РЕШЕНИЕ
№ 14
гр. Велико Търново,14.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на
деветнадесети януари две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря П.И., и в
присъствието на прокурор от Окръжна прокуратура Велико Търново В.К.изслуша
докладваното от съдия Костова адм.д.
№759 по описа за 2022 година и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от
Европейски структурни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно
процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
Павликени,бул.“Руски“ №4 против Решение № РД 02-14-1104/15.11.2022г. за
установяване на нередност на Заместник министър на МРРБ и Ръководител на
Националния орган при МРРБ, с което е
констатирана нередност и е определена финансова корекция в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ А Румъния –България по Договори № ОП-19 и ОП
-20 от 12.5.2020г. сключен с Водстрой ВТ АД на стойност 177 187,22 лв без ДДС и
с ДДС от 212 624,66 лв. по обособена позиция № 1 допустими разходи без
собствен принос и на стойност 222 313,30 без ДДС и 266 775,96 по
обособена позиция № 2 без собствен принос на бенефициера
В жалбата се
правят следните оплаквания за незаконосъобразност на издадения ИАА, които могат
да се обобщят като неправилно приложение на материалния закон, доколкото не е
налице нередност по смисъла на чл. 2 /36/ от Регламент 1303/2013г доколкото
липсва твърдяното от НО нарушение на чл. 107,т.1 във вр. с чл.2, ал.1,т.1 ,2 и
4 от ЗОП, поради което неправилно е прието, че същата може да се квалифицира
като нередност по т. 14 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне на финансовите корекции , по долу наричана за краткост Наредбата.
Основните твърдения на жалбоподателя са, че не отговаря на истината твърдението
на НО, че в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие в
процедурата липсват указания как се прилагат критериите за подбор, ако
участникът подаде оферта и за двете обособени позиции. Напротив изрично е
посочени , че критериите се прилагат за всяка една позиция, а в случай на
участие за двете позиции е достатъчно покриване на критериите само за едната от
тях, НО правилно е посочил в процесното решение, че въпросът за поставените
изисквания – дали сумарно за двете позиции или за всяка една поотделно , не е
сред фактическите основания за издаването му. В противоречие с текстовете на
обявлението НО е посочил, че е достатъчно участник, подал оферта за двете
обособени позиции да бъде допуснат за класиране, респ. да бъде определен за
изпълнител, при съответствие с критериите само за едната позиция. Не е вярно и,
че комисията е приложила критериите за подбор, определени от Възложителя
дискриминационно, тъй като видно от протоколите, комисията е приложила
утвърдените от Възложителя критерии за подбор спрямо всички участници. Не
отговаря на истината твърдението на НО, че в хода на процедурата след отваряне
на офертите, критериите за подбор са били променени. Налице е противоречие между
фактическото описание на нарушнието, че комисията е нарушила
разпоредбата на чл. 50, ал.2 от ЗОП, тъй като субект на това нарушение може да
бъде само Възложителят. Освен това мотивите за нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП
категорично не съответстват на правните основание , послужили за определяне на
финансовата корекция- чл. 107 т.1 във вр. с чл. 2, ал.1,т.1, 2 и 4 от ЗОП. НО
не е анализирал поотделно всички поставени изисквания/ критерии за подбор на
Възложителя, а се е позовал само на общи разсъждения, като не е обсъдил
възраженията, подадени от жалбоподателя. Дори да се приеме, че само на
основание недостатъчна декларирана техника за изпълнение на двете обособени
позиции участникът е следвало да бъде отстранен, след като жалбоподателят е
сторил това, то не е налице нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП.
От всичко
така изложено жалбоподателят намира, че оспорваният акт се явява незаконосъобразен и като такъв същият следва
да бъде отменен.
В о.з.
жалбоподателят не се представлява.
Ответник жалба – Директор Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество и Ръководител на Националния орган
при МРРБ гр. София, редовно призован не изпраща представител. Депозира по
делото подробна писмена защита, в която посочва, че ИАА е издаден от
компетентен орган, в предвидена от закона форма, при спазване на процесуалните изисквания за
това, дадена е възможност за възражения на жалбоподателя, при правилно
прилагане на материалния закон.Спазени са предвидените административно-
производствени правила, като правото на защита на жалбоподателя не е било
ограничено. Не е налице и твърдяното нарушение на материалните норми, доколкото
извършеното нарушение на националната разпоредба на чл. 107 т.1 от ЗОП във вр.
с чл.2, ал.1,2 и 4 от ЗОП е доказано от НО. В жалбата не се излагат нови доводи
и аргументи за неправилност на решението, извън вече посочените в подаденото от
жалбоподателя писмено възражение. В обявлението и в документацията за участие
бенефициерът е поставил критерии за подбор относно техническите възможности на
участниците за всяка една от обособените позиции, което изрично е посочено
какви са те, без да са налице указания към участниците, как се прилагат
изискванията в случаите, когато участникът подава оферта и за двете обособени
позиции. Правилен в този случай е изводът на НО, че след като няма изрично
указание, то следва да се приеме, че участникът за всяка една от обособените
позиции следва да докаже, че отговаря на условията, тъй като ЗОП не поставя
изисквания за кумулиране/ натрупване на изисквания при участие за повече от
една позиция. Цитира записванията в Протокол №1 за работата на определената от
Възложителя комисия, която да извърши проверка за допустимост на офертите и да
извърши класиране на същите, досежно участник МЕДИЯ ИНТЕР ГРУП ЕООД :След като
са констатирали, че съгласно изискването на Възложителя под дейности, идентични
или сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира почистване
и/ или изграждане и/ или ремонт на ресни корита и/ или възстановяване на диги с
обща дължина минимум 18000м, а в ЕЕДОП не е посочена дължината, то са дали
указания на този учаастник да представи нов ЕЕДОП, като освен това е
констатирано ,че посочените багер, самосвал, булдозер, товарачна мишина не се
индивидуализирани в подадената Декларация.Комисията е указала на същия участник
да представи нов ЕЕДОП за обособена позиция № 1
с допълнителна информация в част четвърта, буква В- технически и
професионални способности, съдържащи най- малко индивидуализация на техниката и
вида на собствеността, като ако възнамерява да ползва трети лица, то следва да
изпълни и изискванията на чл. 65 от ЗОП. След представяне на нов ЕЕДОП,
комисията отчита обстоятелството, че за двете обособени позиции участникът
декларира изпълнение на едно и също изпълнено строителство, както и една и съща
техника. В този смисъл съобразно критериите за подбор, Комисията намира, че
участникът следва да отговаря на изискванията за всяка една от обособените позиции
и след като по първата се иска 1800 м възстановяване на диги, а за втората 2500
м. за втора, то общо следва да има опит за изграждане на 4300м. диги. По
отношение на техниката е посочен минимум , следователно за двете позиции
участникът следва да има два багера, два самосвала, два булдозера и две товарни
машини, и поради несъответствие с критериите за подбор този участник е
отстранен от комисията на основание чл. 107, т.1 във вр. с чл. 63, ал.1 б“а“ и
т. 8 от ЗОП. НО е посочил, че чрез отстраняване на този кандидат при тези
съждения, жалбоподателят е допуснал нарушение на изискванията на ЗОП. На първо
място намира, че никъде в документацията няма указание , че минималните
изисквания към техническите и професионални възможности се прилагат с натрупване
при участие за двете позиции. Видно от мотивите в Протокол № 2 на Комисията за
определяне на изпълнител, същите противоречат на посочените от жалбоподателя
разпоредби на чл. 59, ал.2 или чл. 61,
ал. 3 от ЗОП. Напротив посочения участник отговаря на минималните изисквания и
за двете позиции, като направения неверен извод на Комисията се дължи на
неправилното прилагане на заложените минимални изисквания.Невярно е съждението,
че в решението не става ясно дали нарушението се отнася към законосъобразността
на така поставените критерии за подбор или към работата на Комисията – за
отстраняване на посочения участник. В решението ясно и недвусмислено е посочено
,че нарушението е неправилно отстраняване на участник. Освен това е доказано
наличието на реална или потенциална щета за бюджета на общността, както и
причинно- следствената връзка между тях. Поради което правилен е изводът на НО,
че е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС №
1303/13г.Правилно е квалифицирана нередността, като такава по т. 14 от
Наредбата и е определен размера на финансовата корекция- 25% от допустимите
разходи по сключения договор с изпълнителя ,след приспадане на собствения
принос от 2%. С тези мотиви се иска жалбата да бъде отхвърлена.Претендира за
присъждане на направените разноски, прави възражение за прекомерност на
заплатените такива от жалбоподателя. Прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение.
Представителят на Великотърновска
окръжна прокуратура заема становище за неоснователност на така подадената
жалба. Счита, че е безспорно установено, че в обявените условия на обществената
поръчка липсват указания как се прилагат изискванията в случай на участие за
повече от една обособена позиция. Не е заложено изискване за кумулирано
прилагане на същите, като въвеждането на такова условия в хода на оценка на
офертите се явява последващо изменение на условията. Освен това в ЗОП не
съществува разпоредба която да предвижда ,ч че в тази хипотеза следва да се
кумулират изискванията на всички отделни позиции. При неправилно отстраняване
на участник в процедурата е налице нарушение на чл. 107,т.1 от ЗОП, поради
което правилни за изводите за наличие на нередност по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2 от Наредбата. Предлага съдът да се произнесе в този смисъл.
Съдът, след като
се запозна с жалбата, със становищата на страните, съдържащите се в
административната преписка доказателства и тези събрани в хода на съдебното
производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По
делото не е спорно, че Община
Павликени кандидатства в партньорство с община Калъраш, Румъния, която е водещ
партньор и Инспектората по жандармерия на окръг Кълъраш „Бригада генерал Барбу
Парайану“като е налице проектно предложение ROBG 481 „Ефективно управление при
извънредни ситуации в трансграничния регион Кълъраш - Велико Търново" беше
одобрено за финансиране по Програма ИНТЕРРЕГ Румъния - България 2014-2020.
Горепосоченото проектно предложение за община Павликени, в качеството й на партньор
включва почистване на речните корита на реките Ломя, в границите на регулация
на с. Бутово, и р. Михалска, в границите на регулация на с. Михалци като са включени
са ремонтни и възстановителни работи за подобряване на проводимостта на речните
корита. Предвижда се почистване на речните коритата от дървета и храсти, както
и от други предмети в реката. Речните легла ще бъдат фиксирани и подравнени, за
да се ограничат бъдещи замърсявания. В рамките на проекта е планирано също
закупуването на модерно интервенционно оборудване за аварийни ситуации. Общият
бюджет на проекта е 948 580,50 евро с вкл. ДДС, от които за Община Павликени -
472 789,96 евро. За целта е сключен договор за БФП с ответник жалба, с която е
предоставено европейско финансиране в размер на 85%, Договор с националния
орган, съответно за финансиране от 13% и 2% е собственото участие на Общината.
Бенефициерът Община Павликени е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка със
следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 Почистване на речното корито
на река Ломя в границите на регулацията на с. Бутово, Община Павликени и Обособена позиция № 2 Почистване на речното
корито на река Михалска в границите на регулацията на с. Михалци, Община
Павликени, която обществена поръчка е с уникален номер 00039-2020-0002. С Решение № РД 02-11-144/14.1.2020г. е
открита обществената поръчка , като това решение, ведно с изискванията към
кандидатите е публикувано в Агенцията за обществени поръчки стр. 26 и сл. От
делото и в официалния вестник на Европейския съюз стр. 31 и сл. .По делото е
представена цялата ,одобрена от Възложителя документация стр. 37 и сл. В обявлението и в документацията
бенефициерът е поставил критерии за подбор: участникът следва през последните
пет години, считано от датата на подаване на офертата да има изпълнени най
малко една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката. Под такива
дейности следва да се разбира почистване и/ или изграждане и/ или ремонт на
речни корита и / или възстановяване на диги с обща дължина минимум 1800 м, при
което участникът следва да разполага със следното минимално техническо
оборудване и механизация71 бр. багер, 1 бр. самосвал, 1 бр. булдозер, и 1 бр.
товарачна машини. За обособена позиция № 2 съответно Възложителят е посочил, че
участникът следва през последните пет години, считано от датата на подаване на
офертата да има изпълнени най- малко една дейност, идентична и сходна с
предмета на поръчката. Под дейност идентична или сходна с предмета на
обществената поръчка Възложителят е посочил, че следва да се разбира почистване
и / или изграждане и / или ремонт на речни корита и/ или възстановяване на диги с обща дължина
минимум 2500 м. Освен това участникът следва да разполага със следното
минимално техническо оборудване и механизация : 1 бр. багер, 1 бр. самосвал, 1
бр. булдозер , 1 бр. товарачни машини.
По делото не е спорно, че в
документацията не са налични указания към участниците , как се прилагат
изискванията, в случаите , когато участник подава оферта и за двете обособени
позиции.
За провеждане на процедурата е
назначена комисия със Заповед № РД- 02-11-427/11.2.2020г. на Кмета на Община
Павликени, която е разгледана и оценила постъпилите оферти за участие, като
дейността й е обективирана в съответния Протокол стр. 96 и сл. От делото. В
указания от Възложителя срок са били подадени три оферти както следва : МЕДИЯ
ИНТЕР ГРУП ЕООД, ВОДСТРОЙ ВТ АД, ПРОГРЕС БЦ ЕООД. След като комисията е
намерила, че за първия участник липсва информация в документите по чл. 39, ал.2
от ППЗОП , поради което му е предоставен срок от пет дни, за да отстрани тази
нередност. След като изисканите документи са били представени Комисията е
решила, че този участник не доказва с представените документи и информация , че
отговаря на поставените в техническата документация изисквания, тъй като след
като кандидатства и за двете обособени позиция, общата дължина на изпълнените
диги следва да бъде сборът от посочените в двете позиции, както и минималната
техника, необходима за изпълнението на поръчката също представлява сбор от
необходимите такива за всяка една от тях. Основанието за отстраняване на този
участник е чл. 107, т.1 във вр. с чл. 63, ал.1, т.1 б“а“ и т. 8 от ЗОП. За
втория участник комисията е констатирала, че са налице всички изискуеми
документи и офертата отговаря на изискванията, поставени от Възложителя. За
третия участник , комисията е решила, че окомплектоването на офертата на този
участник е в нарушение на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, тъй като при участие и за двете
обособени позиции, същият е следвало да подаде за всяка една от тях документите
по чл. 39, ал.2 поотделно , в това число и в отделни непрозрачни пликове с
надпис „Предлагани ценови параметри“ с посочване на позицията, за която се
отнасят. С оглед на така изложеното Комисията е отстранила от участие в
процедурата третия участник на основание чл. 107, т.2 б“а“ от ЗОП във вр. с чл.
39, ал.2 и ал. 3 и чл. 47, ал.3 от ППЗОП. Или след като е отстранила останалите
двама участника, комисията е оценила единствено предложение на ВОДСТРОЙ ВТ АД с
50 точки и е предложила на Възложителя да сключи договор за изпълнение на
поръчката с него. След одобряване на
протокола от Кмета на Община Павликени е издадено Решение № РД -02-11-894/20.2.2020г.,
с което е обявено класирането за двете обособени позиции, като спечелил е
посочен ВОДСТРОЙ ВТ АД, с когото в последствие са сключени договори за
изпълнение на обществена поръчка както следва ОП -19 и ОП- 20 с изпълнител
ВОДТРОЙ АД при което по обособена позиция №1 стойността на допустимите разходи,
след приспадане на собствения принос е 208 370,05 лв. с ДДС и обособена
позиция № 2 допустими разходи без собствен принос на бенефициера 261 437,78 лева с ДДС.
Срещу поръчката, за двете обособени
позиции е подаден сигнал за нередност от отстранения участник МЕДИЯ ИНТЕР ГРУП
ЕООД като изрично същият е посочил, че е незаконосъобразно отстранен, тъй като
са приложени изискванията за икономическото и финансово състояние и технически
и професионални възможности с натрупване,в случай, че участникът подаде оферта
и за двете обособени позиции. Цитиран е протокол № 2 на комисията, стр. 5, в
която е ясно, че сигналилизаторът отговаря на изискванията за всяка една
позиция , като кандидатства с едно и също изпълнено строителство, както и с
една и съща техника. Позовал се е на Анализ на грешките за 2021г. на ОСЕС,
както и становището на комисията, че ако участникът отговаря на критериите за
подбор по една обособена позиция, то отговаря и на изискванията за другата
такава. Счита, че са нарушени стр. 107 т.1 във вр. с чл. 2, ал.1 т. 1,2 и 4 от
ЗОП. Изрично е посочено, че с Решение № РД -02-14-39/11.1-2022г. е приключен
сигнал за нередност с вх. № 99-00-3-6/21.1.2021г. и е определена финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключени договор с ВОДСТРОЙ
ВТ АД и за двете позиции за нарушение на
т.11 б“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.
От страна на НО е извършена
първоначална оценка на доказателствата като е направил първоначални констатации
за наличие на нередност, както и нейната правна квалификация. На жалбоподателя
е връчено писмо, с което същият е информиран за регистриране на нередността и
му е даден на основание чл. 73,ал.2 от ЗУСЕСЕФСУ рег. В системата на
10.10.2022г., като в указания двуседмичен срок е подадено такова на
24.10.2022г. Основните възражения на жалбоподателя са същите,които се инвокират
и в настоящото производство. На първо място намира ,че не е налице нередност по
смисъла на Регламент ЕС 1303/2013г., тъй като не е налице твърдяното от НО
нарушение на ЗОП, тъй като след като в обявлението и в документацията
Възложителят е посочил необходимия
минимум за всяка една от двете обособени позиции, то това означава, че в
случай, че подава оферти и за двете обособени позиции, следва да покрие
самостоятелно критериите за всяка една от тях. – правно основание чл. 59, ал.2
от ЗОП, чл. 61 ,ал.3 от ЗОП. На следващо място твърди, че не е доказано, че
последицата от това нарушение е вреда за
общностния бюджет. НО не е определил размера на финансовата загуба за бюджета,
като съпостави размера на договорените / изразходвани средства по договора след
възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в
която е нямало нарушение. След като е константна практиката на ВАС, че нередността
не е санкция, то НО неправилно е определил размера на финансовата корекция,
същата е прекомерна, не е съобразена с тежестта на нарушението . Допълнително
уточнява, че независимо какъв подход използва НО, същият следва да установи
наличието на такава вреда, както и причинно- следствената връзка с твърдяното
нарушение на ЗОП, каквото в случая не е налице. .
След като извършва повторна
проверка на всички факти и обстоятелства, НО приема, че е налице нередност,
след като неправомерно е бил отстранен участник в процедурата по възлагане на
обществената поръчка, при което е възникнала потенциална вреда за общностния
бюджет. След като вредата не може да се установи в абсолютен размер НО е приел,
че следва да се използва пропорционалния такъв, и след като нарушението може да
се сумсумира под нормата на чл. 107, т.1 във вр. с чл. 2, ал.1,т.1,2 и 4 от
ЗОП, то правната квалификация по Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата е
т. 14 – 25% от допустимите разходи, след приспадане на собствения принос. Тъй
като вече е налице Решение № РД-02-14-39/11.1.2022г. за налагане на финансова
корекция в размер на 10 % върху същите разходи, е приложен чл. 7 от Наредбата ,
която изисква определяне на финансова корекция за всяко нарушение, при което
дължимата се определя без натрупване а в размер на най- големия процент. В този
случай НО изрично е посочил, че при влизане в сила на решението, корекцията от
10% ще бъде погълната от настоящата такава от 25%. С Решение № РД-02-14-39/11.1.2022г
на НО за нарушение на чл. 70, ал. 7 ,т.1 , т.2 и т. 3 б“б“ във вр. с чл. 70,
ал.5, във вр. с чл. 2,ал.1,т.1 и т.4 , ал. 2 от ЗОП ,което е квалифицирано като
нередност по смисъла на т.11б“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата. Това Решение е било обжалвано по съдебен ред, като с окончателно
Решение № 9931/7.11.2022г. по адм.д. 4669/22г. е отхвърлена жалбата на Община
Павликени.
След като е била изчерпана
предвидената от ЗУСЕСИФСУ процедура е прието оспорваното Решение на НО, което е определило финансовата
корекция по основание и размер. НО е приел, че предвид характера на
нарушението, обективно не може да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните
средства при наличието респ. липсата на констатирани нарушения. На основание
чл. 5, ал.1 от Наредбата, когато поради естеството на нарушението не е възможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на
финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод. В
оспорваното Решение за определяне на финансова корекция по сключения договор на
основание чл. 73, ал.1 и чл. 70, ал.1,т.9 във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСЕФСУ е
посочено, че същата е в размер на 25% от допустимите разходи, без собствен
принос на бенефициера по горепосочените
договори за обществена поръчка ОП-19 и ОП -20 с ВОДСТРОЙ ВТ АД.
Решението е изпратено чрез
Системата за електронен обмен на съобщенията от 15.11.2022г. стр.120 от
делото,а жалбата до Административен съд Велико Търново е подадена 30.11.2022г.
, чрез НО, по която е образувано и настоящото производство.
За доказване компетентността на
органа, издал Решението за налагане на финансова корекция по делото е
представена Заповед № РД-02-14-789/17.8.2022г. на МРРБ за делегиране правомощия
на заместник министър на МРРБ.
В хода на
съдебното дирене от ответник жалба е представена цялата преписка по оспорвания
административен акт, подробно описани са съставляващите я писмени
доказателства.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от
надлежна страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което
същата има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материално-правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, всички те предвидени в
чл. 146 т.1-5 от АПК.
Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган,
с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл.
74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови
корекции права на бенефициерите, като условие, което регламентът изисква е правната
уредба да е ефективна. Съгласно приложимата национална уредба - съдебното
производство по реда на АПК с оглед на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФСУ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.
е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно
установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност, той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл.
173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това
национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция
правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите,
злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията решение Bertelsmann,
С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар и в националното право тези пороци
на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание
е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе административният
орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като същият има
право на преценка при установените факти за нарушение на европейското или
национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект
върху европейския бюджет, какъв размер
на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на
нарушението и неговия финансов ефект.
Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФСУ разпоредбата на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФСУ се прилага за всички актове за определяне по основание
и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
На основание чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФСУ е издадена. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ,
за краткост Наредбата. В текста на чл. 70, ал. 3 от ЗУСЕСИФСУ е предвидено, че
за нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9
финансовите корекции се определят по пропорционалния метод, когато не може да
се установи размерът на реално установените финансови последици на нарушението,
а за нередности по ал. 1, т. 2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод. Разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка, съдът намира
следното: На първо място, съдът намира оспореното решение за
издадено от компетентен орган, като жалбоподателят не прави възражения в тази
насока. Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 - 2020 г. (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право
на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които
му противоречат.
жалбоподателят не излага доводи за
противното.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Настоящата
инстанция изцяло споделя становището на ответник жалба, че ИАА е издаден от
компетентен национален орган по изложените в писмената защита съображения. На основание § 5, т. 4 от
Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФСУ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФСУ и с
акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Съгласно чл. 8, ал. 4, т, и и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални
разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел
„Европейско териториално сътрудничество" в програмата за сътрудничество се
определят органа или органите, определени да изпълняват контролни функции,
както и се определят общо описание на механизмите за управление и контрол.
Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е
регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -
2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандумът за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България
е част от вътрешното право на страната, има предимство пред тези норми на
вътрешното законодателство, които му противоречат. Правомощията на Националния
орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са дефинирани в § 2, т. 2.1, част
„Национален орган, т. 3, б. „к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в
качеството на Национален орган по Програмата гарантира съответствието на
обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание § 2, т, 2.3, б. „А", т. 1 от същия
меморандум всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности,
допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2
от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ
(Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл.
2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в Наредбата. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). Според чл. 9, ал, 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.
з. могат да делегират правомощията си на други длъжностни лица от ръководената
от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и
задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.8.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, заместник министърът е оправомощен да ръководи и
организира дейността на НО по тази програма вкл. И да издава административни
актове по ЗУСЕСИФСУ. Следователно, на основание действащата нормативна уредба,
изцяло в правомощията на ръководителя на Националния орган са както
установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности)
по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, така и налагането на финансови корекции.
На следващо място, съдът намира, че са спазени и
изискванията за форма на административния акт. Това е така, защото решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена и сключен договор. С решението си, НО реално приключва сигнал за нередност,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на Общината. Отделните
нарушения в зависимост от констатациите на Националния орган са класифицирани
съгласно Наредбата за посочване на нередности (раздел III, т. 4 .„Класификация
на нередността" от обжалваното Решението). В раздел III, т. 5 „Определяне
на размера на финансовата корекция" са посочени мотивите за прилагане на
пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както и за
определяне на финансова корекция в намален размер. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав за налагане на финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е
възможност да взема становища и да представя доказателства в подкрепа на
твърденията си , от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след
като са установени фактите от правно значение и поради което е спазен принципът
визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След като е
регистрирал посочения сигнал за
нередност, органът е извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е
доказателства въз основа на които е постановил своето решение, с което е
приключил откритата нередност. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФСУ, преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера
доказателства и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била
спазена - жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата
проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния
орган.
Съдът
намира,че макар посочените разходи да са били верифицирани , както и че
обществените поръчки вече са били проверени от НО за допуснати нередовности,
това не е пречка да бъде определена нова финансова корекция върху същите
допустими разходи, като по този начин не е ограничено и правото на защита на
жалбоподателя. Настоящата инстанция изцяло споделя мотивите на ответник жалба,
че самият ЗУСЕСИФСУ определя две различни производства, това по верификация на
допустимите разходи и това по налагане на финансова корекция при констатирана
нередност. Двете имат различни цели и обект на проверка. Доколкото при
верификация на разходите преценката на НО е досежно дали направените от
бенефициера разходи в хода на изпълнение на проекта дали съответстват на правилата на програмата, но
не извършва проверка на евентуални нарушения на процедурата по възлагане на
обществената поръчка, което е предмет на второто производство. Но дори да е налице заключение, че
процедурата по ЗОП е проведена законосъобразно, константната практика на ВАС е
, че дори да са налице резултати от предходна проверка на същата обществена
поръчка, извършена от същия административен орган, това не изключва
възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова
корекция. В този смисъл по аргумент на по- силното основание е, че дори да има
произнасяне по процедурата по ЗОП с извод за нейната законосъобразност е
допустима повторна такава, то самият факт не верифициране на допустимите
разходи не е основание за недопустимост на сегашното производство. ВАС изрично
посочва, че ако при повторната проверка бъде установено нарушение при
възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като
нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал.1
от ЗУСЕСИФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение.
Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал.3 и ал. 4 от с.з. са
свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право,
съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова
корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава
размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с
обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт,
нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да
обуслови провеждането на производство по чл. 99 от АПК. В изпълнение както на
чл.143,§1 и 2 от Регламент ЕС 1303/2013г, така и на чл.9,а л.5, чл. 69, ал.1 и
чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФСУ ръководителят на НО е длъжен да определи финансова
корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по
приложимото право, при спазване на ограниченията по чл.71, ал. 3 и 4 от с.з.или
при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент. С оглед на горното, настоящата инстанция споделя константната
практика на ВАС, че провеждането на
производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при
предходна проверка ръководителят на НО е констатирал липса на нарушения при
провеждане на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на
процесните изисквания за съдържанието на офертата, не е недопустимо, доколкото
няма нормативно установена пречка за констатиране нередност, съответно за
определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила
административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва
процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал.2, т.1 от АПК за образуването,
провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по
чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФСУ напр. Решение №
11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6304/2022 г., VII о. Решение № 644 от 19.01.2023 г. на ВАС по
адм. д. № 7180/2022 г., Решение №
11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6304/2022 г., VII о. Решение № 552 от 17.01.2023
г. на ВАС по адм. д. № 6317/2022 г. По този начин не се нарушава и принципът за
правна сигурност, залегнал в Решение по делото
Plantanol (С-201/08),
по което Съдът в Люксембург посочва, че
"възможност да се позове на принципа за защита на оправданите правни
очаквания съществува за всеки икономически оператор, у когото национален орган
е породил основателни очаквания", в
решение по дело Les Verts, 1986 година, СЕС
изтъква, че върховенството на
закона е в напълно защитими по съдебен
ред принципи, сред които и принципът за правна сигурност и оправданите правни
очаквания. Както се посочи по- горе не е налице предходно произнасяне на НО
досежно законосъобразността на проведената процедура по ЗОП, а единствено, че
направените разходи са допустими по програмата и правилно разходвани.
Досежно твърдяната материална
незаконосъобразност на акта, следва да се посочат както основните легални
определения на нередност, нарушение на националното законодателство по ЗОП и
други от съществено значение за изясняване на спора по същество. Съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
За
разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на първо
място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ, като всяко едно от посочените основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Следователно, при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва
да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното или национално право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Павликени има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013
(чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността. От всичко изложено
по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно решението по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ, следва на първо място да бъде установено нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице такова нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещи провеждане на процедура по обществена поръчка и
избор на доставчик. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФСУ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФСУ, нередностите по т. 9 се посочват в
акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
доп., бр. 67
от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., наричана за
краткост Наредбата.
За
да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно
да се установи само нарушение на норма от националното законодателство,
допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - Възложител в процедурата по
провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на
допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на
нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата. В обхвата на нередността по т.14 от Наредбата попадат случаите, в които техническите спецификации
са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на
техническите спецификации. Като конкретно нарушение на националното право НО е
посочил чл. 107, т.1 във вр. с чл.2, ал.1, т.1,2 и 4 от ЗОП. Съобразно
методиката за оценка на офертите, на
основание чл. 107 от ЗОП, от участие се отстраняват офертите на участници,
които не отговарят на изискванията на Възложителя, залегнали в Техническата
спецификация и изискванията за оформяне на Техническото предложение, в частност
предложение, които съдържат противоречия и/или разминавания с условията на
поръчката. Или разпоредбата на чл. 107,т.1 ЗОП изрично посочва, че Възложителят
отстранява кандидат или участник, който
не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие,
посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на
интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; Технически спецификации" при
обществени поръчки за доставка по смисъла на §2,т.54, б „б“ от ДР на ЗОП, са
спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните
характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на
изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата,
проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора
с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение
на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта
изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология,
символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране,
инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения
цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.
В тази
хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато "в
хода на процедурата по обществена поръчка ". В нея са визирани случаите,
при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата,
т.е в резултат на което е отстранен
кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени. Несъответствието с поставените
критерии за подбор е основание за отстраняване на участника по чл.107 т.1 от
ЗОП, като неправомерно е поведението на Възложителя както при неотстраняване на
участник, който не отговаря на изискванията
на обществената поръчка, който е определен за изпълнител, така и в
случаите на неправомерно отстраняване на участник, който отговаря на
горепосочените изисквания. Съгласно константната практика на ВАС това нарушение
по чл. 107,т.1 от ЗОП винаги се квалифицира като нередност по т.14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата така напр.Решение №
541 от 17.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7799/2022 г., VII о Решение № 11928 от
21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6977/2022 г., VI Решение № 11551 от
13.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7368/2022 г.Решение № 9037 от 17.10.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 3484/2022 г., VII о Решение № 7777 от 25.08.2022 г. на ВАС
по адм. д. № 1597/2022 г., VII
Настоящата инстанция намира, че НО е доказал наличието на извършено от
страна на жалбоподателя в хода на процедурата по провеждане на обществена
поръчка нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП доколкото същият е отстранил неправилно един от участниците в
процедурата.
Съгласно
действащата нормативна база, чл. 46, ал.1 от ЗОП При подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а
съгласно ал. 2 Когато възложителите
възлагат обществени поръчки с обособени позиции, те задължително определят
предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо – и прогнозната
стойност. Чл. 46, ал. 4 от ЗОП съответно предвижда, че Възложителите посочват в
обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата
за потвърждаване на интерес дали офертите могат да бъдат подавани за една, за
няколко или за всички обособени позиции. Ал. 5, на чл. 46 дава оперативна
самостоятелност на Възложителя, когато е посочил, че оферти могат да се подават
за няколко или за всички обособени позиции, да ограничи броя на обособените
позиции, които се възлагат на един изпълнител. Този брой се посочва в
обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата
за потвърждаване на интерес.Чл. 46, ал. 6 от ЗОП разпорежда, че в случаите по
ал. 5 възложителите посочват в обявлението, с което се оповестява откриването
на процедурата за поръчката, в поканата за потвърждаване на интерес или в
документацията за обществената поръчка обективни и недискриминационни критерии
или правила, които ще приложат, когато участник е спечелил по-голям от
максимално допустимия брой обособени позиции. С оглед на така посочената правна
рамка изцяло в задължение на Възложителя е да конкретизира критериите за оценка респ. изискванията при участие в повече от една обособена
позиция. Доколкото ЗОП не съдържа презумпция, че в случай на участие за повече
от една обособена позиция, съответствието на изискванията не следва да се
определя за всяка една позиция поотделно, а напротив е необходима кумулация на
тези изисквания. В настоящият казус Комисията е отстранила един от участниците
с мотива ,че след като същият е подал две оферти за двете самостоятелни позиции
и съответно различни ценови предложения, същият е следвало да е осъществил строителство
на диги с обща дължина равна на сбора на
изискуемата за всяка позиция дължина и на второ място, необходимата минимална
техника следва да бъде по 2 броя за всеки вид, посочен в обявлението. С оглед на така изложеното, след като
безспорно е установена липса на изрични указания в обявлението и техническата
документация, че при участие и за двете позиции следва да има такова
натрупване, при липса на правна опора в този смисъл, то неправилен се явява
изводът на Комисията, че участникът МЕДИЯ ИНТЕР ГРУП ЕООД да отговаря поотделно
на изискванията за всяка една от позициите, същият следва да бъде отстранен.
Изцяло в разрез на правната рамка и на публикуваните условия за участие в
процедурата е , че следва да се извърши сумиране на изискванията за дължината
на дигите, които са били построени за двете позиции, както и на минималния
размер на техниката. Освен това Комисията макар да е посочила изрично, че този
кандидат отговаря на изискванията за всяка една от позициите, същата не може да
направи избор служебно за коя от тях да бъде класиран този участник. Изцяло се
споделят мотивите на ответник жалба, че макар в Протокол № 1 на Комисията да е
посочено, че критериите за подбор се прилагат за всяка позиция поотделно, от
това твърдение не следва нито логически, нито правно извода, че критериите
следва да се сумират за двете позиции. Правилно НО в мотивите си посочва, че
такава изискване за кумулиране на изискванията не е посочено нито в обявлението
,нито в техническата документация. Освен това видно от мотивите в Протокол № 2
на Комисията , възприети и в решението на Възложителя за определяне на
изпълнител,е, че същите почиват на неправилно тълкуване на обявените условия на
поръчката, така и на ЗОП. Неоснователни
са възраженията на жалбоподателя, че от разпоредбата на чл. 59, ал.2 от ЗОП и
от чл. 61, ал. 3 от ЗОП може да се формира друг извод. Тези норми имат следното
съдържание чл. 59, ал.2 от ЗОП :Възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция, и чл. 61, ал.
3 от ЗОП: Когато определена поръчка е разделена на обособени позиции,
изискването по ал. 2 се прилага по отношение на всяка отделна позиция. На първо
място самата Комисия е посочила ,че отстраненият участник отговаря на
изискванията и на двете обособени позиции, следователно нормата на чл. 61, ал.3
не е нарушена от негова страна , както и от тази норма не следва прекият извод
за кумулиране на изискванията. В този смисъл правилно НО се е позовал на
практиката на ОСЕС се посочва, че подобен подход за натрупване на минималните
изисквания е незаконосъобразен дори когато е въведен с изрично условия, което в
настоящия казус не е сторено. От всичко така изложена следва изводът, че
неправилно е бил отстранен един от участниците в процедурата, поради което е
налице нарушение на чл. 107,т.1 от ЗОП. Твърдението на жалбоподателя, че в този
случай е налице неяснота респ. неправилна правна квалификация на нарушението,
доколкото след като в мотивите на решението е посочено, че е налице неправилно
отстраняване на участник в процедурата, то се касае за незаконосъобразни
критерии за подбор, и в този случай нарушението е по чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Както изрично е посочил ответникът, в депозираната по делото писмена защита, НО
не се е позовавал на чл. 59, ал.2 от ЗОП, а единствено е изложил аргументи в
тази насока, доколкото самият жалбоподател се е позовал на тази норма във
възражението си . НО в оспорваното Решение не твърди да е налице нарушение на
чл. 59, ал.2 от ЗОП извършено от Комисията респ. от Възложителя. Общото
възражение на жалбоподателя, че НО не се е съобразил със спецификата на всеки
един от поставените критерии за подбор и в частност на изискването относно
наличието на определена техника за изпълнение на поръчката, доколкото това не
може да се приравни на изискване за реализиран оборот или сходен опит. Правилно
е становището на НО, че в случая предмет на анализ не са критериите за подбор ,
поради което тяхната специфика е без значение за констатираното нарушение по
чл. 107, т.1 от ЗОП и съответно нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл.
2, ал.1 от Наредбата. След като се доказва, че отстраненият участник е
отговарял на минималните изисквания за всяка една от обособените позиции,
доколкото в обявлението и техническата документация не се поставя от
Възложителя условие за кумулативност, то е налице твърдяното от НО нарушение на
нормата на чл. 107, т.1 от ЗОП.
За да е осъществен състава на „нередността“
обаче, както се посочи по- горе следва освен нарушение на националното
законодателство, да е налице щета за общностния бюджет.С оглед на факта, че е налице извършено от бенефициера нарушения на чл.107,
ал.1, т.1 от ЗОП, то се налага извод за осъществен
по отношение на тях и на третия елемент на фактическия състав на нередността, е
в съответствие с теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл.2, т. 7 от Регламент 1083/2006г, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда
досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим
към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на
разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки
това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно,
че не може да се изключи възможността допуснатите нарушения обективно да са
ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са
имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третият елемент на
фактическия състав на нередността – вреда за бюджета на Съюза. В константната
си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието й в точно финансово изражение.
Разпоредбата на член 2, точка 36
от Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на
правото на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би
могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да е само реално настъпила, но и
потенциална.Тъй като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП и ППЗОП съдът следва да
приложи практиката на СЕС за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза.
Разбирането на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г., че вредата може да бъде
евентуална, следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или
би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата
на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по
Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности,
провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се
изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния
фонд, то същите представляват нередност. СЕС приема, че "неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
член 2, точка 7
от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно
член 2, точка 7
от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36
на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153,
параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Неправилно е становището на ответник
жалба, че би имало повече кандидати, ако в поръчката се посочи, че условията се
кумулират. Това е така, доколкото самият НО е посочил , че обект на нарушението
не е чл. 59, ал.2 от ЗОП т.е. обявените изисквания за участие в процедурата, а
чл. 107, ал.1 т.1 от ЗОП – неправилно отстранен участник. Доколкото изцяло в
оперативната самостоятелност на жалбоподателя е да извърши съответната оценка
на предложенията, то съдът не може да установи дали отстраненият кандидат би
имал по- голям сбор от точки. Но самият факт, че са отстранени двата от тримата
участници, един от които неправилно и в резултат на което в процедурата по
обществена поръчка е участвал само един кандидат означава, че е нарушен
принципа на конкуренция, визиран в чл. 2, ал.2 от ЗОП респ. е налице потенциална
възможност за нанасяне на вреда.
Естествено е налице и
причинно- следствена връзка между поведението на икономическия оператор и
потенциалната възможност от настъпване на щета на общностния бюджет, доколкото
както се посочи по- горе, ако не беше отстранил неправилно един от участниците
в процедурата, операторът би създал по- голяма конкурентност между офертите и
от там – липса на вреда. Основната връзка между нарушението и
нередността е че е в тежест на НО да установи дали е нанесена или би могла да
бъде нанесена вреда на бюджета на Общността, като следва да се има предвид, че
съдържанието на понятието "нередност" не изисква доказано нанасяне на
вреда на общия бюджет на ЕС. Това, което разпоредбата установява, е нарушението
на приложимото право да има или би имало за последица нанасянето на вреда.
Относно причинната връзка между нарушението и вредата, следва да се посочи, че
когато даден субект е бенефициер на БФП и е установено извършено нарушение, то
причинно-следствената връзка е явна и доказана чрез сключения договор за БФП.
Поради това, при установен бенефициер на БФП и извършено нарушение на
приложимото право, относимият въпрос е дали извършеното нарушение причинява или
би могло да причини вреда, а не причинно-следствената връзка между нарушението
и вредата. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член
2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не
може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражението на
приложимото право "има или би имало за последица нанасянето на
вреда", тъй като ако изпълнителят е бил отстранен съгласно изискванията на
закона е могло да се определи изпълнител с по- благоприятна оферта. В този
смисъл Решение № 100 от 10.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7807/2021 г., V
Решение № 7564 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5411/2021 г., IV о., Както
се посочи обаче по- горе, след като настоящата инстанция намира, че липсват
доказателства както за наличие на реална вреда за бюджета на общността, така и
потенциална такава : чрез неспазване на правилата за провеждане на обществената
поръчка да се ограничи неправомерно конкуренцията и по този начин да не би
могло да се изключи евентуалното настъпване на щета, то въпросът за наличието
или липсата на причинно- следствена връзка не следва да бъде изясняван.. а
Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция, което следва да стане с пълно главно доказване, което жалбоподателят не е сторил, въпреки разпределената от съда доказателствена тежест. . .
Прилагайки това разбиране на СЕС,
законодателят е приел нормата на чл. 70, ал.3 от ЗУСЕСИФСУ като е приел, че за
нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9 финансовите корекции се определят по
пропорционалния метод, когато не може да се установи размерът на реално
установените финансови последици на нарушението, а за нередности по ал. 1, т.
2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод. Доколкото обаче настоящата
инстанция намира, че не е налице нарушение правилата на ЗОП, то съответно не
може да се твърди, че е налице евентуална вреда за бюджета на европейските
фондове. В този смисъл съдът изцяло
споделя доводите на ответник жалба, че не може да бъде установен точния размер на вредата, дори
повече - при този вид нарушение, за него липсва задължение да го установява,
както неправилно твърди жалбоподателят.
За законосъобразното налагане на
финансовата корекция, тя трябва да бъде определена не само по основание, но и
по размер. В случая не налице измеримо
финансово отражение върху бюджета на ЕС, поради което е приложим чл. 5
от Наредбата (Изм. – ДВ, бр.
68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) Размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Ал. 2 предвижда, че При определянето на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на
нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало
нарушение. Ал. 3 (3) (Изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г., доп., бр. 19 от 2020 г. ) посочва,
че при прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване, като се прилага определената формула. Настоящата инстанция
констатира , че в оспорваното решение е
посочен предвиденият в т.14 от Приложение
към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, като показател на корекцията от 25%, изчислен върху допустимите
разходи по сключения договор за обществена поръчка, приспаднати с 2% собствен
принос. Или НО е приел правилно, че следва да се приложи пропорционалния метод,
правилно е определил размер от 25% , съгласно т.14 от Наредбата, както и базата
върху която се изчислява този процент- цената на договора за обществена
поръчка, след приспадане на собствения принос. Неоснователни в този смисъл са
поводите на жалбоподателя, че така определения размер на финансовата корекция
не отговаря на целите на програмата, както и че се явява непропорционален
съобразно отпуснатите европейски средства.
Настоящата инстанция намира, че след като правилно е квалифицирал
нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и е
определил размера от 25%, така както е предвиден в нормативния акт само върху
допустимите средства, намалени с размера на собствения принос. Именно така
определената база – Забележка № 1 от оспорваното решение е правилно определена
като стойността на допустимите разходи , финансиране със средства от
европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на
сключените договори за ОП е приспаднат размера на собствения принос от 2%. В този
смисъл неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че вече не се касае за
финансова корекция на получените средства,а за санкция. Такава би била налице,
ако не се приспадаше личното участие на жалбоподателя в програмата. В случая от буквалното езиково тълкуване на понятието „финансова
корекция“, може да се направи изводът, че това е мярка, която цели да поправи/коригира последиците от едно
неправомерно действие или бездействие като възстанови незаконосъобразно
предоставените средства. В това се състои и основната разлика между финансовите
корекции и налагането на глоби и санкции по националното законодателство.
Санкцията в българското право цели да накаже извършителят независимо дали от
деянието е настъпил или не вредоносен ефект. Целта на финансовите корекции е да се гарантира или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани /заявени за плащане/ пред Европейската
комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство. Налагането на финансовите корекции не цели установяване на
конкретна вина, нито на конкретен извършител. Основното предназначение е да се
поправи вреда на бюджета, причинена от извършен недопустим разход.
Както е посочено в чл. 75, ал.1 от ЗУСЕСИФСУ Финансовата корекция се извършва
от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи
и след като НО не е излязъл извън тези рамки, то законосъобразно е приложил
този институт.
Не е налице и твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 72, ал.1 и ал. 2 от ЗУСЕСЕФСУ При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ, Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Доколкото в конкретната хипотеза на нарушение се прилага пропорционален метод, тъй като размера на вредата не може да бъде установен, то законодателят е икорпорирал и съобразил посочените принципи при определяне на процентния показател в Наредбата. Следователно не е налице нарушение от вида на соченото такова.
Видно от Забележка № 2 в оспорваното
Решение е, че на Община Павликени по тези ОП -19 и ОП -20 върху същите разходи
по сключените договори с ВОДСТРОЙВТ АД е наложена финансова корекция в размер
на 10% за нередност по т. 11,б“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата, за което е издадено Решение № РД – 02-14-39/11.1.2022г., което е
окончателно потвърдено с Решение на ВАС № 9931/7.11.2022г. по адм.д. 46669/
22г. Изрично НО е посочил, че след като за едни и същи разходи са определени
две финансови корекции за две различни нарушения по т.11б“а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата в размер на 10% и за т.14 в размер на 25% , то съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФСУ и
чл. 7 от Наредбата се определя една, която е в най- голям размер. Следователно
не е налице натрупване на определените финансови корекции, поради което при
влизане на сила на оспореното в настоящото производство Решение, определената с
него корекция от 25%, ще погълне тази от 10%.
С оглед на гореизложеното жалбата, подадена от община
Павликени се явява неоснователна и недоказана и като такава следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на делото, в полза на ответника следва да се присъдят направените разноски в размер на 100 лева, определени на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответник жалба, тъй като по делото е представено пълномощно за процесуално представителство и подробна писмена защита.
Воден от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Велико Търново осми състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Павликени,бул.“Руски“ №4
против Решение № РД 02-14-1104/15.11.2022г. за установяване на нередност на
Заместник министър на МРРБ и Ръководител на Националния орган при МРРБ, с което е констатирана нередност и
е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
финансиран по програма ИНТЕРРЕГ А
Румъния –България по Договори № ОП-19 и ОП -20 от 12.5.2020г. сключен с
Водстрой ВТ АД на стойност 177 187,22 лв без ДДС и с ДДС от 212 624,66 лв.
по обособена позиция № 1 допустими разходи без собствен принос и на стойност
222 313,30 без ДДС и 266 775,96 по обособена позиция № 2 без собствен
принос на бенефициера
ОСЪЖДА Община
Павликени,бул.“Руски“ №4 да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството гр. София, ул.Св.св. Кирил и Методий“ №17-19, разноски в
размер на 100- сто – лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
мтвАДскъинот