Решение по дело №180/2024 на Административен съд - Стара Загора

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на А. П. А. от гр. Стара Загора против решение № 73 от 28.12.2023 г., постановено по АНД № 20235520200120/2023 г. по описа на Районен съд Раднево, с което е потвърдено наказателно постановление (НП) № 11-01-858-2022 от 28.04.2023 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) гр. София, и А. П. А. е осъден да заплати на АДФИ направени по делото разноски за процесуално представителство в размер на 100 лв.

В жалбата са направени оплаквания за незаконосъобразност на решението на районния съд, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание – отменителни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) във връзка с чл. 63в от ЗАНН. Според касатора съдът не е изложил мотиви и не е обсъдил всички негови възражения против НП. Оспорва извода му за липса на предвидено обстоятелство по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Смята, че съдът не е обсъдил и приложеното към делото Методическо указание на Агенцията за обществените поръчки (АОП). Твърди формална незаконосъобразност на акта за установяване на административно нарушение (АУАН) и НП във връзка с описанието на деянието в тях, което не е било взето предвид от районния съд. Обосновава маловажност на нарушението по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. По тези съображения иска отмяна на обжалваното решение и на потвърденото с него НП, като незаконосъобразни. Претендира за направените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – директор на АДФИ гр. София, чрез процесуалния си представител – гл. юрисконсулт Н. С., представя писмена молба, с която оспорва касационната жалба като неоснователна и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно по изложените в него мотиви. Претендира за юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски за адвокатски хонорар.

Представителят на Окръжна прокуратура Стара Загора предлага решението на районния съд да бъде оставено в сила.

Касационният състав на съда, като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и на основание чл. 218, ал. 2 от АПК извърши служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН от надлежна страна, за която съдебното решение се явява неблагоприятно, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е еоснователна.

Производството пред Районен съд Раднево се е развило по жалба на А. П. А. против НП № 11-01-858-2022 от 28.04.2023 г., издадено от директора на АДФИ гр. София въз основа на АУАН № 11-01-858 от 03.11.2022 г., с което на основание чл. 255, ал. 3 от ЗОП на А. П. А. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 2 400 лв. за това, че на 16.02.2021 г. в качеството му на изпълнителен директор за на „Мини Марица – Изток“ ЕАД и секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП с Допълнително споразумение № 1 от 16.02.2021 г. е изменил договор за обществена поръчка – Договор № ТО-240/2020 г. от 04.08.2020 г., в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП – без да са налице обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят да не е можел да предвиди и въз основа на които да е възникнала необходимост от изменение.

За да потвърди НП, Районен съд Раднево е приел, след преценка на събраните от него доказателства, че при съставяне на АУАН и издаване НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, включително по отношение на фактическото описание на деянието и правната му квалификация, както и че извършването от санкционираното лице на вмененото му нарушение се доказва от събраните в хода на въззивното производство доказателства, а нарушението не представлява маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. С оглед на изхода от спора А. П. А. е осъден да заплати на АДФИ направени разноски за процесуално представителство съгласно чл. 63д, ал. 3 от ЗАНН във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ ЗПП) в размер на 100 лв.

Решението на районния съд е валидно и допустимо, но е постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл. 255, ал. 3 от ЗОП възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 20 000 лв.

Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

Между страните няма спор, че „Мини Марица – Изток“ ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция съгласно чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ).

Между страните няма спор също, а и от събраните в хода на въззивното производство доказателства се установява, че с решение № МТ-04-2485 от 20.09.2019 г. на касатора А. П. А. в качеството му на изпълнителен директор на „Мини Марица – Изток“ ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП е открита процедра за възлагане на обществена поръчка за ремонт на трансформатори, разделена на три обособени позиции (ОП), в резултат от провеждането на която с избрания изпълнител „Енергоремонт – Експорт“ ООД по ОП № 1 – Ремонт на силов трансформатор ТМР 10-21/6.3, 10 000 kVA, е сключен Договор № ТО-240/2020 г. от 04.08.2020 г. в съответствие с техническата спецификация, техническото и ценовото предложения, които са неразделна част от него. Срокът на изпълнение на обществената поръчка е 24 месеца, считано от датата на сключване на договора или до достигане на договорената обща (максимална) стойност по него в зависимост от това кое от събитията настъпи първо. Мястото на изпълнение е Рудник „Трояново – 3“ с. Медникарово, като е договорено, че след отправена заявка от страна на възложителя се извършва диагностика на изделието за определяне на ремонтните операции и резервните части, които ще бъдат вложени, за което се изготвя дефектовъчна ведомост с ценово предложение, график за изпълнение на ремонта и се определя срок – начална и крайна дата. Основание за започване на ремонта е датата на съгласвателното писмо, с което се съгласува протокола от дефектовката и ценовото предложение. Максималната стойност на договора не може да надвишава 200 000 лв. без ДДС и 240 000 лв. с ДДС, в т. ч. операциите за ремонт и стойността на вложените материали и/или резервни части, като срокът на плащане е до 30 дни след изпълнение на обществената поръчка на база фактура и двустранно подписан приемо-предавателен протокол за съответната дейност, придружени с документите, съпровождащи изпълнението на поръчката. В съответствие с договорения начин на изпълнение на поръчката с Констативен протокол от 28.10.2020 г. (протокол за извършена дефектовка – и според съдържането му, изхождайки от клаузите на договора в тази насока, и според изрично отразеното в предпоследния абзац от протокола: „Изпълнителят се задължава в срок от 5 /пет/ дни от датата на подписване на този констативен протокол /дефектовка/ да представи на възложиителя за съгласуване спецификация на уточнените материали и резервни части за влагане с точно описание на количество и единични цени“) представители на възложителя и изпълнителя са установили необходимите резервни части за влагане в ремонта, след което изпълнителят е предприел необходимите действия за доставката им, в т. ч. и чрез внос от др. държави (според събраните гласни доказателства), ако и по делото да липсват данни за изготвена от изпълнителя въз основа на констативния протокол и предвидена в него спецификация на частите, която да е съгласувана с възложителя (към делото е приложена изготвена от изпълнителя и съгласувана с възложителя спецификация без дата, но видно от съдържанието й, тя е за вече доставени резервни части и материали, а не за такива, които следва да бъдат доставени, т. е. касае се за спецификацията към сключеното впоследствие и обсъдено по-долу споразумение за промяна на договора). С писмо изх. № 385 от 31.12.2020 г., заведено с вх. № 07 от 04.01.2021 г., изпълнителят поискал от възложителя договорът да бъде променен с анекс, като „Мини Марица – Изток“ ЕАД приеме доставените до момента резервни части и заплати стойността им, тъй като за периода от 01.09.2020 г., когато са изпратили на възложителя необходимите документи за допуск на техните работници и специалисти до работа в обекта, до началото на м. ноември не им е бил осигурен такъв допуск с обяснението, че проучването от ДАНС се бави поради трудности, свързани със засилване на разпространието на COVID-19, а през м. ноември е започнало влошаване на времето, което ги поставя в невъзможност да започнат и изпълнят ремонтните работи. Изготвени са положителни становища от ВрИД „Правна служба“ и от Роководител ОП „Електрооборудване“ при „Мини Марица – Изток“ ЕАД за необходимостта от сключване на анекс по съображения, които, обобщени, се свеждат до това, че изпълнителят не разполага с база за съхранение на доставените части на закрито, поради което съществува риск те да бъдат увредени, до началато на м. ноември 2020 г. за работниците и специалистите на изпълнителя не е издаден допуск за работа в обекта от ДАНС поради трудности, свързани със засилване на разпространието на COVID-19, след което времето се е влошило, а с оглед на спецификата на поръчката ремонтът не би могъл да бъде извършен при зимни условия – висока влажност, и следва да се извърши в пролетно-летния (сух) период, като е формиран извод, че възложителят не е могъл да предвиди дали и с колко ще се забави проучването на ДАНС, съответно кога ще бъде даден допуск и какви ще са метеорологичните условия след това, поради което изменението на договора чрез анекс е допустимо съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На 16.02.2021 г. между възложителя и изпълнителя е сключено Допълнително споразумение № 1 към Договор № ТО-240/2020 г., с което на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП се страните се споразумяват изпълнителят да достави в склад на възложителя резервни части и материали, описани в Спецификация – неразделна част от споразумението, а възложителят – да ги приеме и извърши частично плащане по договора, като заплати стойността на доставените резервни части, възлизаща общо на 25 86,76 лв. без ДДС, в срок до 30 календарни дни след получаване на фактурата, издадена от изпълнителя, и приемо-предавателния протокол. В допълнителното споразумение изрично е отразено също, че всички останали клаузи от договора остават в сила и запазват действието си по отношение на страните. Както договора, така и споразумението за промяната му са подписани от касатора „За възложител“. Поръчката е изпълнена (ремонтът е осъществен) в периода 30.07.2021 г. – 08.08.2021 г., съответно приета като такава с приемо-предавателен протокол от 10.08.2021 г., като достигнатата й обща стойност от 188 526,14 лв. без ДДС и 226 231,17 лв. с ДДС е заплатена на два пъти – 29 917,87 лв. с ДДС (стойността на доставените части, чието заплащане е било договорено с допълнителното споразумение за промяна на договора) са платени авансово на 01.04.2020 г. по фактура от 23.02.2021 г., а остатакът от 196 313,50 лв. с ДДС – на 26.08.2021 г. по фактура от 10.08.2021 г.

Между страните няма спор още и по въпроса, че съгласно чл. 1, ал. 1 от ПМС № 181 от 20.07.2009 г. „Мини Марица – Изток“ ЕАД и в частност Рудник „Трояново – 3“ с. Медникарово са определени за стратегически обекти от значение за националната сигурност, защитата на които включва режим на достъп за работа на външни лица в тях, в т. ч. издаване на разрешение за това (т. нар. допуск) от ДАНС – чл. 40, ал. 1, т. 2 от ППЗДАНС, както и че това обстоятелство е било известно на възложителя и изпълнителя по процесния договор към момента на сключването му, а също и че – доколкото това не се оспорва от административно-наказващият орган – такъв допуск не е бил издаден за работниците и специалистите на изпълнителя до началото на м. ноември 2020 г., ако и възложителят да е предприел съответните действия за издаването му на 04.09.2020 г. – след като на 01.09.2020 г. изпълнителят му е предоставил необходимите за целта документи.

Между страните няма спор, доколкото и това обстоятелство не се оспорва от административно-наказващият орган, че атмосферните условия са се влошили в началото на м. ноември 2020 г., поради което с оглед на спецификата на поръчката процесният ремонт не е било възможно да бъде извършен при зимни условия и в частност при висока влажност, без риск от компрометирането му, което е наложило, доколкото ремонтът не е бил извършен до началото на м. ноември 2020 г., да се върши в пролетно-летния (сух) период.

Ноторно известно е също, че пандемията от COVID-19, обусловила въвеждането от националните власти на различни по вид и срок на действие противоепидимични мерки, е обявена в световен мащаб, в т. ч. и за територията на Република България, преди сключването на процесния договор, както и че тя е отменена след неговото изпълнение, като в частност за България на 13.03.2020 г. е обявено извънредно положение за срок от един месец, който на 3 април е удължен до 13 май, а от 14 май до 14 юни е обявена извънредна епидемична обстановка, удължавана впоследствие неколкократно – до 01.04.2022 г., считано от когато е отменена, т. е. възможността от възникването на различни по вид и продължителност трудности в дейността на администрацията и стопанските субекти през този период не е обстоятелство, което да не може да бъде предвидено, в т. ч. от възложителя и изпълнителя по процесния договор към датата на сключването му. Конкретните предизвикателства обаче, възникващи пред администрацията и стопанските субекти, и времето за тяхното преодоляване не могат и няма как да бъдат предвидени, поради динамиката на епидимичната обстановка – разпространението на заразата, свързана с въвежденето и/или отмяната на една или друга противоепидимична мярка, оповестявано от няколко дни по-рано до непосредствено преди или едновременно с въвеждането или отмяната на съответната мярка или съвкупност от мерки.

Ноторно известно е и че времето се влошава през есенно-зимния сезон.

При тези фактически данни и с оглед на приложимата правна регламентация изводът на районния съд за доказаност на административнонаказателното обвинение е обоснован и правилен. С процесното изменение на договора за обществена поръчка, за което е санкциониран възложителя, е извършено авансово плащане на част от цената на договора, представляваща стойността на доставени за изпълнение на поръчката части. В случая договорът за обществена поръчка не е предвиждал авансово плащане и нищо не е налагало това. Несвоевременното издаване на разрешение от ДАНС на работниците и специалистите на изпълнителя за работа в обекта на възложителя, поради обявената в страната пандемична обстановка, и влошените атмосферни условия през есенно-зимния сезон на 2020/2021 г. действително са довели до изпълнението на поръчката в по-късен момент, но в рамките и много преди договорения краен срок за нейното изпълнение, поради което не е имало необходимост от изменение на договора за извършване на процесното авансово плащане. Вярно е, че изпълнителят е доставил части за изпълнение на поръчката и поради невъзможност да ги вложи не по-рано от пролетно-летния сезон на 2021 г. в ремонта, предмет на поръчката, вероятно търпи загуби, като е съществувало и риск от увреждане на частите, поради липса на условия за съхранението им от него на закрито. Това обаче са рискове за негова сметка – на изпълнителя, и възложителят не е бил длъжен да се съобразява с тях, тъй като в договора за поръчка липсват клаузи, които да му вменяват задължение за приемане на доставени от изпълнителя части преди влагането им в ремонта, за авансово заплащане на стойността им или за заплащането им в случай, че бъдат повредени в резултат на лошото им съхранение от изпълнителя до влагането им в ремонта. Ето защо извършването от касатора на вмененото му административно нарушение с обжалваното пред въззивния съд НП следва да се приеме за доказано.

Същевременно обаче, противно на приетото от въззивния съд, процесното нарушение представлява маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като е извършено за първи път и от него не са настъпили реални вреди (нарушението е на просто извършване и именно защото вредите не са елемент на състава му, настъпването на такива или липсата им може и следва да бъде отчетено като отегчаващо, съответно като смекчаващо отговорността обстоятелство; при резултатните нарушения липсата на включен в състава им вредоносен резултат би довела до липсата въобще на нарушение, поради несъставомерност на деянието, а не до маловажност на случая – до такава малавожност би довела единствено незначителността или малозначителността на вредите), извършеното авансово плащане е за доставени и действително вложени при изпълнението на поръчката части, при това в сравнително нисък размер с оглед договорената максимална крайна цена на договора и без да е довело до съществено изменение на последния, в т. ч. на договорената цена, нещо повече – достигнатата при изпълнението на поръчката крайна цена с включеното в нея авансово плащане е под договорената такава. Ето защо, като е приел противното и е потвърдил НП, районният съд е постановил решението си в нарушение и при неправилно приложение на закона.

По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение и потвърденото с него НП следва да бъдат отменени като незаконосъобразни, както и че на основание чл. 63, ал. 4 от ЗАНН касаторът следва да бъде предупреден, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на настоящото решение, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно наказание.

При този изход на спора и своевременно направеното за това искане на касатора следва да се присъдят направените разноски в производството пред районния съд в размер на 480 лв., представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение съобразно приложени списък на разноските, договор за правна защита и съдействие и фискален бон. Този размер е под минималния, предвиден в чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и съответства на фактическата и правна сложност на делото, поради което направеното от ответника възражение за прекомерност се явява неоснователно.

За производството пред касационната инстанция от касатора не са представени доказателства за направени разноски, поради което и такива не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горните мотиви, Административен съд Стара Загора на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 73 от 28.12.2023 г., постановено по АНД № 20235520200120/2023 г. по описа на Районен съд Раднево, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-858-2022 от 28.04.2023 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на основание чл. 255, ал. 3 от ЗОП на А. П. А., [ЕГН], е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 2 400 лв. за това, че на 16.02.2021 г. в качеството му на изпълнителен директор за на „Мини Марица – Изток“ ЕАД и секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП с Допълнително споразумение № 1 от 16.02.2021 г. е изменил договор за обществена поръчка – Договор № ТО-240/2020 г. от 04.08.2020 г., в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като незаконосъобразно.

НА ОСНОВАНИЕ чл. 63, ал. 4 от ЗАНН ПРЕДУПРЕЖДАВА А. П. А., [ЕГН], че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на настоящото решение, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно наказание.

ОСЪЖДА Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София да заплати на А. П. А., [ЕГН], от гр. Стара Загора, [улица], [адрес], сумата от 480 (четиристотин и осемдесет) лева, представляваща направени разноски за процесуално представителство в производството по АНД № 20235520200120/2023 г. по описа на Районен съд Раднево.

Решението е окончателно.