РЕШЕНИЕ
№ 599/22.3.2021г. гр. Пловдив 22.03.2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, ХХV състав в публично заседание на двадесет
и осми януари през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
при
секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като
разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 1867 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 от АПК, във връзка с чл. 215 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Жалбоподателят
Н.Д.Ч., ЕГН **********,***, чрез адв. А., оспорва
Заповед № 591/ 18.06.2020 г. на Кмета на община Родопи, с която на основание
чл.225а,ал.1 във вр. с чл.225,ал.2,т.2 от ЗУТ е
наредено премахването на незаконен строеж „Постройка на допълващо
застрояване-лятна кухня“, находящ се в УПИ ***, кв.28
по регулационния план на с.П., съответстващ на поземлен имот с идентификатор ***по
КК на с.П., с извършител Н.Д.Ч.. Твърди,че строежът съответства на правилата и
нормативите по време на неговото извършване и към настоящия момент. Позовава се
на разпоредбите на чл.119,ал.1 от Наредба № 5/1995г./отм./ и на чл.47 от ЗУТ. Прави
възражения за процесуални нарушения поради липсата на връчен надлежно
констативен акт,както и поради съставянето на същия почти две години и половина
преди издаването на заповедта. Моли да се отмени заповедта. Представя писмени и
гласни доказателствени средства. Претендира разноски.
Ответникът по жалбата – кмет на Община Родопи, чрез адвокат
Н., оспорва жалбата. Твърди, че не са налице основания за отмяна на заповедта,
която била издадена при спазване на установените по ЗУТ правила и по отношение
на незаконен строеж,който подлежи на премахване. Представя писмени и гласни доказателствени средства. Претендира разноски.
Съдът, като разгледа становищата и възраженията на
страните поделото, намери за установено следното:
По допустимостта:
Жалбата
е депозирана до съда чрез общинската администрация на 10.07.2020г. Оспорената
заповедта е връчена на 29.06.2020г.,видно от приложеното известие за доставяне.
Следователно, жалбата е в срок.
Жалбоподателят,в
качеството си на извършите на строежа, е заинтересовано по смисъла на
чл.225а,ал.2 от ЗУТ лице и разполага с право на жалба.
Ето
защо жалбата се
явява ДОПУСТИМА.
По същество:
От
приложената административна преписка се установява, че за спорния строеж са
направени констатации с Констативен акт № 1 от 07.02.2018г.
Заповедта
е издадена повече от две години след констатациите. Законодателят не е
предвидил срок,в който следва да се издаде заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ,
след съставяне на констативния акт по ал. 2 на чл. 225а ЗУТ, но твърде дългия
период от време в случая е процесуално нарушение, макар и не такова,което да е
основание за отмяна на оспорвания акт. Процесуално нарушение е, тъй като заповедта
за премахване на незаконен строеж е издадена без за административния орган да е
налице яснота дали строежът е в същия вид,в който е бил,към момента на
извършване на проверката. Тоест, издадена е „на сляпо“ и при риск да не е
съобразена с действителните факти.
Констативният
акт е съставен в отсъствието на извършителя на строежа, подписан е от проверяващите
длъжностни лица и е съобщен по реда на
§4 ал.1 от ДР на ЗУТ, като е изготвено съобщение поставено чрез залепване на адреса
и на таблото за съобщения на общината.
Доколкото
в преписката не е удостоверено надлежно, че жалбоподателят не е бил намерен на
адреса, за да се пристъпи към извършеното залепване на съобщенията, то може да
се приеме, че е налице нарушение и на процедурата по §4 от ДР на ЗУТ.
Изброените
процесуални нарушения следва да се отчетат, предвид оценката на работата на общинската
администрация, но сами по себе си не са от вида,представляващи основание за
отмяна на оспорваната заповед по смисъла на чл.146,т.3 от АПК. Правото на защита на адресата не е засегнато,
нито са преклудирани по някакъв начин процесуалните
възможности за защита.
По
отношение на спорния строеж, с констативния акт същият е описан като постройка
на допълващо застрояване-лятна кухня, разположена в северозападната част на УПИ
III-312, кв.28 на самата улична регулационна линия, на около
1,20м. от вътрешната граница с УПИ Х-313 и долепена до северозападната част на
жилищната сграда, с размери 8,80м. на 4,60м. От северната страна на жилищната
сграда, постройката захваща от нея около 0.70м.,а от западната- около 1,30м.
Височината е до стрехата 2,60м. Сградата е масивна,с тухлена зидария, с ПВЦ
дограма и две врати, с четирискатен покрив с дървена
конструкция и керемиди. В северозападната част на лятната кухня е изградена
пещ.
Прието
е с констативния акт, че за спорния строеж няма строителни книжа.
С
оспорената заповед са възприети констатациите в констативния акт,като е
изложено и,че се касае за строеж по смисъла на §5,т.38 от ДР на ЗУТ, по
отношение на който няма строителни книжа и няма данни за започнало производство
по узаконяване. Прието е и, че строежът не отговаря на действалите към момента
на извършването му и на действащите към настоящия момент правила и не е търпим
по смисъла на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Не се спори, че жалбоподателят е
собственик на санкционирания строеж, както и за факта на извършване на
строителството и категорията на строежа. Не се спори и относно моментът на
извършване на строителството – от м.април 1999г. до месец ноември 2000г.,
прието със самата заповед и декларирано от извършителя.
Спори се относно наличието или не на
хипотеза на търпимост, а и относно това какво всъщност е извършено в посочения
период на строителство-изцяло нова сграда или ремонт, преустройство и
реконструкция на съществуваща постройка.
Последното обстоятелство е от значение с
оглед преценката на предпоставките за търпимост на сградата.
Общинската администрация е приела, че
строежът няма статут на търпимост, като се е позовала на разпоредбите на
чл.112,ал.2 и чл.113,ал.1 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и
селищно устройство от 1995г./отм./,както и на чл.42,ал.2 от ЗУТ, като основния
аргумент е,че сградите и постройките на допълващо застрояване не могат да се
разполагат на уличната регулационна линия или навътре от нея пред сгради на
основното застрояване.
Тук следва да се
отбележи по спорния въпрос относно наличието или не на статут на търпимост на
строежа, че за да е налице такъв, предпоставките на закона са ясни и
недвусмислени, а именно строежът да е допустим по разпоредбите, които са
действали към момента на извършването му или по действащите сега разпоредби. В
този смисъл са и § 16 и § 127 от ПЗР на ЗУТ.
Сам органът приема, че строежът е
извършен през 2000г., т.е. § 127 от ПЗР на ЗУТ би намерил приложение, доколкото
крайния момент на изграждане на евентуален търпим строеж в тази хипотеза е до
31.03.2001г.
В хода на съдебното производство, с
оглед установяване наличието именно на предпоставките за търпимост, бе допусната съдебно-техническа експертиза,
заключението по която на вещото лице инж. Я.Р. съдът кредитира като компетентно
изготвено и неоспорено от страните.
Видно от заключението е, че строежът
представлява постройка, изградена с дървена носеща конструкция, като на места
са използвани стари стени на съществувала сграда. Разположен е по уличната регулация
от север, където е съществувала каменна ограда и над нея тухлена зидария от страта постройка. От изток са монтирани три дървени колони,
с което е образувано ограждане от тази страна с една входна врата и два
прозореца, с подзиждане от тухлена зидария с височини 1,10м. и 0,90м. Северния
край на това ограждение от изток стъпва върху каменна
зидария по уличната регулация, а южния край достига до 3-етажната жилищна
сграда в имота,като се „подпъхва“ под терасата на първия етаж. Постройката
застъпва фасадната стена на жилищната сграда в разстояние на 0,35см.,а заедно
със стехата – 0,77м. От запад постройката използва
частично стар тухлен зид в северния си край,а в посока на юг са монтирани 4
дървени колони с две врати между тях. От юг са изпълнени 4 дървени колони,като
между три от тях са монтирани прозорци с подзиждане от тухлена зидария 0,60м.
Четвъртия отвор е зает от двукрила врата. От тази страна ограждението
достига на 19см. от жилищната сграда. Постройката застъпва фасадната стена на
жилищната сграда в разстояние на 1,01м.,а със стрехата 1,31м. Сградата отстои
от западната имотна граница по кадастрална карта на 1,23м. в северния край и на
1,33м. в южния. Покривната конструкция е дървена,четирискатна,
с покритие от керемиди. Височината на постройката до стрехата от юг е 2,50м.,а
по улицата варира от 2,50 до 2,30м.
Може да се направи извод посредством
експертното заключение, че не са налице
разминавания между описаното в констативния акт по чл.225а,ал.2 от ЗУТ и съществуващия
към момента строеж, което съвпадение преодолява допуснатото процесуално
нарушение в твърде дългия период от време между съставянето на акта и
издаването на заповедта. В крайна сметка не е налице несъответствие между
издадения административен акт и фактите.
Установеният вид на постройката съвпада
с описанието в свидетелските показания на свидетелите Н.Ч.и В.Н.. И двамата
свидетели твърдят, че на място на постройката преди е имало такава, в която са
се отглеждали животни и отгоре е имало сеновал. При реновирането
през 2015г. местата,където имало разрушени тухли, се укрепили, сеновалът бил
премахнат и бил направен покрив. Свидетелката Ч. твърди,че сградата съществува
още от 1979г.
Показанията на другата разпитана
свидетелка С.Е., която е допусната до разпит по искане на ответника, няма
голямо разминаване с твърденията на свидетелите на жалбоподателя,доколкото и тя
твърди,че преди е имало селскостопанска постройка. Според тази свидетелка
новата постройка е по-голяма от старата по площ и на височина. Запазена е
стената откъм улицата, която била и ограда, която свършвала с края на
постройката.
Тези показания съвпадат с констатацията
на вещото лице,че по КК от 2007г. постройката е отразена с площ по-малка от
действителната, което ясно е посочено в приложение № 1 от експертното
заключение.
Налага се извод от изложеното, че се
касае за строеж по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който отчасти е основен ремонт,
преустройство и реконструкция на съществуваща постройка, но отчасти и
изграждане на нова постройка, предвид на това, че несъмнено е изграден изцяло
нов покрив и се доказва наличие на промяна в границите на старата постройка. Касае
се за постройка на допълващо застрояване, за чието изграждане е необходимо
разрешение за строеж, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ, каквото в случая няма
и строежът е незаконен.
Оказва се, че какъвто и момент на
извършване на строежа да се приеме, то предпоставки да се приеме статут на
търпимост,а от тук и наличие на пречки за премахване на незаконния строеж, не
са налице. Администрацията приема за момент на извършването 2000г., което в хода
на съдебното производство не се установи. Несъмнено е, с оглед констатациите на
вещото лице и показанията на свидетелите, че и много преди 2000г. на същото
място е имало постройка, но не и в същия вид, а тази в настоящия вид според
събраните доказателства, а те са само свидетелските показания и то на
свидетелите на самия жалбоподател, е изградена през 2015г., т.е. след 2001г.
Следователно, в контекста на института на търпимостта, спорният строеж във
вида, в който е констатиран няма как да се разглежда като търпим, тъй като е
извършен след 31.03.2001г.
Не се установяват предпоставките на §16
и на § 127 от ПР на ЗУТ и, ако се приеме, че не е налице нова постройка, а е
ремонтирана старата такава в хипотеза на основен ремонт, реконструкция и
преустройство,за които също се изисква разрешение за строеж и липсата им прави
строежът незаконен.
Така, видно от заключението на вещото
лице е, че не се установява тази постройка да е била отразена в кадастралната
основа на плана от 1969г., като по действащия ПУП допълващо застрояване не се
предвижда.
Според приложимите в предполагаем период
на изграждане преди 07.04.1987г. по §16 ал.1 от ПР на ЗУТ разпоредби,а именно
на ЗТСУ/отм./, ППЗТСУ/отм./ и Наредба № 5/17.05.1995г. за ПНТСУ, процесната сграда не
е допустима, тъй като северната й страна е по уличната регулация и е била и
тогава така, както се установи и от свидетелите, и от вещото лице. От север
съществувалата каменна ограда е с тухлена зидария над нея от старата постройка.
Съгласно чл.121,ал.1 от НАРЕДБА № 5 за правила и норми по териториално и
селищно устройство(отменен 26.07.1995 г.)/издадена от министъра на строежите и
архитектурата, обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977 второстепенните
постройки не могат да се разполагат на уличнорегулационната линия или близо до
нея пред жилищната сграда. Съгласно чл. 113,ал.1 от НАРЕДБА № 5 от 17.05.1995
г. за правила и норми по териториално и селищно устройство(отменен 05.06.2001
г.)/издадена от министъра на териториалното развитие и строителството, обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.1995 г. сгради и постройки на
допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и магазини, не
могат да се разполагат на уличната регулационна линия или навътре от нея, пред
сгради на основното застрояване.
Налице
е несъответствие и със сега действащите правила. Според чл.42,ал.2 от ЗУТ постройките
на допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и обекти за
търговия и услуги, не могат да се разполагат на уличната регулационна линия или
между нея и сградите на основното застрояване. Постройки на допълващото
застрояване могат да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания
поземлен имот, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени
постройки в съседния урегулиран поземлен имот, или плътни огради. А според ал.3
при свободно разполагане постройките на допълващото застрояване са с височина
до 3,6 м. и на разстояние от вътрешните граници на урегулирания поземлен имот
най-малко 3 м, а когато са с височина до 2,5 м, са най-малко на 1,5 м от
южната, югозападната и югоизточната граница към съседния урегулиран поземлен
имот при отклонение от южната посока до 45 градуса. Тоест, по разположение, процесната постройка е в нарушение не само на забраната за
разполагане по уличната регулационна линия, но и по отношение на минималните
изисквания за разстоянието от вътрешните граници на имота, а частично нарушава
и забраната за разполагане между уличната регулационна линия и сградата на
основно застрояване – около 0,77см. според установеното от вещото лице.
Така, налага се извод,че строежът не е
допустим по действащия към момента на изграждането му подробен устройствен план,действащ и сега, който план не предвижда
допълващо застрояване, няма одобрена частична квартална разработка и е
разположен в нарушение на посочените по-горе правила и норми за застрояване.
Освен това, строежът е разположен на вътрешна регулационна линия, но не покрива
калканна стена на заварена сграда в съседния имот и
липсва съгласие на собственика на съседния имот, изразено в нотариално заверено
заявление до техническата служба на общинския народен съвет или декларация,
подписана в присъствието на длъжностни лица от техническата служба на съвета,
което е в противоречие с изискванията на чл. 121, ал. 2 от Наредба № 5/1977 г.
(отм.);. Не са налице и предпоставките на ал. 3 и ал. 4 от сочената разпоредба.
С оглед на изложеното, постройката е недопустима по действащия план, както и по
правилата и нормативите действали по време на извършването й.
Констатираното не се преодолява с
възможността, предвидена в разпоредбата на чл.47,ал.1 от ЗУТ за разполагане на
летни кухни без спазване на изискванията за разстояние от сградите на основното
застрояване.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган, в границите на неговата
териториална и материалноправна компетентност.
Съгласно разпоредбата на чл.225а ал.1 от ЗУТ /действаща към момента на издаване
на заповедта - ДВ, бр.82 от 2012г./, Кметът на общината или упълномощено от
него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от
четвърта до шеста категория. Установи се,че процесният
строеж е шеста категория.
Административния
акт е съставен в писмена форма, в която е обективирана
изискваната съобразно правилото на чл. 59, ал.2 от АПК информация.
Властническото волеизявление е мотивирано, посредством посочване на конкретно
установени факти, които са съотнесени към конкретни
материални и процесуални норми.
Правилно
е разпоредено премахването на строеж, осъществен в
несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план и при липсата на разрешение и строителни книжа, квалифициран като
незаконен, по смисъла на чл. 225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ.
Установи
се и,че строежът предмет на обжалваната заповед не е допустим по правилата и
нормативите към настоящият момент, също и съобразно тези действали към момента
на извършването му. Това изключва възможността, този строеж да има статуса на
юридическа или фактическа търпимост при условията на § 127 от ПЗР на ЗИД на
ЗУТ.
По
отношение спазването на принципа за съразмерност следва да се отбележи,че факта
на незаконно строителство, кореспондира с предвижданията на чл. 225а от ЗУТ за
реализиране на държавна принуда. Касае се за продължителен период от време,в
който е било налице незаконно строителство без да има някакви данни за опити за
узаконяването му. Установеното противоправно
поведение от друга страна, не е свързано със задоволяването на нужда от първа
необходимост за осигуряване на жилище, подслон или друго подобно. Затова и не
се установява нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК,
доколкото с оспорената заповед нито се цели, нито фактически ще бъдат засегнати права на адресата в степен
по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените правомощия на
административния орган.
По
разноските: С
оглед изхода на правния спор, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати
сторените от ответника разноски, които съгласно представения списък са в размер
на 600лв
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
оспорването на Н.Д.Ч., ЕГН **********,***,
чрез адв. А., против Заповед № 591/ 18.06.2020 г. на
Кмета на община Родопи, с която на основание чл.225а,ал.1 във вр. с чл.225,ал.2,т.2 от ЗУТ е наредено премахването на
незаконен строеж „Постройка на допълващо застрояване-лятна кухня“, находящ се в УПИ ***, кв.28 по регулационния план на с.П.,
съответстващ на поземлен имот с идентификатор ***по КК на с.П., с извършител Н.Д.Ч..
ОСЪЖДА
Н.Д.Ч., ЕГН **********,***,
да заплати на Община Родопи сумата
от 600лв./шестстотин лева/ разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :