. 179, ал. 1 от ГПК се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила относно извършените от длъжностните лица или пред тях действия. В настоящия случай натрупването на показанията по четвъртата тарифа, обаче, не е станало в присъствието на тези лица, поради което само въз основа на този документ не може да се обоснове извод, че съдържащите се и установени при софтуерното четене на електромера показания са на реално преминала през него ел. енергия и то за конкретен времеви период.

Предвид изложеното по-горе , съдът намира , че искът се явява основателен , т.к. не е налице нито една от двете хипотези обосноваващи право на ответника да получи претендираната сума – от една страна не е доказано неправомерно вмешателство в СТИ , а от друга страна не е доказано и обстоятелството, че ответникът е предоставил услуга , чиято стойност е в процесния размер .

Съобразно горното , съдът намира , че обжалваното решение е правилно , което налага потвърждаването му.

Жалбоподателят е направил възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Съобразно представените доказателства , уговореното и заплатено пред въззивната инстанция възнаграждение от въззиваемата страна е в размер на 560 лева . От друга страна минималното адвокатско възнаграждение е определяемо по реда на чл.7,ал.2, т.2 от Наредба  № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения или в размер на 517,90 лева . С оглед фактическата и правна сложност по делото – проведено е едно съдебно заседание, не са събирани допълнителни доказателства , съдът намира , че възнаграждението което следва да се присъди в тежест на жалбоподателя е правилно да бъде в минимален размер , който с оглед конкретното възражение да е 520 лева . Предвид горното , с оглед изхода от настоящото дело и по аналогия с чл.78, ал.3 от ГПК , жалбоподателят следва да заплати на въззиваемия извършените във въззивното производство деловодни разноски в размер на 520  лева .

Водим от горното, и на основание чл.272 от ГПК, Шуменският окръжен съд

 

Р Е Ш И:

        ПОТВЪРЖДАВА Решение №320/15.10.2019г., постановено по гр.д.№389/2019г.  по описа  на Районен съд – Н. п..

ОСЪЖДА „Енерго – Про Продажби” АД, с ЕИК ...  да заплати на И.М.И. с ЕГН **********, сумата от 520 ( петстотин и двадесет) лева, представляваща направените по делото разноски, пред въззивната инстанция.

Решението не подлежи на обжалване на основание чл.280, ал.3, т.1 ГПК.

 

     ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                            ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                                                   2.