РЕШЕНИЕ
№640
27.07.2023г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на двадесет и седми юни две хиляди и двадесет и трета година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Ангелина Латунова………………………………………………………………...
Прокурор: …………………………………………………………………………………..….
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело № 395 по описа на съда за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕСФСУ).
Образувано е по жалба на „Лотос“ООД, гр.Димитровград против Решение № РД-02-14-288/09.03.2023г. издадено от Заместник Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на програма за сътрудничество „Interreg V V-A Гърция-България“ 2014-2020г. за определяне на финансова корекция.
В жалбата се сочи, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно. Оспорва се твърдението на органа, че е въведено ограничително изискване към личното състояние на кандидатите, като се излагат доводи че уточнението в началото на раздел III т.2.2) от публичната покана, че „Договор не може да се сключва с кандидат, който е“ касае само посочените в поканата“Основания за задължително отстраняване“, но не и посочените „Основания за незадължително отстраняване“. Съгласно чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ бенефициентите не можели да включват в поканата условия, които необосновано препятствали участието на лица в процедурата, като с включване на основания за незадължително отстраняване“Лотос“ ООД не целял да препятства участието на лицата в своята процедура.
Оспорват се твърденията за незаконосъобразна методика за оценка. Сочи се, че в чл.3, ал.4, т.2 от ПМС № 160/01.07.2016г. законодателят бил предвидил, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане, като в т.3 на същата алинея било посочено оптимално съотношение качество/цена. В чл.4, т.2 от същия член се правело уточнението, че критерия можело да съдържа обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Чрез чл.3, ал.4, т.2 от ПМС № 160/01.07.2016г. законодателят изрично предоставял на възложителите оперативна самостоятелност да определят подходящите според тях показатели, спрямо които да оценяват постъпилите в процедурата оферти. В случая “Лотос“ООД бил избрал критерия по чл.3, ал.2, т.3 от посоченото ПМС, а именно“Оптимално съотношение качество/цена.“, при показатели: „Предложена цена П1-50% тежест в комплексната оценка и техническа оценка П2-50% тежест в комплексната оценка, тъй като именно качественото и срочно изпълнение на договора за доставка на оборудването целяло дружеството. Съгласно договор B5.3d.05 от 23.11.2020г. по програмата за сътрудничество „Лотос ООД, трябвало да закупи оборудване, чрез което да изпълни проекта № IN1GB-0040091. Изразява се несъгласие с възприетото от органа, че като не били определени границите на срока – максимални и/или минимални, липсвали индикации за приемливия за Лотос ООД времеви срок за изпълнение на доставката. Напротив, нямало съмнение, че срочното изпълнение представлявало интерес и приоритет за възложителя, още повече че за дружеството срочната доставка на оборудване, от което зависело изпълнението на останалата част от проекта била важна. Оспорват се твърденията на органа, че евентуалните участници в процедурата били поставени пред пълна липса на информация, както и твърдението че липсата на подадени искания, респ. наличието на такива нямало отношение към въпроса дали условията по поръчката са законосъобразни. В ПМС № 160/01.07.2016г. липсвал текст, съгласно който бенефициентите са длъжни да определят границите по отношение на срока, но въпреки това и за улеснение на евентуалните участници, в поканата за провеждане на процедурата “Лотос“ ООД посочил, че доставката на оборудване не може да бъде по-късно от крайния срок за изпълнение на проект № 1N1GB-0040091. Всички заинтересувани лица имали възможност да поискат писмено от бенфициента разяснения по публичната покана в срок от 4 дни преди изтичане на срока за подаване на офертите(чл.6 от ПМС 160/2016г.). При провеждане на процедурата, Лотос ООД, не било получило такова искане за разяснение , което водело до изводаq че не е имало заинтересовано лице, което да е поставено пред пълна липса на информация и поради това, да не било могло да участва и да подаде своята оферта.
Излагат се доводи, че методиката за оценка на офертите е в пълно съответствие със закона и изцяло съобразена със предмета, стойността и дейностите по процедурата Посочените два показателя – срок и цена давали възможност за обективна и правилна оценка без да създават предпоставки за неправилни изчисления и субективизъм от страна на помощния орган.
Твърди се, че посочените от актосъставителя нарушения на ПМС№ 160/2016г. не били доказани, нито били доказани финансовите им отражения върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Неправилно в решението било посочено и че в случая не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като в процедурата била подадена само една оферта. Административният орган при издаване на решението си следвало да прецени факта, че в конкретния случай на доставка на подобен род оборудване „МВК ТРАК ЕНД БЪС България“ АД бил единствен и официален представител за територията на Република България. Предвид изложеното се оспорва твърдението за наличие на нарушение, представляващо нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г., респ. не били налице елементите от фактическия състав на нередността, поради което на оспорващото дружество не следвало да се налага финансова корекция, тъй като твърдените нарушения нямали финансово отражение, нито имало реално нанесена вреда.
По изложените съображения се моли за отмяна на обжалваното решение.
Ответникът – Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014г.-2020г., в представен чрез пълномощник писмен отговор, моли да бъде отхвърлена жалбата, като неоснователна и недоказана. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ. В случай, че жалбоподателят претендира адвокатско/юрисконсултско възнаграждение се прави възражение за прекомерност на същото.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Няма спор между страните, че“Лотос“ООД е бенефициент на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове съгласно проект № IN1GB-0040091 r договор № B5.3d.05/23.11.2020г. по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г. Не се спори и по въпроса, че 35 % от допустимите разходи по договор № B5.3d.05/23.11.2020г. са собствени средства на „Лотос“ООД, а останалите 65% са средства от ЕСИФ.
В изпълнение на проекта бенефициентът е провел обществена поръчка с предмет „Доставка за нуждите на „Лотос“ ООД на Обособена позиция 1:“Специализирано хладилно –охлаждащо превозно средство ВАН – 2 бр.“ и Обособена позиция 2: „Специализирано хладилно превозно средство – тежкотоварен автомобил – 1 бр.“.
На 30.03.2023г. е публикувана публична покана № 002/06.04.2021г. за провеждането на обществената поръчка по двете обособени позиции. В поканата е посочено, че разглеждането, оценката и класирането на кандидатите ще се извърши съгласно методиката за оценка на офертите-Приложение №9 към поканата. Конкретно за обособена позиция 2 от обществената поръчка е обективирано, че прогнозната стойност в лева без ДДС 262 081.22 лева, срокът за изпълнение на поръчката по отношение на тази позиция е съгласно предложението на участника в календарни дни/от получаване на възлагателното писмо/, но не по-късно от крайния срок за изпълнение на проект № IN1GB-0040091 съгласно договор № B5.3d.05/23.11.2020г., подписан по програмата за сътрудничество Interreg V-А Гърция – България“ 2014-2020г. В т.III 2.2) от поканата са посочени основанията за задължително и и незадължително отстраняване от участие в процедурата, а като критерии за оценка на офертите е визирано, че това е оптималното съотношение цена-качество при показатели Предложена цена П1 с тежест 50% и Техническа оценка – П2 – с тежест 50%. В раздел VI на поканата са посочените приложенията към нея, сред които в т.9 и Методиката за оценка и класиране на офертите.
В резултат на проведената процедура, за обособена позиция 2 от обществената поръчка, между „Лотос“ ООД, гр.*** в качеството на Възложител и „МВК ТРАК ЕНД БЪС БЪЛГАРИЯ“ЕАД, в качеството на изпълнител, на 10.05.2021г. е сключен договор на стойност 261 690 лева без ДДС(л.122).
Специализираното превозно средство, предмет на обособена позиция 2 от проведената обществена поръчка е доставено на 18.06.2021г.за удостоверяване на което обстоятелство е съставен приемо-предавателен протокол между страните по договора(л.147).С докладна записка УТС-2829 от 19.12.2022г.(л.82-85)Главен експерт в отдел“Законодателство и нередности“в Дирекция“Управление на териториалното сътрудничество при МРРБ уведомил Заместник – министъра и ръководител на националния орган по програмата за съмнения за нередности по проект № IN1GB-0040091 съгласно договор № B5.3d.05/23.11.2020г., подписан по програмата за сътрудничество Interreg V-А Гърция –България“ 2014-2020г., сключен с жалбоподателя.
С писмо № 99-00-3-22 от 21.02.2023г.(л.72-л.81) връчено на оспорващото дружество на 24.02.2023г.(л.73) Заместник –министъра и ръководител на националния орган по програмата уведомил жалбоподателя за постъпилото уведомление за съмнение за нередност регистрирано в МРРБ под вх. № УТС-2829/19.12.2022г., като му указал възможността в двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възраженията си срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.
Срещу писмото са депозирани възражения от „Лотос“ООД, действащо чрез управителя си заведени под вх.№ 99-00-3-22/1/1 от 04.03.2023г.
С оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-14-288 от 09.03.2023г. издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция–България 2014г.-2020г. по проект № IN1GB-0040091 съгласно договор № B5.3d.05/23.11.2020г. по програмата за сътрудничество, е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор от 10.05.2021г. с „МВК Трак БЪС България“АД на стойност 261690.00 лева без ДДС и 314 028.00 лева с вкл. ДДС.
Решението е съобщено на адресата си с известие за доставяне на 13.03.2023г.(л.56) с писмо № 99-00-3-48/09.03.2023г.(л.54-л.55).
Жалбата е подадена на 24.03.2023г. чрез куриер(л.11) до административния орган, където е регистрирана с вх.№ 99-00-3-22/4/ от 28.03.2023г.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановения срок, поради което същата е допустима.Разгледана по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Програмата Интеррег е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално
ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5,
т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори, като органите за управление и националните
органи при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
този закон и с акта по чл.
70, ал. 2. Съгласно § 1,
т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за
Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България".
Съгласно чл.5, ал.1, т.11 от Устройственият правилник на МРРБ, Министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на програмите за трансгранично сътрудничество по програмите за териториално сътрудничество с участието на Република България, вкл. програма ИНТЕРРЕГ V-A Република Гърция – Република България 2014 – 2020. В чл. 29, ал.1,т.4 от същия устройствен правилник изрично е предвидено, че Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функцията на национален орган по програмите за трансгранично сътрудничество 2014-2020г. България – Гърция.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е посочено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
По делото е
представена Заповед № РД-02-14-195 от 21.02.2023г. на Министъра на Регионалното
развитие и благоустройството, с т. 1“б.“ от която на г-жа Д. Г. – заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството е възложено да ръководи и
организира дейността на националния партниращ орган по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция България
2014-2020г., а с т.3 и да издава всички индивидуални административни актове по
смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление. Следователно,
процесното решение е издадено от компетентен орган.
Оспореното решение е издадено в писмена форма и е подписано от издателя си.
Не се констатират от съда при извършената служебна проверка допуснати от органа съществени процесуални нарушения. До жалбоподателя е изпратено уведомление за съмнение за нередност. Дадена е възможност на „Лотос“ООДы гр.Димитровград в 14 - дневен срок от получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено след получаване на възражението, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на националния орган по програмата основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
В оспореното
решение е посочено, че се издава във връзка с установено според органа нарушение при възлагане на обществена поръчка
с предмет„ Доставка за нуждите на „Лотос“ ООД на Обособена Позиция 1
:“Специализирано хладилно охлаждащо превозно средство ВАН-2бр. и Обособена
позиция 2 :“Специализирано хладилно превозно средство – тежкотоварен автомобил
– 1 бр.“ и сключен договор за обособена позиция 2 от 10.05.2021г. с „МВК Трак
Бъс България“ АД на стойност 261 690 лева без ДДС и 314 028.00 лева с
ДДС.
В същото е възприето, че жалбоподателят, при
провеждане на процесната обществена поръчка е допуснал две нарушения,
изразяващи се в следното:
1. въведено ограничително изискване към личното състояние
на кандидатите, като в раздел III 2.2.) от публичната покана, бенефициерът е предвидил, че договор
не може да се сключи, както с кандидат за който са налице задължителни условия
за отстраняването му по смисъла на чл.54 от ЗОП, така и условията за
незадължително отстраняване по смисъла на чл.55 от ЗОП
2. незаконосъобразна методика за оценка, която не позволява
оценка на офертите спрямо избрания критерии“цена-качество“ и не позволяваща да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите.
Двете нарушения са приети за нередности попадащи в т.11,
б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ(по нататък наричана Наредбата за
посочване на нередности),
вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа(безвъзмездна финансова помощ) със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
В Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл.49, ал.1 от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Съгласно ал.2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в: 1. Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. В случая жалбоподателят не е възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, поради което с оглед разпоредбата на чл. 49, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата именно на глава четвърта от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет, а именно ПМС № 160/2016 г.
Съгласно чл.50 ал.1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация.
Минималното изискуемо съдържание на публичната покана е посочено в чл.51, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно ал.4 от същата разпоредба бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно".
В посочената т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности се определят за нередност случаите, в
които са използвани основания за
отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, като нередността се отнася
до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Видно е от разпоредбата на чл.8, ал.3, т.2 от ПМС№
160/2016г., че , в случаите когато обществената поръчка се възлага по реда на
посоченото постановление и Глава Четвърта от ЗУСЕФСУ, нормативната уредба
предвижда, че основания за отстраняване на кандидат в процедурата могат да
бъдат само обстоятелствата посочени в чл.54 от ЗОП представляващи задължителни
основания за отстраняване на кандидата или участника, а не и посочените в чл.55
от ЗОП съставляващи основания за незадължително отстраняване, като съгласно чл.
12, ал.1 от с.н.а. липсата на обстоятелствата по чл.8, ал.3, т.2 се доказва от
кандидатите с декларация при подаване на офертата и с документи издадени от
компетентен орган при подписване на договора за обществена поръчка. В
публичната покана оспорващото дружество е изброило случаите, в които договор не
може да бъде сключен с кандидат в поръчката, като е посочило, както съдържащите
с е в чл.54 от ЗОП основания за задължително отстраняване, така и тези за
незадължително отстраняване. По този начин несъмнено са посочени условия за
отстраняване, които не са дискриминационни, но безспорно водят до ограничаване
на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, тъй като канидатите/участниците за които са налице
основанията по чл. 55 от ЗОП не биха могли да участват в процесната поръчка, дори
в случаите когато спрямо тях не са налице обстоятелствата визирани в нормата на
чл.54 от ЗОП. Възраженията на жалбоподателя, че не е въведено ограничително
изискване към личното състояние на кандидатите, а уточнението в началото на
раздел III 2.2., че „договор
не може да се сключи с кандидат, който е“ се отнасяло само за посочените в
поканата основания за задължително отстраняване, не се споделят от настоящия
съдебен състав. Това е така, тъй като видно от текстовото съдържание на раздел III 2.2. посоченото ограничение е въведено общо и важи и за
двете групи условия за отстраняване, тъй като след посочването му са изброени,
както основанията за задължително отстраняване, така и тези за незадължително с
отстраняване. Това смислово и граматическо тълкуване се подкрепя и от
обстоятелството, че при указването на начините по които се удостоверява липсата
на обстоятелствата за отстраняване от участие в процедурата в поканата, в същия
раздел, отново не е направено разграничение на случаите, в които са налице хипотезите
на чл.55 от ЗОП, нито по някакъв начин е обективирано изключение от изискването
за удостоверяване на липсата им при депозиране на офертите и при сключване на
договора. Напротив посочено, е че липсата на обстоятелства за отстраняване от
участие в процедурата(тоест всички посочени основания за
отстраняване) следва да се докаже от кандидатите при подаване на
офертата с декларация, а при сключване на договора с документи издадени от
компетентен орган. Т.е. въведено е изискване кандидатите да представят
документи/декларация или официални такива/, с който да удостоверяват липсата на
всички посочени от органа основания за отстраняване, т.е. както задължителните
така и незадължителните.
Ето защо законосъобразен е изводът на Ръководителят на Националният орган по програмата, че по този начин е допуснато нарушение, което следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. "а" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за която се налага финансова корекция в размер на 10%.
По втората описана в обжалваното решение нередност, свързана с незаконосъобразна методика за оценка:
Определянето
на изпълнител при провеждане на процедурата по чл. 1
от ПМПС № 160/2016г. следва да се извършва въз основа на икономически
най-изгодната оферта, която се определя въз основа на един от следните
критерии за възлагане:1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита
разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл или 3. оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Така избраният критерии
задължително следва да се посочи в публичната покана-чл.3, ал.1, ал.2 и ал.3 от
ПМС № 160/2016г.
В методиката за оценка на офертите „Лотос“ООД, е посочило че поръчката се възлага въз основа
на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия за
оптимално съотношение качество/цена.
Т.е.е използваният от бенефициера критерий за възлагане е този по чл.3, ал.2,
т.3 от ПМС № 160/2016г.Същия критерий е посочен и в Раздел IV на публичната покана. Определени в поканата и методиката
за оценка са и съответните показатели, а именно техническа оценка на офертата с
относителна тежест 50% и финансова оценка на офертата с относителна тежест 50%.
Видно е от одобрената методика, че показателят „Техническа оценка на офертата“
представлява оценка на качеството на последната, само въз основа на срока за
изпълнение на доставката по обособената позиция.
В чл.3, ал.4 от цитираното постановление на МС неизчерпателно са посочените възможните показатели, които може да съдържа критерия оптимално съотношение качество/цена, по аргумент от което следва да се сподели доводът на жалбоподателя, че законодателят е предоставил в оперативната самостоятелност на възложителите на поръчки определянето на подходящите според тях показатели, спрямо които да оценяват постъпилите от участниците в процедурите оферти. Тази дискреционна власт обаче не е неограничена. Същата следва да е съобразена с изискванията на чл.3, ал.5 и ал.7 от ПМС № 160/2016г. Т.е. показателите следва да са свързани с предмета на поръчката, а начинът на определяне на оценката по всеки показател следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти;да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Трайно в
практиката на Върховният административен съд се възприема, че с цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, методиката
трябва да съдържа точни указания и тя да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за начина за определяне на оценката
по всеки показател. Както правилно е посочено
в оспореното решение показателят „срок на изпълнение“ е допустим, като същия е
изрично посочен в чл.3, ал.4, т.2 от ПМС № 160/2016г. В случая обаче той,
заедно с цената на стоката са единствените показатели за определяне оценката по
избрания от дружеството критерии, респ. срока за изпълнение е и единствения
показател за оценка на техническата част от офертата- други технически
показатели, по които офертите на участниците да бъдат оценявани не са посочени.
Такъв подход обаче е неправилен, тъй като както се посочи, за спазване
изискването на чл. 3, ал.2, т.3 от Постановление № 160/2016г., видно от
съдържанието на разпоредбата, е необходимо оптималното съотношение цена/качество да се оценява кумулативно,
както въз основа на цената или нивото на разходите, така също и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти. Срокът, както правилно
е посочено в решението е измерител за време, а не за качество и в случая
липсват други параметри които да послужат за сравняване и оценка качеството на
изпълнението. Наред с това, макар срокът за изпълнение да е включен като
показател за оценка, то нито от методиката, нито от публичната покана може да
се установи какъв е крайният времеви срок за изпълнение на поръчката. В случая,
в методиката за оценка и в публичната покана е посочен максимален срок за
изпълнение – не по-късно от изпълнение на Проект № IN1GB-0040091 съгласно договор № B5.3d.05/23.11.2020г.,
но не е указано кога точно изтича този краен срок, т.е. максималният допустим
срок за изпълнение на поръчката не е обективиран надлежно и за участниците в
процедурата не е налице яснота какъв е приетия от бенефициера времеви предел за
доставка на стоката. Същевременно, въпреки че срокът е включен като показател
за оценка на офертата, то предлагането на срок за доставка по-дълъг от
максимално поставения е основание за отстраняване на съответния участник от
участие в процедурата. Вярно е, че видно от поканата техническите спецификации на
оборудването са описани в друг документ съставляващ отделно приложение към поканата,
но видно е също така от раздел III 1.2) от поканата , че условие за
изпълнението й, необходимо за плащане е освен доставяне на стоката така също и
провеждане обучение на персонала на“Лотос“ООД.
Съответно, така
използвания от оспорващото дружество подход за оценка на подадените оферти не
дава възможност да се оцени дали нивото на изпълнение е в съответствие с
предмета на поръчката и зададените технически спецификации на обекта на
доставка по обособена позиция 2 от поръчката. Включвайки, наред с
цената, в избрания критерий за възлагане единствено срока на изпълнение на
поръчката, възложителят на практика е игнорирал преценката за качественото й
изпълнение. При избрания само времеви показател по отношение техническата
оценка на офертите, би могло да се достигне до ситуация, при която при посочен
еднакъв срок за изпълнение, водеща би била цената и така да бъде предпочетено
предложение с по - ниско качеството на изпълнение, доколкото такова според
методиката няма да бъде оценявано при липсващи в методиката показатели, реално
относими към него. Така е препятства се обективната оценка на съотношението
качество/цена, съотв. оптималността на това съотношение е поставена под въпрос,
поради което правилно е прието от административния орган, че не е спазена
разпоредбата на чл.3, ал.7, т.1 от ПМС № 160/2016г.
Ето защо, правилно това нарушение е преценено за нередност по смисъла на т.11,б.“а“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е използван критерии за подбор, който на практика води до ограничаване на кандидатите или участниците до разглежданата процедура за възлагане на поръчката.
Съответно на доказателствата и закона е прието в оспореният акт, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т.11 от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Определената в случая финансова
корекция е доказана по своето основание – нередности по т. 11, б. "а" , а индивидуализираният
размер е минимално допустимият - 10 %, по т.11 б.“а“, който е адекватен на характера и
тежестта на възприетите от органа и от съда нарушения, съставляващи нередности
при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от
ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от Наредбата, при наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент – в случая за нарушения по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата показателят е 10 % и размерът на санкцията правилно е определен от органа на 10 % . Правилно е определена и основата върху която да се наложи корекцията- допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ финансирани със средства на европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор с изпълнителя на поръчката.
С оглед изложеното съдът намира, че оспореният акт е издаден в съответствие материалния закон, а оттук и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава.
При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски по делото представляващи юрисконсултско възнаграждение и такова следва да бъде присъдено в минималният размер от 100.00 лева.
Предвид горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Лотос“ООД, гр.*** против Решение № РД-02-14-288/09.03.2023г. издадено от Заместник Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на програма за сътрудничество „Interreg V V-A Гърция-България“ 2014-2020г. за определяне на финансова корекция.
ОСЪЖДА „Лотос“ООД, гр.***, с ЕИК ********* да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100.00(сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните пред ВАС, в 14 - дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: