Решение по дело №244/2019 на Апелативен съд - Варна

                                         Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

 

                                   № 158/25.11.2019 г.   гр.Варна

       

 

 

 Варненският апелативен съд, втори наказателен състав, в публично съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и  деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА                                                                  ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

при участието на секретаря СОНЯ ДИЧЕВА и прокурора АННА ПОМАКОВА, като разгледа докладваното от съдия Тончева ВНОХД №244/2019г. по  описа на ВАпС, при произнасянето си взе предвид следното:

     

Въззивното производство по глава Двадесет и първа от НПК е второ по ред. До него се достига при следната процесуална хронология:

С присъда №6/08.03.2018 година по НОХД №142/2017 година по описа на ШОС подс.Д.М.А. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.252 ал.2 пр.1 и пр.2 вр. ал.1 от НК, защото в периода от началото на 2006 година до 17.12.2013 година в гр. Шумен, като физическо лице, без съответно разрешение извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение, съгласно чл. 1, ал. 4, т. 1 от Закона за банките (в сила до 31.12.2006 г.); уведомяване на БНБ, съгласно чл. 3 от Закона за кредитните институции (в сила до 30.03.2009 г.) и регистрация в БНБ, съгласно чл. 3а от ЗКИ (в сила от 31.03.2009 г.), като:

1.Отпуснал обезпечени с ипотека заеми на:

- Н.Х.-  един заем в размер на 13 500 лева;

- В.К.– един заем в размер на 5 500 лева;

- Д.Ж.– един заем в размер на 20 000 лева;

- С.Ч.– един заем в размер на 18 500 лева;

- Б.Б.и А.Д.– един заем в размер на 8 000 лева.

2.Отпуснал заеми срещу лихва на:

- Х.Д. – един заем в размер на 1 500 лева;

- Н.Х.– три заема общо в размер на 3 500 лева;

- В.К.– един заем в размер на 1 000 лева;

- Д.С.– един заем в размер на 400 лева;

- М.С.– седем заема в размер на 17 211 лева;

- П.Д.– един заем в размер на 500 лева;

- П.Г.– един заем в размер на 400 лева;

- Й.И.– един заем в размер на 5 700 лева;

- А.С. – два заема в размер на  4 500 лева,

като с дейността си причинил другиму значителни вреди и получил значителни неправомерни доходи, общо в размер на 6 461.23 лева.

Наказанието е наложено при приложение на чл.55 ал.1 т.1 от НК в размер на три години лишаване от свобода, отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от пет години.

По въззивна жалба на защитника постановената присъда е била подложена на въззивна проверка. С решение №137/16.07.2018 година по ВНОХД №138/2018 година на Варненски апелативен съд на основание чл.335 ал.2 вр. чл.348 ал.3, т.т.1 и 2 от НПК съдебният акт е бил отменен изцяло, а делото върнато в първата инстанция за ново разглеждане.

В разпоредително заседание по новообразуваното НОХД №246/2018 година първоинстанционният съд е констатирал съществено процесуално нарушение в обхвата по чл.249 ал. 4 т.1 от НПК, породено от сериозни непълноти на фактическото и юридическо обвинение по съставомерни обстоятелства, като на основание чл.249 ал.1 от НПК съдебното производство по делото е било прекратено, делото върнато на прокурора за отстраняване на нарушенията.

На 30.11.2017 година в ШОС е бил внесен обвинителен акт ПД-27/2018година, по който е образувано НОХД №439/2018 година, приключило с присъда №8/24.04.2019 година. С нея подс. Д.А. бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.252 ал.1 от НК, защото в периода от началото на 2008 година до 17.12.2013 година в гр.Шумен, като физическо лице, без съответно разрешение, извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова  разрешение -уведомяване на БНБ, съгласно чл.3 от Закона за кредитните институции (в сила до  30.03.2009г.)  и регистрация в БНБ, съгласно чл.3а от ЗКИ (в сила от 31.03.2009г.), като  отпуснал:

 1.два заема на В.К.– заем, обезпечен с ипотека в размер на 5500 лева и заем в размер на 1000 лева;

 2.един заем на Д.Ж., обезпечен с ипотека в размер на 20000 лева;

 3.един заем на С.Ч.в размер на 18 500 лева, обезпечен с ипотека;

 4.един заем на Б.Б.и А.Д.в размер на 8 000 лева, обезпечен с ипотека;

 5.един заем на Х.Д. в размер на 1500лева;

 6.един заем на Д.С.в размер на 400 лева;

 7.един заем на П.Д.в размер на  500 лева;

 8.един заем на П.Г.в размер на 400 лева;

 9.един заем на Й.И.в размер на 5700 лева;

10.два заема на А.С. в размер на  4500 лева;

като с деянието си е получил неправомерни доходи от В.К.в размер на 700 лева, от Х.Д. в размер на 1943.63 лева, от  Д.С.в размер на 160 лева, от П.Д.в размер на 28.14 лева, от П.Г.в размер на 190 лева и от А.С. в размер на 600 лева, общо в размер на 3 621.77 лева и причинил вреди: на В.К.в размер на 25 лева, на Х.Д. в размер на  1493.63 лева, на   Д.С.в размер на 130 лева, на П.Г.в размер на 145 лева и на А.С. в размер на 520 лева, общо в размер на  2313. 63 лева.

При приложение на чл.55 ал.1 т.1 от НК на подс. А. е наложено наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода, отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от четири години.

Със същата присъда подсъдимият е оправдан частично за периода на престъплението от началото на 2006 година до  края на 2007 година, да е извършил по занятие банкови сделки без разрешение според чл.1 ал.4 т.1 от ЗБ, да е отпуснал четири заема на Н.Х.на обща стойност 17 000 лева (пункт първи от обвинението) и седем заема на М.С.на обща стойност 17 211 лева (пункт осми от обвинението), да е причинил другиму значителни вреди общо в размер на 5031.23 лева и да е получил значителни неправомерни доходи общо в размер на 6461.23 лева, както и по първоначалното обвинение да е извършил престъпление по чл.252 ал.2 пр.1 и пр.2 от НК,.

Срещу оправдателната част на присъдата не е подаден въззивен протест, като по аргумент от чл.313 от НПК тя остава извън обхвата на въззивна проверка и няма да се коментира в това решение.

С въззивна жалба по чл.318 ал.6 от НПК са развити съображения за необоснованост на първоинстанционната присъда в осъдителната част, последица от допуснати от първоинстанционния съд нарушения при изграждане на фактическата страна на вътрешното убеждение. Претендира се също процесуална и материална незаконосъобразност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на принципа по чл.303 ал.1 от НПК и при неточно приложение на норма от Особената част на НК, доколкото някои от инкриминираните заеми не съдържат уговорка за лихва, други пък са били предмет на гражданско съдопроизводство и по тях съдът е присъдил законна лихва върху главницата и разноски, което изключва облаги за заемодателя. Защитникът сочи, че инкриминираните заеми не представляват „банково кредитиране“ поради липсата на противоречие с §1, т.5 от ДРЗБ и §1, 3 от ЗКИ. Заключителното искане към въззивната инстанция е за отмяна на обжалваната присъда и постановяване на нова, с която Д.А. да бъде оправдан по повдигнатото му обвинение.

Подсъдимият е депозирал допълнително писмено изложение, с което детайлизира доводите по въззивната жалба за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон.

В пренията пред въззивната инстанция въззивната жалба се поддържа изцяло. С приоритет се ползва тезата за обективна несъставомерност на престъплението по чл.252 ал.1 от НК поради неосъществено влогонабиране от страна на подсъдимия. Развиват се съображения за противоречие между мотиви и диспозитив на обжалваната присъда с оглед заключението на първоинстанционния съд за получени неправомерни доходи от Д.А. в резултат на кредитиране, което обстоятелство е елемент от квалифицирания състав по ал.2 по чл.252 от НК, по който деецът е оправдан. В заключение  защитникът желае отмяна на атакувания съдебен акт и прекратяване на наказателното производство по чл.24 ал.1 т.1 от НК.

В лична защита подс.А. пледира за нарушение на принципите по чл.13 ал.1, чл.14 ал.1, чл.18, чл.103 ал.1, чл.107 ал.2, чл.226 ал.ал.1, 2, чл.296 ал.1 от НПК. Желае постановяване на оправдателна присъда.

В пренията въззивният прокурор обосновава неоснователност на жалбата по чл.318 ал.6 от НПК. Казусът определя като „абсолютно типичен“ за класическа лихварска дейност в инкриминирания период, при която заемателите са връщали освен главница и отделна „горница“. Доказателствената основа по това обобщено фактическо положение се преценява от прокурора от АПр-Варна като стабилна и единна, в съответствие с осъдителната присъда по чл.252 ал.1 от НК.

В последната дума подс.А. говори за взаимоотношенията си със свидетелите Д., М., З., Г., К., Б., Д. и С., подчертавайки недостоверността на техните показания.

Варненският апелативен съд, след като се запозна с всички материали по настоящето наказателно производство, обсъди доказателствата, събрани на досъдебното производство и в хода на съдебното следствие в първата инстанция, и техните източници, като провери невлязлата в сила присъда по оплакванията на жалбоподателя и служебно, съгласно чл.314 ал.1 от НПК, направи извод, че жалбата е частично основателна.

С приоритет при въззивния контрол се ползват оплакванията на подсъдимия и защитата за допуснати в стадия на съдебното заседание в първата инстанция съществени процесуални нарушения в аспекта на чл.348 ал.3 т.1 от НПК, макар същите да са без самостоятелно значение поради рестрикцията на чл.335 ал.3 от НПК. С най-обща констатация за тяхната неоснователност, настоящият състав не намери основание за упрек към процесуалната дейност на първоинстанционния съд. В пределите по чл.102 от НПК ШОС е провел ефективна доказателствена дейност, отличаваща се с всеобхватност и безпристрастност, напълно годна да доведе до разкрИ.е на престъплението, разобличаване на виновните лица и правилно прилагане на закона.

Лишено от основание е и оплакването за нарушение по чл.103 ал.1 от НПК, защото в нито един момент от първоинстанционния съдебен стадий доказателствената тежест не е размествана, съответно защитната функция не е напускала обичайните процесуални предели, насочени към внасяне на съмнение в обвинителната теза и алтернативно, към смекчаване на наказателната отговорност на подсъдимия.

Окръжният съд стриктно е съблюдавал задълженията си по чл.107 от НПК, като е извършил всички необходими съдебно-следствени действия за събиране и проверка на доказателства и източниците им относно релевантните обстоятелства.

Въззивният състав не намира за нужно да обсъжда претенцията на подсъдимото лице за допуснати нарушения в досъдебната фаза по чл.226 ал.ал.1, 2 от НПК, като припомня основния принцип по чл.7 ал.1 от НПК, придаващ на съдебното производство централно място в наказателния процес. Възражението за недостатъци в обвинителния акт е  преклудирано с нормата на чл.320 ал.2 от НПК,  а и в рамките на служебното начало същото се преценява като неоснователно поради явното съответствие на обвинителния инструмент с изискването на чл.246 от НПК и задължителното указание в т.4.2 от ТР 2-20002-ОСНК.

Що се касае до заявеното от подсъдимия нарушение по чл.296 ал.1 от НПК, прочитът на протокола от съдебното заседание на 22.04.2019 година по НОХД №439/2018 година не установява ограничение на съдебните прения. Звукозапис на това заседание не е разпореждан, поради което единственият източник на факти остава съдебният протокол, който е доказателствено средство по чл.131 от НПК за извършване на съответните действия и за процесуалния ред на осъществяването им.

По отношение на оплакването за нарушение на принципа по чл.303 ал.1 от НПК (пестеливо мотивирано от автора на въззивната жалба) то е иманентно свързано с твърдението за необоснованост, поради което ще бъде разгледано по-надолу в настоящето решение.

Въззивният съд, като втора поред инстанция по фактите, извърши собствена преценка на доказателствената съвкупност и въз основа на нея формулира фактическа обстановка по делото, която частично съвпада с отразената в мотивите към проверяваната присъда, като на основание чл.316 от НПК установи нови фактически положения в следния аспект:

Подсъдимият Д.А. е жител ***. В инкриминирания период по обвинението не е работил по трудов договор, не е бил регистриран като търговец. Същият предоставял заеми на различни физически лица в гр.Шумен, при различни условия – безлихвено, срещу уговорка за лихва или неустойка.

1.(фактически положения по влязлата в сила оправдателна част на присъдата)

В началото на 2006 г. подсъдимият поддържал лични отношения със св. Н.Х.. За около година от съжителството им той давал на свидетелката  малки суми за ежедневни разходи.

В следващите две-три години след раздялата им св.Х. изпитвала финансови затруднения, което наложило да вземе заеми от подсъдимия – по 500лв, по 1000лв, по 2000лв. Лихва не била уговаряна.

Св.Х. върнала заетите суми в срок.

През 2010 година жената отново поискала на два пъти от А. пари назаем. Тогава била вписана ипотека върху собствен на свидетелката недвижим имот в с.Мадара, ул.“Мадарски конник“ №81. Стойността на договорната ипотека от 01.12.2010 г. е 13 500 лв., която гарантирала всички дължими от св.Х. суми (т.ІV, л.18-л.19 от д.пр.).

През 2013 година ипотеката била заличена поради връщане на заема (т.ІV, л.3-л.4 от д.пр.).

2.През 2009 година св.В.К.изпитвала парични затруднения. С помощта на свои познати се свързала с подс.А., от когото получила в заем сумата от 5500 лева, обезпечен с договорна ипотека от 08.07.2009 година върху собствен имот на К. в гр.Шумен, ул.“Съединение“ №153, ет.1 (т.ІV, л.26-л.27 от д.пр.). Подсъдимият поискал лихва, която свидетелката плащала няколко месеца (нови фактически положения, съобразно обстоятелствата по пункт 2 от ОА). После дългът й бил върнат от А.К.С. (починал).

Към края на 2011 година св. К. отново изпитала финансови затруднения, породени от необходимостта да откупи свои златни бижута от заложна къща. Затова поискала от  подс.А. заем в размер на 1000 лева. Той от своя страна я уведомил, че ще му дължи месечно по 50 лева, представляващи 5% лихва на месец върху главницата. По обща уговорка между двамата сумата от 50 лева се дължала на 25-то число всеки месец до погасяване на дълга. Възможно било свидетелката да връща и част от главницата, според конкретното си финансово положение.

На следващия ден след проведения разговор подсъдимият дал на св.К. в заем сумата от 1000 лева. По настояване на А. жената попълнила личните си данни в  писмен документ и го подписала, след което му го предала. В документа бил уговорен срок на заема от една година.

Поради неплащане в течение на цяла календарна година (ново фактическо положение по чл.316 от НПК) подсъдимият предложил на св.К. да предоговорят заема. През м.октомври 2013 година (новоприето фактическо положение, което е в съответствие с обстоятелствата по пункт 2 от ОА) двамата подписали нов документ с данни от актуалната й лична карта. Споразумели се за нов едногодишен срок за връщане на дължимата сума, като св.К. продължила да плаща лихва по  50 лева месечно, винаги на ръка, при посещение на подсъдимия в дома й. Подс.А. не издал никакъв документ за получаваните месечни суми.

Към м.януари 2016 година свидетелката все още плащала  този заем – част от главницата в размер на 500 лева била погасена, а месечната лихва намалена на 25 лева (новоприето фактическо положение).

3.През 2010 година семейството на св. Д.Ж.имало нужда от 20 000 лева.  По този повод свидетелят се срещнал с подсъдимия, когото познавал от ученическите си години. Д.А. се съгласил да му даде заем срещу ипотека на имот в с.Мадара, представляващ дворно място от 950 кв.м и жилищна сграда от 44 кв.м.

На 19.10.2010 г. между заемодателят А. и свидетелите Д.Ж.и С.Ж. (съсобственици и заематели) била учредена договорна ипотека (т.ІV,л.20-л.23 от д.пр.). Според съдържанието на нотариалния акт подсъдимият предоставил на двамата свидетели безлихвен заем в размер на 20 000 лева. В нотариалния договор била включена клауза за неустойка – еднократно в размер на 200 лева при неизпълнение на задължението на падежа (ново фактическо положение).

Св.Д.Ж.върнал заетата сума, като на 08.01.2013 година ипотеката била заличена (т.ІV, л.5 от ДП).

4.Св.С.Ч.и С.С. търгували с обувки по пазари в различни градове. Така се запознали с подс. А..

През пролетта на 2012 година С. споделил с подсъдимия за нуждата от пари с цел закупуване на нова стока. А. от своя страна предложил безлихвен заем в размер на 18 500лева, обезпечен с вписване на 07.05.2012 година на договорна ипотека.

По този дълг заемополучателите плащали ежемесечно, като към 10.12.2014 година все още дължали сумата от 2000 лева на подсъдимия.

5.През 2013 година св.св.Б.Б.и А.Д.останали без работа. Двамата решили да започнат бизнес, като възможност за финансиране на начинанието видели в продажба на собствен имот.

По този повод през месец декември 2013 година св.Б. посетил агенция за недвижими имоти в гр.Шумен, където работела св.Д.а. Разговорът между двамата станал достояние на присъстващия подс.А.. Той предложил на св.Б. да вземе заем от него. 

След три – четири дни свидетелят потърсил подсъдимия, т.к. имал нужда от пари, като към този момент имал дълг и за местни данъци на имота, предназначен за продажба. Подс.А. предложил 11 000 лева, от която сума щели да се приспаднат таксите за вписване на ипотека, хонорарът на адвоката и дължимият данък. При постигнато съгласие, подсъдимият и св.Б. заедно отишли в общината и платили местните задължения.

На 17.12.2013 година била учредена договорна ипотека за сумата от 11 360лева, дължима до 17.12.2014 година. Страните (подс.А., св.Б. и св.Д.) уговорили месечна неустойка в размер на 280лева при неизпълнение след датата на падежа. След подписване на нотариалния акт подсъдимият дал на св.Б.  8000 лева, които последният използвал за бизнес начинание.

До месец април 2016 година св.св.Б. и Д. не са извършили плащания по заема.

6.През 2009 година св.Х.Д. изпитвал финансова нужда от средства:

-за заплащане на адвокатски хонорар за защита по наказателно производство във връзка с ПТП през 2008 година, в което той участвал;

-за кредитни задължения към банки;

-за погасяване на заем от 1500 лева при 10% месечна лихва към лице на име Б.Б., обезпечен със залог върху личен автомобил

С посредничеството на И.П. (братовчедка на св.Д.а), на 19.11.2009 година в дома й в гр.Шумен се състояла среща между подс.А. и св.св.Д., Д.а. Свидетелят поискал заем от 1500 лева за срок от четири месеца. Подсъдимият отговорил, че няма проблем със заема при месечна лихва от 10%. Поискал от св.Д. да подпише запис на заповед за сумата от 1740лева, като уточнил, че ако заемът не се върне в уговорения срок, трябва да продължи плащането на лихвата.

На 19.11.2009 година св.Д. подписал записа на заповед за сума от 1740 лева с падеж на 20.03.2010 година (т.ІV, л.33 от д.пр.) и веднага получил 1500 лева от подсъдимия. Свидетелят се разплатил с Б.Б., като взел автомобила си.

В продължение на три месеца св.Д. платил на ръка  общо лихва в размер на 180 лева (по 60 лева месечно).

През м.май 2010 година свидетелят напуснал гр.Шумен и се устроил в гр.Гълъбово. Започнал да нарежда по банков път суми по заема си към подс.А., общо в размер на 1255 лева на дати 28.06.2010 година, 16.07.2010 година, 29.12.2010 година и 11.02.2011 година (л.66-69, т.І от д.пр.).

Подсъдимият се снабдил със заповед за изпълнение срещу св.Д. по ЧТД № 1260/2011 година по описа на ШРС. Срещу заповедта било подадено възражение от длъжника. В едномесечен срок  подс.Д.А. предявил иск относно вземането си, предмет на ТД №2106/2011 година  по описа на РС – Шумен.

По това дело е постановено решение №117/10.02.2012 година, с което е признато за установено задължение на св.Д. към подс.А. в размер на 1740 лева -  главница по запис на заповед от 19.11.2009 г.,  присъдена е законна лихва върху тази сума, считано от 31.03.2011година до окончателното плащане. Решението на ШРС е потвърдено с въззивен акт от 12.07.2012 година по ВТД №256/2012 година на ОС-Шумен. 

Издаден е изпълнителен лист от 18.07.2012 година, с който св.Д. е осъден да заплати сумата от 257,80 лв. разноски пред ШРС и 122,00 лв. разноски пред въззивната инстанция.

По искане на подс.А. срещу св.Д. било образувано изпълнително дело № 20118770400893, преобразувано по-късно в изпълнително дело №20189310403448, по което подс.А. получил 2881.23 лева за:

-       главница по  изпълнителен лист от 01.04.2011 г. – 1740 лева;

-       законна лихва върху главницата за периода от 31.03.2011година до 27.09.2012 година в размер на 268.63 лева;

-       неолихвяеми вземания за разноски – 379.80 лева;

-       разноски по гражданското дело – 154.80 лева;

-       разноски по изпълнителното дело – 100 лева;

-       такси по тарифата към ЗЧСИ – 238 лева. 

Общо св.Д. върнал на подс.А. сумата от 3443.63 лева (2008.63 лева събрани главница и лихви, 180 лева лихви за първите три месеца след поемане на задължението и 1255 лева, платени по банков път), при действителен размер на заетите средства от 1500 лева

7.На неустановена дата в инкриминирания период св.Д. запознал св.Д.С.с подс.А.. Причината – жената се нуждаела от заем в размер на 400 лева.

По време на среща подсъдимият се съгласил да предостави сумата за срок от четири месеца, като св.С.а се задължила да върне 560 лева, на четири равни месечни вноски по 140 лева, платими на 25-то число на месеца. Веднага след постигнатото съгласие свидетелката получила сумата от 400 лева.

Св.С.а плащала на ръка и без документ задължението си, като за четири месеца погасила сумата от 560 лева.

8.(фактически положения по влязлата в сила оправдателна част на присъдата)

Между подс.А. и св.М.С.имало установени търговски взаимоотношения, почиващи изцяло на устни договорки. Подсъдимият получавал от свидетеля безалкохолни напитки на консигнация. Случвало се св. С. да вземе пари назаем от подсъдимия – суми от 200-300 лева до 1000 лева за срок от два-три месеца. Лихви не били уговаряни, документи не били съставяни, с изключение на една запис на заповед, върната на св.С. след погасяване на задължението.

Част от дължимите вноски за погасяване на задължението били плащани на ръка в гр.Шумен, а друга по банков път. По сметка на подс.А. в „УниКредит Булбанк“ АД (том 1, л.174-л.180 от д.пр.)  са отразени общо 23 превода от св.М.С.за периода от 05.08.2010 година до 24.07.2013 година:

- пет превода за 2010 година;

- пет превода за 2011 година;

- шест превода за 2012 година;

- седем превода за 2013 година.

Общият размер на банковите плащания възлиза на 17211 лева, като в нито едно от тях не е посочено основанието им. 

9.През  периода 2006 -2008 година св. П.Д.работил  без трудов договор като шофьор при подс. А. срещу дневна надница от десет лева. В хода на ежедневната им комуникация свидетелят разбрал, че неговият работодател дава заеми. По този повод между двамата се провел разговор, в който подсъдимият уточнил, че заема пари срещу лихва, като се подписва запис на заповед или в залог се оставя злато, но на него щял да даде заем срещу 4% лихва.

През м.март 2008 г. св. Д. поискал заем от подс.А. в размер на 500 лева. На 21.03.2008 година свидетелят подписал запис на заповед за 500 лева, с падеж на издължаване на 21.03.2009 година (том ІV,л.32 от ДП), като уговорката за лихва от 4% била устна.

По този заем св.Д. не плащал. За разрешаване на ситуацията подс.А. го посетил в дома му и го предупредил, че ще вземе вилата му.

По-късно подсъдимият се снабдил с изпълнителен лист по записа на заповед от 21.03.2008 година, издаден по дело№ 1678/2009 г. по описа на ШРС. Образувало се изпълнително дело № 20098760400616, по което бил извършен опис на недвижим имот, 1/3 от който бил собственост на св.Д..

Подс.А. получил:

-главница в размер на 500 лева;

-разноски по изпълнителен лист в размер на 75 лева;

-законна лихва за период от 13.05.2009 година до 30.10.2009 година в размер на 28.14 лева;

-адвокатско възнаграждение по изпълнителното дело в размер на 50 лева;

-разноски по изпълнителното дело в размер на 244 лева. 

10.През 2010 година в гр.Шумен, с посредничеството на И.П., св.П.Г.се запознала с подс.А..  Причината за срещата се дължала на финансови нужди на св.Г.. Тя поискала и получила от подс.А. назаем 400 лева за два месеца, срещу месечна лихва в размер от по 100 лева.

Свидетелката превела на 12.07.20101 година сумата от 590 лева по банковата сметка на подсъдимия в  „УниКредит Булбанк“ АД (том 1, л.175 от ДП), с което погасила  главницата и лихвите на задължението си.

11.През м.август 2013 година св.Ж.И. имал нужда от 5000 лева, с които да финансира отпечатването на своя книга. По този повод той се свързал с подс.А., който се съгласил да отпусне заем, но на трудово ангажираната св.Й.И.(съпруга на св.И.).

На 14.08.2013 година се подписал договор между подсъдимия и свидетелката за сумата от 5700 лева, като поръчител на длъжника станала С.Ж. И.а. Срокът за погасяване на  задължението бил три месеца - до 15.11.2013 г., лихва не се уговорила, но се предвидила неустойка от 500 лева.

Заемът не бил издължен в срок, поради което на 14.11.2013 година се сключило допълнително споразумение, с което се определил нов падеж за погасяване на задължението  - до 15.11.2014 г.

До м.април 2014 година св.И.а платила 1 150 лева на подсъдимия (разписки за пет плащания от по 230 лева в том ІV, л.63 – л.70 от д.пр.), като за нея не са настъпили вреди.

12.През м.юли 2009 година св. А.С. имал нужда от пари,  за да финансира задгранично пътуване. От свой приятел С.Г. разбрал, че подс.А. дава кредити. Между свидетеля и подсъдимия се провела среща в гр.Шумен, на която С. поискал в заем сумата от 2000 лева за един месец. Подсъдимият поставил условие  за месечна лихва от 300 лева (15%). След постигнато съгласие бил подписан договор и парите дадени в брой.

Свидетелят отсъствал от страната за 12 дни, а седмица по-късно платил на подсъдимия сумата от 2300 лева. Двата екземпляра от договора за заем били унищожени.

След около един месец св.С. отново поискал от подс.А. 2000 лева. Подсъдимият се съгласил при идентични условия – лихва от 300 лева за месец (15%). Парите били предадени в момента на срещата, без да се съставят документи.

След още пет – шест дни св.С. получил от подсъдимия допълнителен заем от 500 лева, върху която сума в момента не била уговорена лихва.

След около двадесет дни св.С. върнал на подсъдимия 2800 лева. При тази среща А. му казал, че все още има задължение от 200 лева , представляващи лихва за допълнителния заем от 500 лева. Св.С. възразил, че подобна договорка между двамата нямало, с което разговорът приключил.

Близо месец по-късно при нов разговор между двамата, А. заявил, че лихвата от 200 лева е нараснала до 1000 лева. Св.С. отрекъл отново подобно задължение, като повече темата не била дискутирана.

Извън заемните правоотношения:

Чрез справка от ТП на НОИ-Шумен е установено, че за инкриминирания период подсъдимият не е бил осигурително регистриран, не е получавал обезщетения и пенсии (том ІV, л.45 от д.пр.).

На подс.А. не е издавано разрешение от БНБ за  извършване по занятие на банкови сделки, няма регистрация като финансова институция по реда на чл.3, ал.2 от ЗКИ.

При извършено претърсване (т.I, л.11-л.12 от д.пр.) в жилище, обитавано от подсъдимия, се намерила и иззела сумата от 4 940 лева. 

Съобразно договори за наем на земеделски земи с №№ 34/2014 година, №34/2013 година, №160/2014 година, подс.А. бил наемодател на „Елкофал“ ЕООД, за което следвало да получи по трите договора наем общо в размер на 3311 лева (т.I, л.28-л.30 от д.пр.), като според  РКО №31/15.09.2014 година е изплатена сумата от 1410 лева за наем за 2013-2014 година.

Отразените дотук релевантни фактически положения, приети в по-голямата част и от окръжния съд почиват на синхронната доказателствена съвкупност, формирана частично от обясненията на подс.А., от показанията на св.св.Д., К., М. А., Д.а, Х., С.а, С., Д., Г., П., И.а, И., С., Г., Д.Ж., С.Ж., Ч., Б., Д., Д., И.а, З., от писмени доказателствени средства от досъдебното производство и писмени доказателства.

По материалния закон и процесуалната ситуация по делото:

            В тази част на въззивното решение най-общо ще се очертае характеристиката на престъплението по чл.252 от НК, като извеждането й пред скоба е необходимо за конкретизиране на предмета на доказване по делото.

Доктрината и съдебната практика имат единомислие, че с бланкетната диспозиция на чл.252 ал.1 от НК законодателят криминализира типично престъпление на системно извършване на банкова дейност по занятие, представляваща източник на доходи за дееца, без значение дали тези доходи са основни или допълнителни за него. Съставомерността на престъплението изисква проследяване на цялата дейност по сключване на сделки в обхвата на банковия монопол, описан най-общо като кредитиране на физически и юридически лица при спазване на принципите за възвращаемост и печалба.

Системността на отделните деяния представлява обективен елемент от  диспозицията по чл.252 ал.1 от НК, за чието извличане е необходимо да се съобразяват задължителните указания в ТР 3-1971-ВС и разясненията в Р 472-2009-2 н.о - да са налице най-малко три отделни деяния, между които да съществува устойчивост и трайност, и всички те да са насочени към формиране на доходи за дееца от неправомерно кредитиране.

Престъплението по чл.252 ал.1 от НК е формално, за неговата съставомерност е достатъчно да се установи системно извършване на еднородни деяния с намерение деецът да получи от тях доход под формата на  уговорено възнаграждение за временното предоставяне на пари под формата на лихва. Насрещната облага може да е предмет на устно или писмено споразумение, да бъде възнаградителен процент лихва върху размера на главницата или парична стойност за забава под формата на капитализирана лихва, нарастваща с изтичането на различни периоди от време, може да е учредена ипотека или изготвен запис на заповед.

Разликата между основния състав на престъплението и квалифицираната ал.2 на чл.252 от НК е в осъществяването на  уговорката за лихва, съответно в паричния еквивалент на имущественото разместване. Полученото възнаграждение от дееца ще формира неговите неправомерни доходи, а насрещната материална облага ще измери вредата другиму. Обективно съставомерна по чл.252 ал.2 от НК ще е деятелност, от която се кумулират значителни неправомерни доходи или, с която се причиняват значителни вреди, като празнотата в закона e ориентирала съдебната практика към използване на критериите по ТР 1-1998-ОСНК.[1]

В процесуален план за въззивния съд е налице задължение да съблюдава  забраната reformatio in pejus във връзка с наказателната отговорност на подсъдимия, поради обжалването на присъди по НОХД №№142/2017 година и 439/2018 година по реда на чл.318 ал.6 от НПК. Процесуалната гаранция в случая се проявява по материалната квалификация на престъплението, приложението на чл.55 от НК, вида и размера на наказанието, начина за неговото изпълнение[2] .

С проверяваната присъда подс.А. е оправдан по отношение на квалификацията по чл.252 ал.2 от НК, както и по други елементи от обективния състав на престъплението, което прави безпредметно изследването на обективните признаци „получени значителни неправомерни доходи“ и „причинени другиму значителни вреди“. При стеклата се процесуална ситуация предметът по чл.102 т.1 от  НПК се фокусира върху установяване на системно извършване на еднородни деяния по банково кредитиране с намерение деецът да получи доход от тях, т.е. налице ли са уговорки за възнаграждение за временното предоставяне на паричния ресурс.

Горните бележки позволяват на съдебния състав само да маркира принципното си несъгласие с погрешния подход, използван от окръжния съд за установяване размерите на доходите на подсъдимия и причинените вреди на различни лица с инкриминираната деятелност, дължащ се на непроведено разграничение между възнаградителната лихва, предназначена да възмезди кредитодателя за ползването на паричния ресурс от заемателя за определен период и законната лихва, която се начислява върху главницата без да е уговаряна от страните и се дължи за времето от предявяване на иска за главния дълг до окончателното му изплащане. С тази проблематика са свързани две от заключенията на ССчЕ-зи по делото,  принудени да дадат отговор на погрешно поставени задачи. За настоящия състав ресурсът по чл.153 от НПК е напълно обезсмислен с оглед действието на гаранцията reformatio in pejus.

Относно обосноваността на присъдата:

По делото е проведено съкратено съдебно следствие в хипотезата на чл.371 т.1 от НПК, като показанията от досъдебното производство на  св.св. Д.а, Х., Д. С., М. С., Д., Г., П., И.а, И., С., Г., Д. Ж., Ст.Ж., Ч., Б., Д., Д. и И. И. са приобщени по реда на чл.373 ал.1 вр. чл.283 от НПК. Констатацията на окръжния съд за процесуална надлежност на проведените разпити, съобразно правилата на чл.139 от НПК, е напълно споделена от настоящия съдебен състав, поради което приобщените по специалния ред на чл.373 ал.1 от НПК доказателствените източници са законосъобразен елемент от общата доказателствена маса по делото.

Подсъдимият атакува обосноваността на постановената срещу него осъдителна присъда с доводи за допуснати нарушения при изграждане на фактическата страна на вътрешното убеждение. Защитната теза на Д.А. се гради около твърдението, че не е предоставял заеми срещу лихви на физически лица, а текущото му  процесуално положение е пряка последица от злонамерени действия на св.св.Д. и З..

Доколкото страната се позовава на несъответствие на приетите от първоинстанционния съд фактически положения в осъдителната част на присъдата със събраните и проверени по делото доказателства, резултат от неправилна оценка за достоверност на доказателствените средства, въззивният състав избра систематичния подход за въззивна проверка, който да се развие по отделните деяния, с изключение на обхванатите от оправдателния диспозитив взаимоотношения между подсъдимия и св.св.Н.Х.и М. С..

По пункт втори от фактическите положения:

 Констатира се логическо и смислово противоречие между показанията на св.К. (НОХД №439,л.99) и обясненията на подсъдимия (НОХД №439, л.60) по отношение на заем, обезпечен с договорна ипотека на 08.07.2009 година (т.4, л.26 от д.пр.). Конфликтни са обстоятелствата относно главния дълг и уговорката за лихви.

За установяване на обективната истина въззивният състав проведе фактологично и аналитично съпоставяне на показанията на свидетелката (т.2, л.133, НОХД №142 л.59-60, НОХД №439, л.99), налагащо еднопосочен извод, че през м.юли 2009 година тя е получила сумата от 5500 лева в заем от подсъдимия, по която „…Мина известно време, аз му плащах лихвата, която в момента не мога да кажа в какъв размер беше, но имахме уговорка с Добри да има лихва…“ (т.2, л.134 гръб, предпоследен абзац). Тези показания са релевантни на писмени доказателства (т.4, л.26, т.1, л.27[3]) и други гласни доказателствени средства по делото – показания на св.св.Б., Д..

Достоверните показания на св.К. (т.2, л.133, по НОХД №№142 и 439, л.101 гръб)  установят, че подсъдимият й е предоставил паричен заем срещу лихва,  което  законосъобразно отнася деянието към диспозицията на чл.252 ал.1 от НК.

Окръжният съд е приел в мотивите си, че сумата от 500 лева оразмерява уговорката за лихва върху главница от 5000 лева. Фактическият извод не се споделя от настоящия състав поради липсата на доказателствена основа и предвид конкретните фактически предели на обвинението по пункт втори, отразени в обвинителния акт.

Защитната позиция на подс.А. по заема от м.юли 2009 година е съобразена единствено с погрешните изводи на ШОС, поради което не се нуждае от изричен коментар.

Подсъдимият в лична защита атакува достоверността на показанията на св.К. по отношение на втория заем от 1000 лева и твърдението й за уговорена лихва върху главницата. Съображенията на страната (по-подробно се четат в допълнението към въззивната жалба) са свързани с липса на доказателства за съществуването на друг предходен заем на К., отсъствието на документи за подобна сделка между А. и К., продажба от свидетелстващата на апартамент в този период.

Съвкупната преценка на ангажираните доводи не води до съмнение в истинността на изложените факти от св.К.. В показанията си от д.пр. (т.2, л.134) същата много добре описва маниера при кредитиране между физически лица в инкриминирания период - без документ за длъжника, така че той да бъде максимално затруднен в реализирането на каквато и да е било защита спрямо кредитора. По подобен начин свидетелката е заложила златните си накити, които откупила по-късно със заема, предоставен от подсъдимия. Що се касае до дискутираната от подс.А. продажба на апартамент от св.К., доказателствената съвкупност не установява взаимовръзка между относимите към диспозицията на чл.252 ал.1 от НК обстоятелства и този факт. Ясно е, че чрез него подсъдимият цели да внесе съмнение в достоверността на показанията на св.К., но опитът остава напълно неуспешен, доколкото веднъж гласният доказателствен източник се ползва с константност и втори път, очертаният престъпен маниер на кредитиране е идентичен с описания в показанията на св.св.Д., С., Г., Д. и С..

Отминалото време от предоставянето на заема и липсата на писмени документи за него пораждат затруднение при установяване на действителния размер платени лихви от свидетелката, които биха формирали номинално нанесената й вреда, както и неправомерния доход на подсъдимия. Сведения по този въпрос се извличат от показанията й в т.2, л.133 от д.пр., според които след получаване на сумата К. не е плащала лихви в продължение на една година. По аргумент от заявеното „…Тогава той дойде в дома ми ….Предполагам че отново е бил запис на заповед за същата сума от 1000 лева, но вече с друг срок на издължаване, още за една година – става въпрос до края на 2014 година…“  (т.2, л.133 гръб) може да се направи обоснован извод, че свидетелката е започнала да плаща месечна лихва по 50 лева от края на 2013 година/началото на 2014 година. По-нататък в показанията й в т.2, л.135 (дадени на 15.01.2016 година) от д.пр. се чете: „…За кредита от 1000 лева Д. искаше лихва от 5% на месец…. Този кредит аз все още го изплащам на Д. и смятам най-късно до 20 февруари 2016 година да дам последната вноска. Тъй като съм изплатила повече от половината /500лв/, в момента аз плащам на Д. 25лв лихва на месец за остатъка от 500лв. Главницата от 500лв все още стои неиздължена от мен…“.

Фактическите твърдения, уравнени с елементарно математическо изчисление сочат, че свидетелката е плащала месечно по 50 лева лихва за годините 2014 и 2015, продължила е да плаща през 2016 година по 25 лева месечно, като е погасила и половината от главницата.

Относно  взаимоотношенията между подс.А. и св.Ж.:

Размерът на предоставения заем от подсъдимия на св.Д.Ж.се установява от обясненията на А. (НОХД №439, л.60), приобщените по реда на чл.283 от НПК показания на св.св.Д.Ж. (т.2, л.141 от д.пр.) и Ст.Ж. (т.2, л.138 от д.пр.), от нотариален акт за договорна ипотека (т.4, л.20 от д.пр.)  и молба за заличаването й (т.4, л.5 от д.пр.). Страните са уговорили неустойка от 200 лева при неизпълнение на договора.

По отношение на заема, получен от св.С.Ч.също се констатира единомислие между обясненията на подсъдимия (НОХД №439, л.60), приобщените по реда на чл.283 от НПК показания на св.Ч. (т.2, л.199 от д.пр.), нотариален акт за договорна ипотека (т.1, л.25 от д.пр).

Доказателствата, въведени с обясненията на подсъдимия, приобщените по чл.283 от НПК показания на св.св.Б. (т.2, л.216, 217, 218 от д.пр.), Д. (т.2, л.206 от д.пр.) и нотариален акт за договорна ипотека (т.1, л.27 от д.пр.)  са еднопосочни относно размера на предоставения заем на св.Б. Б.. Страните са уговорили месечна неустойка в размер на 280 лева, дължима при неизпълнение след настъпване на падежа. Не е инкриминирана уговорка за лихва.

Взаимоотношения между подс.А. и св.Х.Д.:

Основният мотив на подсъдимия да атакува достоверността на показанията на св.Д. се поражда от решението по в.т.д. №256/2012 година на Окръжен съд-Шумен (т.4, л.111 от д.пр.).

Отнапред е нужно да се изясни, че използваният от подсъдимия подход (да се позовава на съдебния акт по въззивното търговско дело) за разколебаване на обвинението е съвършено погрешен. Разпоредбата на чл.298 ал.1 от ГПК очертава субективните предели на силата на пресъдено нещо на решението, което влиза в сила само между същите страни, за същото искане и на същото основание.

Предметът на доказване по чл.102 т.1 от НПК има други граници, съобразени с обективните и субективни признаци на състава на инкриминираното престъпление. В случая доказателствената основа с отношение към тази проблематика се формира от обясненията на подсъдимия, показанията на св.Д., показанията на св.св.Л.Д.а и К., писмени доказателства за възникване на задължението и разплащания.

Прочитът на показанията на св.Д. (т.2, л.130, НОХД №142 л.53 и НОХД №439 л.66) илюстрира тяхната безпротиворечивост по главния факт в доказателствения предмет – какви са условията на заема от 19.11.2009 година (относно датата да се има предвид запис на заповед в т.4, л.116). Причината за поемане на това задължение е наличието на предходен дълг, като в тази част показанията на св.Д. са синхронни с показанията на св.Д.а (т.2, л.137 от д.пр.) и на св.И. К. (т.2, л.174 от д.пр.). Сред събраните по делото доказателства не се съдържат такива, които да установяват други парични вазиомоотношения между Д. и А. извън заетата сума от 1500 лева. Показанията на св.Х. А. (НОХД №439, л.76) не опровергават извода, по-скоро косвено го подкрепят, доколкото свидетелстващият говори за наличие само на един запис на заповед, факт в кореспонденция с писменото доказателство в т.4, л.116 от д.пр.  

Въззивният състав няма причина да се съмнява в достоверността на показанията на св.Д. за договорените с подсъдимия условия по заема поради еднопосочността на показанията на свидетеля,  който включително и в отговор на исковата молба по т.д.№2106/2011 година на ШРС (т.4, л.93) е твърдял размер на дълга от 1 500 лева. В подкрепа на доказателствената оценка са гласни доказателства, съдържими в показанията на св.св.В. К., П.Г., Д. С.а, А.С.  - лица, кредитирани от подсъдимия по идентичен начин.

Между страните е съществувала уговорка за лихва, като възнаграждение за ползвания от св.Д. паричен ресурс, за което сочи отразената в запис на заповед разлика в размера на главния дълг.

По обсъждания заем св.Д. е извършил плащания – три пъти в брой по 60 лева, за което не притежава издаден документ от подсъдимия, четири пъти по банков път (т.1, л.л.127, 128, 129, 130) на стойност 1255 лева.

Съобразно удостоверение по изп.дело №20189310403448 (НОХД №439, л.55)  св.Д. е платил на подсъдимия по задължението от 19.11.2009 година също и сумата от 2881.23 лева (задължение от 1740 лева по запис на заповед, законна лихва върху сумата от 1740 лева – 268.63 лева, вземания за разноски – 379.80 лева, разноски по гражданското дело -154.80 лева, разноски по изп.дело – 100 лева, такси за изпълнителното производство – 238лв).

Относно взаимоотношенията между подс.А. и св.Д. С.а:

Наличието на заемно отношение между св.С. и подс.А., и условието му,  се извлича от гласните доказателства, съдържими в показанията на свидетелката (НОХД №439, л.112) и на св.Д. (т.2, л.131 от д.пр., НОХД №142, л.53 гръб, НОХД №439, л.70). Въззивният състав констатира еднопосочност между двата доказателствени източника по обсъждания факт, както и идентичност на описаните фактически положения със сочените от св.св.К., Д., Г., С.  относно условията, при които са получавали заеми от подсъдимия в инкриминирания период.

В конкретния случай е налице устна уговорка за възнаградителна лихва за предоставената сума в размер на 160 лева, платена от св.С.а изцяло.

За взаимоотношенията между подс.А. и св.Д.:

В инкриминирания период свидетелят бил нает на работа от подсъдимия срещу дневна надница от 10 лева.

Запис на заповед от 21.03.2008 година (т.4, л.32) установява дълг на св.Д. към подс.А. в размер на 500 лева, с падеж на 21.03.2009 година, като са налице две насрещни и взаимно изключващи се твърдения  относно причината за задължението и уговорката за лихва върху тази главница.

Приобщените по реда на чл.283 от НПК показания на св.Д. (т.2, л.157 и л.158) са логически единни с показанията на св.св.К., С.а, Г., С. относно периодът и условията, в които подсъдимият А. кредитирал различни физически лица. По подобие на тези свидетели липсва близост между свидетеля и подсъдимия, за да се обмисли като житейски възможно безлихвено кредитиране. Напълно сходно е и устното уговаряне на лихва като възнаграждение за заетата сума. По делото не се съдържат доказателства за неотчетен оборот от страна на св.Д., който да е формирал задължение към подсъдимия и съответно да е причината за съставяне на инкриминираната запис на заповед.

Плащанията по задължението от 21.03.2008 година се осъществили по изпълнително дело №20098760400616 (т.2, л.113 и следващите), като съобразно удостоверение рег.№1297/22.0.2019 година (НОХД №439, л.56) св.Д. погасил:

-главница в размер на 500 лева;

-законна лихва в размер на 28.14лева;

-адвокатско възнаграждение в размер на 50 лева;

-разноски по изпълнителното дело  в размер на 244 лева.

По взаимоотношенията между подс.А. и св.П.Г.:

            Доказателствената основа по този пункт на обвинението се формира от показания на св.П.Г.(т.2, л.164) и на св.И.П. (т.2, л.174), като същата недвусмислено сочи за възникнало през 2010 година заемно правоотношение между Г. и А.. До момента на срещата им двамата не са се познавали, поради което не може да се приеме, че плащането от 12.07.2010 година на сумата от 590 лева има някакво друго основание освен погасяване на задължението – главница+лихва по заем от 2010 година.

Окръжният съд е провел обстойна преценка за достоверност на показанията на св.Г., като след съпоставяне на доказателствения източник и платежния документ, темпорално е отнесъл заема към 2010 година. Въззивният състав няма основание да се разграничи от подхода, отчитайки проведения разпит на св.Г. в досъдебното производство.

Конкретната оценка за достоверност на показанията на св.Г. по отношение  условията на заема се проведе веднъж на базата на константността на твърденията и втори път при кореспонденция със заявеното от кредитираните при напълно сходни условия св.св.К., Д., С. и С., като въззивният състав не намери причини да дискредитира доказателствения източник.

Относно отношенията между подс.А. и св.св.Ж.И. и Й. И.:

Според договор (т.4, л.63) на 14.08.2013 година е възникнало заемно правоотношение между подсъдимия и св.И., анексирано относно падежа на 14.11.2013 година (т.2, л.211). Показанията на св.И. (т.2, л.213) установяват от една страна нейното формално участие  и от друга – наличието на реално парично взаимоотношение между св.Ж.И. и подс.А.. Чрез показанията на св.И. (т.2, л.208-209) се доказва, че той лично е получил от подсъдимия сумата от 5 700 лева: „…На практика тези пари ги вземах аз, за да мога с тях да платя напечатването на книгата, която бях написал…За сумата от 5700 лева не е правена уговорка да се плаща лихва, надявах се бързо да върна парите, но така се получи, че не можах…“ (т.2, л.209).

В т.5 от договора от 14.08.2013 година е договорена неустойка в размер на 500 лева месечно при неизпълнение на паричното задължение до датата на падежа.

Плащанията за погасяване на задължението са в размер на 1150 лева, съобразно писмени доказателства в т.4, л.63-70.

Относно взаимоотношенията между подс.А. и св.А.С.:

Доказателствената основа позволява да се диференцират две групи заемни правоотношения между лицата, които съществуват независимо едни от други:

1.Заеми от месеците юли и август 2009 година, предмет на обвинението;

2.Неикриминирани заеми от 05.11.2009 година и 19.12.2009 година, по които е налице принудително събиране по изп.д. №20138770400258/2013 година (делото е приложено към НОХД №142 и приобщено към доказателствената маса по НОХД 439 с определение – л.141).

Защитната теза на подсъдимия  по обсъдимия пункт се извлича от обясненията му по НОХД №439, конкретно на л.63 гръб, като тя необосновано претендира реалност само на заемите от 05.11 и 19.12.2009 година.

Свързващото звено между подс.А. и св.С. е св.С.Г. (т.2, л.226 от д.пр.), чиито  фактически твърдения в последния абзац на протокол за разпит изцяло кореспондират с показанията на св.С. (т.2, л.221, л.223). Вторият разпит на св.С. е в условието на чл.223 ал.1 от НПК, като към датата на провеждането му  на 14.01.2015 година Д.А. не е бил привлечен като обвиняем (т.2 , л.118 от д.пр.), т.е. за него не е възникнала  процесуалната хипотеза по чл.223 ал.2 от НПК.  

Обсъдените доказателствени източници в пълнота и логическа взаимовръзка сочат веднъж за недействителност на инкриминираните заеми, и втори път, че заемните правоотношения от 05.11.2009 година и от 19.12.2009 година са други облигационни връзки, извън предмета по чл.102 от НПК.

            В обобщение, цялостната въззивна преценка на доказателствената съвкупност налага неопровержим извод за временно предоставяне на парични ресурси от страна на подсъдимия срещу уговорка за лихва на св.св.В.К.(два заема), Х.Д., Д. С.а, П Д., П.Г.и А.С..

            Заемите на св.св.Д.Ж.и С. Ж., С.Ч.и С.С., Б.Б.и А.Д.са  без лихва, обезпечени са с вписани в полза на подсъдимия договорни ипотеки върху недвижими имоти. В нотариалните актове на св.св.Ж.и, Б. и Д. е налице клауза за неустойка в абсолютна сума или като месечна величина, дължима при неизпълнение на договора на датата на падежа.

            Подсъдимият е предоставил един заем на св.И. (реално на св.Ж.И.) без да е уговаряна лихва, но при споразумение за неустойка в случай на забавено плащане.

            Горните релевантни фактически положения са изведени и от окръжния съд при спазване на принципите по чл.14 ал.1, чл.18, чл.107 ал.5 от НПК. Вътрешното убеждение по фактите е изградено на базата на всеобхватна и логически правилна оценка за относимост, допустимост и достоверност на всяко доказателство, както и достатъчност и взаимна връзка на доказателствата в тяхната съвкупност.

            Обясненията на подсъдимия са частично достоверни по отношение на случаите, в които не е уговорена лихва за предоставения от него паричен ресурс, а в останалата част намират недвусмислена защитна проява. Кредитираните от първата и въззивна инстанция показания на свидетелите заемополучатели се отличават с логическа връзка помежду си, в съвкупност чертаят безпротиворечиви характеристики на противоправната деятелност на подсъдимия. Предложеното от защитата и подсъдимия изолирано позоваване на гласните доказателствени средства е в противоречие с принципа по чл.14 ал.1 от НПК и практически би довело до недопустимо изкривяване на фактическата основа по ключови елементи от инкриминираните деяния, съответно би  препятствало постигането на целта по чл.1 ал.1 от НПК. Тук накратко въззивният състав маркира, че показанията на св.З. нямат съществен принос по релевантните обстоятелства.

            С оглед изложеното, оплакването за необоснованост на проверяваната присъда на ШОС е неоснователно.

            По материалната законосъобразност на проверяваната присъда:

            За точното приложение на материалния закон съществени са следните фактически и правни положения[4]:

1.Системното заемане на парични средства срещу насрещна материална облага (уговорени или получени лихви) представлява банково кредитиране, поставено под специален разрешителен режим за уведомяване и регистрация от чл.3 ал.2 (в сила до 30.03.2009 година) и чл.3а от ЗКИ (в сила от 31.03.2009 година). Касае се за вид формална търговска сделка, регламентирана в чл.430 от ТЗ, при която банката срещу възнаградителна лихва отпуска на заемателя определена сума за уговорен период от време. Подсъдимият, като физическо лице не може да извършва кредитна дейност;

2.За да се дефинира дейността като банково кредитиране, не е задължително деецът да е реализирал влогонабиране, от чиито кумулирани средства да предоставя кредити, т.к. законът не създава задължение за банките да предоставят заеми от подобен влогонабран ресурс[5];

3. Осъществени са повече от три на брой еднородни деяния по заемане на средства при уговаряне на лихва:

Становището на въззивния състав е, че съставомерността на конкретното престъпление по чл.252 ал.1 от НК се обуславя от предоставените от подсъдимия заеми на св.св.В.К.(два заема), Х.Д., Д. С.а, П Д., П.Г.и А.С., при които същият е уговорил лихва за временното ползване на паричния ресурс. Налице е устойчива връзка между отделните деяния, проявена от поведението на дееца по получаване на доходи.

Тук е нужно да се коментира иззетата сума пари при проведено претърсване и изземване в досъдебното производство(т.1, л.11), която с оглед показанията на св.Х. А. и писмените доказателства за арендни правоотношения (т.1, л.л.28, 29, 30, РКО №31/15.09.2014 година) не може еднозначно да се свърже с доходи на подсъдимия от инкриминираната лихварска дейност – факт, без значение за материалното правоприлагане.

Първоинстанционният съд незаконосъобразно е приел за съставомерни по чл.252 ал.1 от НК отпуснатите заеми от подсъдимия на св.св. Д.Ж., С. Ч., Б. Б., А.Д.и Й. И.а, като въззивното оплакване за нарушение на материалния закон с тази част на присъдата е основателно.

            Най-безпроблемно е изключването поради обективна несъставомерност на заема със св.С. Ч. с оглед нейните показания, (т.2, л.199) , нотариалния акт за договорна ипотека (т.1, л.25) и кореспондиращите им обяснения на подсъдимия, които не установяват уговорка за лихва. В случая сделката следва да се обсъжда на плоскостта на чл.240 от ЗЗД, само като част от гражданския оборот.  По аналогичен повод в Р 145-2011-1 н.о е посочено, че наличието на обезпечение по договор за заем няма отношение към съставомерността на деянието по чл.252 ал.1 от НК, т.к. обезпечението е гаранция за кредитора, че ще получи удовлетворение от вземането си, а не представлява печалба за него, каквато е лихвата.

            Аналогични от гледна точка на подхода за гарантиране на вземанията са случаите на заеми със св.св.Ж., Б. и Д..  В отлика от заема със св.Ч. е волята на страните за мораторна неустойка, представляваща предварителна уговорка на предполагаемия размер на вредите от забавено изпълнение на паричните задължения, което е различно от неправомерното уговаряне на възнаградителна лихва. Известно от теорията и съдебната практика е, че договорната лихва е възнаграждение, което длъжникът на пари/вещи трябва да изплати на кредитора с оглед ползването им за определен период от време, а мораторната неустойка по същността си е закъснително обезщетение, което ще дължи неизправната страна при неизпълнение, без да е необходимо да се доказва размерът на вредите, настъпили от неизпълнението[6].

В двата инкриминирани случая сме изправени пред договорна неустойка  по чл.92 ал.1 от НК, която изпълнява обезпечителна и обезщетителна, а не възнаградителна функция, последната присъща на банковото кредитиране.

Стореното незаконосъобразно уравняване на мораторната неустойка с възнаградителната лихва, се дължи на неправилно разчетените от окръжния съд указания в Р 344-2015-3 н.о. относно „…парична стойност за забава под формата на капитализирана лихва, прогресираща с изтичането на различни периоди от време…“, извън контекста на фактическите положения в проверяваната по касационен ред  присъда по ВНОХД №52/2015 година по описа на Апелативен съд – Варна: „…При забава на плащането лихвата се капитализирала и преминавала в главницата, като вече се дължала и внасяла лихва върху така увеличената главница…“[7]

Изложените принципни съображения за мораторната неустойка са напълно относими и към заема на св. Й. И..

4.Уговорената лихва по отпуснатите заеми на шест физически лица е правно недопустима, т.к. се явява насрещна материална облага за ползване на заета сума с основна цел подсъдимият да получи доходи по занятие от реално предоставени средства на св.св.В. К., Х.Д., Д. С.а, П.Г., П.Д.и А.С.;

5.Престъплението по чл.252 ал.1 от НК е на просто извършване, като е без значение дали получателите на заетите суми реално са платили лихва.

Към приведените въззивни съображения е приложим чл.337 ал.1 т.2 от НПК, налагащ изменение на постановената първоинстанционна присъда чрез прилагане на закон за същото наказуемо престъпление по чл.252 ал.1 от НК, като подсъдимият бъде частично оправдан за периода на престъплението от началото на 2008 година до 21.03.2008 година и след края на 2011 година до 17.12.2013 година, по отношение на инкриминираните заеми на св.Д.Ж., С. Ч., Б.Б.и А. Д., Й. И.а, както и за несъставомерните по основния състав по чл.252 ал.1 от НК неправомерни доходи на дееца и причинени вреди на заемополучателите.

По приложението на процесуалния закон:

По част от оплакванията на подсъдимия за допуснати съществени процесуални нарушения въззивният състав изрази становище в началото на настоящето решение. Неоснователно е заявеното противоречие на проверяваната присъда с принципа по чл.303 ал.1 от НПК (във въззивната жалба аргументи не са развити), тъй като установените фактически положения във връзка с противоправното кредитиране на шест физически лица не са лишени от доказателствена основа.

По наказанието:

По отношение на наказанието въззивният състав е длъжен да приложи чл.55 ал.1 т.1 от НК, тъй като в тази част присъда по НОХД № 142/2017 година по описа на ШОС не е била протестирана.

При индивидуализация на наказанието, съдът прецени обществената опасност на престъплението на базата на проявената от дееца упоритост при постигане на целения резултат, подчинена на користни подбуди и еднообразен механизъм.

Личната обществена опасност на дееца е много ниска предвид чистото му съдебно минало, частичното съдействие на разследването с представяне на документи и добросъвестното му процесуално поведение във времето на съдебното производство.

При това положение, според въззивния състав, съответно на целите по чл.36 от НПК ще бъде наказание лишаване от свобода под санкционния минимум, в размер на две години, чието изпълнение следва да се отложи с минимален изпитателен срок от три години. Приложението на чл.66 ал.1 от НК е обусловено на първо място от забраната за влошаване положението на подсъдимия, на следващо място от общите материалноправни предпоставки и от изводите относно личната степен на обществена опасност на дееца, която с оглед отминалото време от извършване на противоправната деятелност не оставя съмнение за реална постижимост на поправянето  и превъзпитанието в условията на обществото.

Извършената служебна проверка на присъдата в частта по чл.189 ал.3 от НПК не констатира основания за изменение или отмяна на акта. Не е налице и хипотезата на чл.24 ал.1 т.1 от НПК (пледоария на защитника във въззивното съдебно заседание) поради извода за осъществено от Д.А. престъпление от общ характер по чл.252 ал.1 от НК.

С оглед горното и на основание чл.337 ал.1 т.1, т.2 и чл.338 от НПК настоящият състав на Варненски апелативен съд

 

Р     Е     Ш     И :

 

ИЗМЕНЯ присъда №8/24.04.2019 година, постановена по НОХД №439/2018 година по описа на Шуменски окръжен съд, като:

- прилага закон за същото наказуемо престъпление по чл.252 ал.1 от НК, тъй като в периода от 21.03.2008 година до края на 2011 година в гр.Шумен, Д.М.А. като физическо лице, без съответно разрешение извършил по занятие банкови сделки – предоставил заеми срещу лихва на В. К., Х.Д., Д. С.а, П Д., П.Г.и А.С., за които се изисква разрешение  по чл.3 от ЗКИ (в сила до 30.03.2009 година) и чл.3а от ЗКИ (в сила от 31.03.2009 година). 

На основание чл.304 от НПК оправдава подсъдимия по обвинението за времето на престъплението - от началото на 2008 година до 21.03.2008 година и след края на 2011 година до 17.12.2013 година, за инкриминираните заеми на св.Д.Ж., С. Ч., Б. Б., А. Д., Й. И., за получени от Д.А. неправомерни доходи в размер на 3 621.77 лева и причинени вреди в размер на  2313.63 лева;

-намалява наказанието на Д.М.А. на две години лишаване от свобода, чието изтърпяване отлага с изпитателен срок от три години.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението подлежи на обжалване и протестиране пред ВКС в 15-дневен срок от съобщаването на страните за изготвянето му.

 

                                  

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                               ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                                   2.