Решение по дело №265/2020 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 23

гр. Видин, 05.03.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав

в публично заседание на

Двадесет и пети февруари

през две хиляди и двадесет и първа година в състав:

Председател:

Росица Славчева

при секретаря

Валерия Шутилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

265

по описа за

2020

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 166, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Производството е по реда на ЗПЗП и е образувано по жалба на Е.В.А., в качеството и на Едноличен търговец с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление с.Флорентин, общ.Ново село, обл.Видин против Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/0664/3/01/04/01 от 04.08.2020 г. издаден от изпълнителен директор на ДФ"Земеделие"гр. София.

В жалбата са изложени съображения, че административният акт е неправилен, незаконосъобразен, издаден в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на административно производствените правила. Твърди се, че вземането следвало да възникне въз основа на друг акт относно произхода на държавното вземане, установяващ го по основание и по размер. Според жалбоподателя възприетото в АУПДВ относно фактите и правните им последици било неправилно – необективно невярно. По тези съображения се моли съда да отмени АУПДВ като незаконосъобразен. Претендират се направените по делото разноски, както и прекомерност на възнаграждението на ответната страна.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и представя писмено становище.

Ответникът, Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и чрез писмено становище сочи, че оспорения акт е издаден от компетентен орган - Изпълнителният директор на Държавен Фонд "Земеделие", при спазване на процесуалните правила, предвидени в чл. 26, чл. 28 и чл. 35 от АПК и при спазване на разпоредбите на материалния закон. Сочи, че конкретните нарушения, обосноваващи издаването на АУПДВ са нарушението на бизнес плана, което представлява неизпълнение на сключения между страните договор, неизпълнение на заложените в самия бизнес план показатели и нарушение на изискването за икономическа жизнеспособност. Другото нарушение е във връзка с неизползване на придобит актив по предназначение. По подробно изложените в писменото становище доводи, моли съда да отхвърли като неоснователна подадената жалба. Претендира направените по делото разноски.

Административен съд – Видин, след като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна: С изх. № 01-6500/8559 от 28.10.2019 г., ДФ „Земеделие"’ е открил производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно вземане на основание чл. 26. ал. 1 от АПК. Производството е открито във връзка с констатации, направени по договор № 05/311/00664 от 15.10.2014 г., сключен между Държавен фонд „Земеделие“ и ЕТ „Е.А. 91“, по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г.

Между ДФ "Земеделие" - РА и ЕТ "Е.А. 91“ има сключен договор за подпомагане № 05/311/00664 от 15.10.2014 г., по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007 - 2013 г., по който е изплатена субсидия в размер на 240 817. 23 лв. на 16.07.2019 г.

На 16.07.2019 г. е извършена проверка на място по проект № 05/311/00664, след което са извършени допълнителни административни проверки, като било констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с договор № 05/311/00664 от 15.10.2014 г., а именно:

При проверката на място били представени документи за 3 (три) пълни финансови години - 2016-та финансова година, 2017-та финансова година и 2018-та финансова година, както и за периода 01. 01. - 31.06.2019 г. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) било в размер на 0, 54% от заложените приходи.

За периода от началото на функционирането на инвестицията до 30.06.2019 год. са реализирани 46 бр. нощувки, а закупения автомобил Citroen Berlingo MPS Seduction по проекта е изминал 103 021 км.

За периода 01.01.2016г. - 31.12.2016г. са установени приходи в размер на 120,00 лв., което представлява изпълнение от 0,29% спрямо заложените в производствената програма 40 800,00 лв. За следващата финансова година, явяваща се 2017г., е установено, че са изпълнени приходи възлизащи на 270.90 лв., като същото представлява изпълнение в размер на 0.60% от прогнозираните финансови параметри за втората година от производствената програма в бизнес плана, за която са заявени приходи от 44 880.00 лв. За периода 01.01.2018г.-31.12.2018г., са установени приходи в размер на 320.00 лв., което е 0.71 % изпълнение спрямо заложените в програмата за съответната година 44 880.00 лв.

В тази връзка за три пълни финансови години, а именно 2016г., 2017г. и 2018г. са реализирани приходи в размер на 0.54% спрямо заложените в бизнес плана, изчислени средноаритметично за проверения период.

Общо приходи за периода 01. 01. - 31.06.2019 година - 240, 00 лв., което съставлява 0,47 % изпълнение спрямо заложените приходи за период от 6 месеца. Доколкото към датата на извършване на проверката на място не е изтекла цялата финансова 2019 година, този резултат не е взет под внимание при оценката на изпълнението на финансовите показатели на бизнес плана от страна на административния орган.

Административният орган приел, че с оглед сравнително малкият брой нощувки, не можело да са изминати толкова километри, които да са свързани с дейността на дружеството. Приели са, че нощувките съпоставени с километрите изминати от автомобила са показател за неизползването на автомобила по предназначение. По време на проверката на място са изискани, но не са представени пътни листа, пътна книжка и др. документи, удостоверяващи маршрута и изминатите километри на автомобила. Проверяващите са приели, че ЕТ "Е.А. 91" не използва автомобила по предназначение, както и че е изменено предназначението на инвестицията, което нарушава разпоредбите на чл. 4. 17, буква "а" на сключен договор № 05/311/00664 от 15.10.2014 г., съответно чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29/2008 г.

С чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е уредено, че: "В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта". Допълнително в ал. 2 на същия член е детайлизирано, че: "В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени неизпълнението".

Точка 4. 4 от договор № 05/311/00664 от 15.10.2014 г. фиксира, че: "Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от Ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато: буква б/ Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности".

В раздел VIII" Отговорност", точка 8. 1 от договор № 05/311/00664 от 15.10.2014 г. е фиксирано: "В случай, че Ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато Ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност. Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008г".

На основание чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 43. ал. 1, т.1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.. т. 8.1 от договор № 05/311/00664 от 15.10.2014 г. и във връзка с т. 30 от Приложението към Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27. ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., и на основание чл. 59, ал. 1 и 2 от Административно-процесуалния кодекс и във връзка с чл. 165 и чл. 166 от Данъчно- процесуалния кодекс, и чл. 20а. ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители административния орган е приел, че за ЕТ "Е.А. 91" са налице основания за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане.

За констатираното според административния орган неизпълнение, свързано с неизпълнение на одобрения проект (непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана) за 3 (три) финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), съгласно точка 30, предложение второ от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над една финансова години, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената финансова помощ по договора, а именно 240 817,23 лв.

Съгласно т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27. ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013 г. обн. В ДВ бр.69 на 30.08.2019г., когато ползвателят не изпълнява одобрения проект (не са постигнати нивата на показатели, предвидени в бизнес плана), реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план и времетраенето на нарушението е над една финансова година, се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора. В следствие е определен размер на задължение 240 817.23лв. ( двеста и четиридесет хиляди осемстотин и седемнадесет лева и двадесет и три стотинки).

При извършената проверка на място е установено, че за периода от началото на функциониране на инвестицията до 30.06.2019г. са реализирани 46бр. нощувки, а закупения автомобил Citroen Berlingo MSP Seduction по проекта е изминал 103 021 км. Изминатите километри, съпоставени с малкия брой реализирани нощувки и заложеното в бизнес плана предназначение на автомобила, (съгласно бизнес плана автомобила следва да транспортира туристически канута и велосипеди при организирани велопоходи и спускания, да извършва трансфер на туристи до аерогара София и да организира екскурзии в страната и чужбина) са показател за неизползването му по предназначение. По време на проверката на място са изискани, но не са представени пътни листа, пътна книжка и др. документи удостоверяващи маршрута и изминатите километри на автомобила. Горецитираното води до извода, че ЕТ „Е.А. 91" не използва автомобил Citroen Berlingo MSP Seduction по предназначение, както и че е изменено предназначението на инвестицията, което нарушава разпоредбите на чл. 4.17, буква ,,а” на сключен договор № 05/311/00664 от 15.10.2014г.

Съгласно чл. 43. ал 1, т. 1, за срок 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят е длъжен - да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение.

За описаното констатирано неизпълнение, свързано с неизползване на автомобил Citroen Berlingo MSP Seduction по предназначение, съгласно точка 2, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“, когато придобитите въз основа на финансирания проект активи не се използват по предназначение и размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е за по-малко от 50% от стойността на изплатената финансова помощ по договора и не оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта, както и върху критерии за допустимост се налага санкция в размера на изплатената финансова помощ за актива, които не се използва по предназначение. Изплатената субсидия за актив автомобил Citroen Berlingo MSP Seduction е 20 460,30лв., което е по малко от 50% от стойността на изплатената финансова помощ по проекта. В следствие е определен размер на задължение 20 460,30лв. (двадесет хиляди четиристотин и шестдесет лева и 30 стотинки).

Съгласно чл. 3. ал. 1 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., когато при осъществяване на контрол относно спазване на критериите за допустимост, ангажименти или други задължения от страна на ползвателите на финансова помощ бъдат установени повече от едно нарушение при изпълнението на един и същ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 1 януари 2015 г., размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира. В тези случаи най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ се приема като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ. "

Общият размер на задължението, за което ДФ "Земеделие" е издал акт за установяване на публично държавно вземане е в размер на 240 817. 23 лв., представляващи 100 % от получената субсидия.

С писмо с изх. № 01-6500/8559 от 28.10.2019 г.. е предоставена възможност да се представи в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане на жалбоподателите. Същото е връчено на 04.11.2019 г.

Извън указания 14 -дневен срок, с писмо с вх. № 01-6500/8559 от 19.11.2019 г. е постъпило възражение във връзка с откритото производството по издаване на АУПДВ.

ДФ"Земеделие" не е приел така представеното възражение, като е мотивирал неприемането на възражението. С оглед на което е издаден и процесния Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/0664/3/01/04/01 от 04.08.2020 г. издаден от изпълнителен директор на ДФ"Земеделие"гр. София, с който на основание чл. 3. ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., е наложена на ЕТ "Е.А. 91, подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 240 817. 23 лв., което вземане, като най-голямо по размер представлява окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по акта.

Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/0664/3/01/04/01 от 04.08.2020 г. издаден от изпълнителен директор на ДФ"Земеделие"гр. София , е издаден на основание чл. 20а, ал. 1 във връзка с чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители във връзка с чл. 46, ал. 1, Наредба №30 от 11.08.2008 год. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

По делото са назначена и изслушана експертиза: съдебно-икономическа експертиза. Съдът я кредитира като компетентно изготвена.

Задачата на икономическата експертиза е да установи правилно ли са изчислени приходите за трите години, съответства ли на бизнес плана и какъв процент изпълнение е реализирано. Изводите съвпадат с отразеното в административния акт.

По делото е разпитана и св.Станева, която е майка на жалбоподателката – едноличен търговец. Същата установява, че са били налице обективни обстоятелства, които са затруднявали изпълнението на заложеното в бизнес плана.

По делото са приети като доказателства документите, приобщени към административната преписка по издаването на оспорения акт.

Въз основа на изложеното съдът формира следните правни изводи:

Жалбата е насочена срещу подлежащ на съдебно оспорване и контрол за законосъобразност административен акт – Акт за установяване на публично държавно вземане, издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" – гр. София, от лице с правен интерес, адресат на акта и чиито права и законни интереси са засегнати неблагоприятно от него. Административният акт е връчен на жалбоподателя на 14.09.2020 г. и е оспорен с жалба, подадена на 28.09.2020 г. предвид на което съдът намира, че жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК (в приложимата редакция), публични са вземанията недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз;

В нормата на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП е предвидено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за РБългария за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл. 27, ал. 3 и ал. 5 от ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК.

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", който е и Изпълнителен директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Актът е издаден въз основа на посочените по-горе разпоредби от ЗПЗП и Наредба № 30 от 11.08.2008 г., които обосновават търсенето на отговорност при неизпълнение на определени задължения и нормативни изисквания. Нарушенията, посочени в АУПДВ не съставляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, не е приложима и процедурата по ЗУСЕСИФ, съответно - издаването на решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, а правилно издателят на акта е установил публичното държавно вземане по общия ред за установяване на такъв вид вземания - по реда на ДОПК - чл. 166 и сл. В Закона за подпомагане на земеделските производители и Наредба № 30 от 11.08.2008 г. е предвиден специален ред - Глава четвърта, раздел II от Наредбата, като в чл. 46 са предвидени основания, при наличието на които РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а в чл. 47 е регламентирана процедура за налагане на санкциите. Чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП препраща към реда за издаване на акта по ДОПК, като съгласно  чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите по мерките от програмата за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Приложим се явява чл. 166, ал. 2 ДОПК, според който, ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публично държавно вземане, то се установява по основание и размер с АУПДВ, който се издава по реда за издаване на административен акт, предвиден в АПК. В специалния закон, ЗПЗП, не е регламентирана процедура за установяване на публичните държавни вземания, затова и са приложими разпоредбите на АПК. Към датата на издаване на Акта, в сила е била редакция на текста на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, считано от 01.01.2010 г. изм. - ДВ, бр. 96 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г. Правилно ответникът отбелязва, че следва да се има предвид, че дори и да се приеме приложението на ЗУСЕСИФ, непосочването на закона, не опорочава оспорения акт по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.

Жалбоподателят е бил надлежно уведомен както за констатациите от извършените проверки на място и административни проверки, така и в съответствие с чл. 26, ал. 1 АПК за откритото производство по издаване на акта. Дадена му е възможност, съгласно чл. 34 АПК, за представяне на писмено възражение, от която оспорващият се е възползвал. В мотивите на АУПДВ са обсъдени възраженията и доказателствата, представени от бенефициера. В случая оспореният АУПДВ е подписан от Васил Грудев, като от фактическа страна по делото не е спорно, че към датата на издаването му лицето е заемало длъжността Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие". Следователно обжалваният акт е издаден от материално компетентен орган.

Оспореният Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/0664/3/01/04/01 от 04.08.2020 г. издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" – гр. София, е в писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите и правни основания за издаването му. Изложените мотиви предоставят възможност за извършване на проверка за приложението на материалния закон въз основа на фактите, счетени за относими от административния орган.

Не са допуснати съществени нарушения на административно- производствени правила, които да обосновават неговата отмяна. Правото на участие на заинтересованото лице е осигурено чрез надлежното му уведомяване за служебното иницииране на производство за издаване на административен акт по чл. 26 от АПК.

По отношение на приложението на материалноправните разпоредби на закона съдът намира следното:

В разглеждания случай, като основание за вземането се твърди неизпълнение от страна на ЕТ"Е.А. 91" на одобрения бизнес план по Договор№ 05/311/00664 от 15.10.2014г., а именно –неизпълнение на финансовите показатели на бизнес плана, като и неизползване по предназначение на определен актив. В представения към заявлението за подпомагане бизнес-план самото дружеството е определило съответните приходи, посредством които да докаже жизнеспособност и устойчивост на инвестицията и постигате на планираните с чл. 2 от Наредба № 30/2008 г. цели на предоставената финансова помощ. В този бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. При проверката на място били изискани и представени документи за 3 (три) пълни финансови години 2016, 2017 и 2018 години. За 2019 г. била извършена проверка за периода 01. 01. -30.06.2019 г.

При извършената проверка било констатирано, че не са изпълнени заложените от жалбоподателя приходи.

Съгласно § 1, т. 19 от Допълнителната разпоредба на Наредба № 30/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според чл. 26, ал. 1 от Наредба № 30 кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Наредба № 30 един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност, водеща до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба № 30. В § 1, т. 6 и т. 26 от ДР на Наредба № 30 е дадена легална дефиниция на понятията "икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана.

Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30 решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6. Тоест оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е основание да бъде одобрен проектът му за финансиране.

В случая се твърди нарушение на посочените в административния акт т. 4. 12 и т. 4. 18 от договор № 05/311/00664 от 15.10.2014г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като спазва одобрения проект за срок от пет години от сключване на договора. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, като изгради къщата за гости, за което му е отпусната финансова помощ, няма спор че къщата за гости е изградена съгласно посочения бизнес план. Но със сключването на договора едноличният търговец се е задължил и да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 311 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 30, а именно: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони.

Мярка 311 е разработена и одобрена въз основа на текстовете на чл. 52 (а) (ii) и чл. 54 на Регламент (EО) № 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (отм., действащ до 31.12.2013 г.), според които предвидените помощи са такива, подкрепящи създаването и развитието на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда. Изпълнението на целите, поставени в Регламент № 1698/2005 г. и национално дефинирани в Наредба № 30 задължително следва да става при спазване на общия принцип, заложен в чл. 4, § 8 от Регламент № 1303/2013 г. - добро финансово управление в съответствие с чл. 30 от Финансовия регламент. Касае се за Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г., който прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия. Обстоятелството, че той касае всички субекти, разходващи пряко или косвено средства от общия бюджет на Съюза се установява например от правилата на чл. 135 от него досежно последващия контрол и последиците при извършването му. Изрично е предвидено, че при договорно неизпълнение от страна на бенефициера, отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да събере суми, изплатени недължимо съгласно споразумението.

Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.

Според коментираните по-горе разпоредби на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми. Този извод следва от нормата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30, в която е посочено, че за връщане на вече изплатени суми се взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като степента на неизпълнение зависи от неговите последици за дейността като цяло. Това съпоставено с обсъдените разпоредби на чл. 16, чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30, както и чл. 4, § 8 и чл. 30 от Регламент № 1303/2013 г. означава неизпълнението на нормативните или договорни задължения да е такова, че да е повлияло върху формирания извод за икономическата жизнеспособност на проекта, за възможността за постигане на целите на марка 311, както и за доброто финансова управление на мярката и принципите за икономичност, ефективност и ефикасност. В случая следва да бъде съобразено, че заявената инвестиция е изпълнена, къщата за гости функционира по предназначение и през целия период от изграждането й има реализирани нощувки, като бройката на нощувките е установена от извършената проверка по документи, за което не се спори. Установено е, че за 2019 г. и то само за няколко месеца вече има увеличение на процента на залегналите нощувки. При тези данни следва да се направи извод за нарастващо изпълнение на заложените нощувки и приходи от тях. При така установеното пълно функциониране на къщата за гости, частично реализираните приходи от нощувки и тяхното нарастване през годините, не може да бъде формиран извод, че проектът е икономически нежизнеспособен и не води до постигане целите на марка 311. Налице е желание, както и данни за извършване на дейност такава каквато е залегнала в бизнес плана. Къщата за гости се ползва по предназначение, макар и да не са достигнати икономическите показатели посочени в бизнес плана.

В разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, цитирана от самия административен орган Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на СМР - 10 години, водещи до реализиране целите по чл. 2. Няма как на третата година, като първата година е годината в която са пуснати за експлоатация къщата за гости да бъдат направени изводи относно жизнеспособността на предприятието и правилността на инвестицията. Ако не се приеме, че изобщо не е съобразен периода на проверката и развитието на предприятието по Наредбата за период от 10 години, въпреки възможността за периодични проверки по изпълнението, е налице е и друго допълнение. Освен това извършването на проверка за жизнеспособност на инвестицията следва да съобрази с основната цел, поставена в бизнес-плана, която в случая е създаване на къща за гости, която да функционира по предназначение – налице са 46 нощувки. С оглед особеността - туристически услуги, не може да се търси веднага постигане на заложените приходи от основната дейност. Както се спомена по-горе при вземане на решение относно размера на отказа или оттегляне на подпомагането при неспазване на ангажиментите или други задължения, управляващия орган следва да отчете тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването във връзка с условията за подпомагане, като тежестта на неспазването зависи по-специално от значимостта на последствията от неспазването, като се отчитат целите на ангажиментите или задълженията, които не са изпълнени. Противно на вменените му задължения с приложимия нормативен акт, управляващия орган на първо място не е спазил изискването за продължителност на мониторинговия период, като изобщо не се е позовал на адекватен период за проверка - преди плащането и начало на експлоатационен период. Освен, че не е спазен нормативно определения мониторингов период, изводите за неизпълнение на поетия ангажимент са направени формално, без да се съобрази дали е налице неспазване на поетия ангажимент, с оглед целите на подпомагането. Като не са съобразени тези факти, управляващия орган е достигнал до грешен извод за жизнеспособност на инвестицията. Освен това извършването на проверка за жизнеспособност на инвестицията следва да се съобрази с основанта цел в бизнес-плана. С оглед особеността – туристически услуги, е възможно отклонение от постигане на заложените приходи от основната дейност. Това е видно и от подхода на законодателя, който е предвидил един голям толеранс на неизпълнение на бизнес плана, преди предприемането на стъпки по връщане на помощта. Управляващият орган следва да отчете тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването във връзка с условията за подпомагане, като тежестта на неспазването зависи по-специално от значимостта на последствията от неспазването, като се отчитат целите на ангажиментите или задълженията, които са изпълнени.

Неизпълнението на плана за три поредни години е факт, но органът не следва в случая да се позовава на липса на икономическа жизнеспособност на проекта, а следва да се установи на какво се дължи неизпълнението на проекта, който вече веднъж е приет от него веднъж за икономически жизнеспособен преди отпускането на помощта. И тук вече намира приложение разпоредбата на чл. 46 от Наредбата. В атакувания акт е посочено, че се издава на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата, които касаят обаче само правомощията на РА. Едва в нейната ал. 3 са посочени условията, при които РА може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях. Следва ясно в издадения акт да е посочено въз основа на коя точно разпоредба на тази ал. 3 се иска връщането на сумата, тъй като, както се отбеляза по-горе, това не може да стане на основание чл. 16, ал. 2 от Наредбата. В тази връзка от изложените обстоятелства в акта може да се достигне до извод, че се касае за изкуствено създаване на условия за изпълнение на изискванията за получаване на помощ, които условия са заложени в бизнес-плана, съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредбата. Органът обаче не е посочил ясно това, т. е. в административния акт липсва правното основание за връщане на помощта и въз основа на какви доводи се е стигнало до него. Нормата на чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредбата е в две части - кумулативно - да са налице документи с невярно съдържание и/или изкуствено създаване на условия за изпълнение на изискванията за получаване на помощ. И алтернативно - или едното или другото. Явно в случая органът е имал предвид само последната част - изкуственото създаване на условия, което е обективна предпоставка. Освен обективната страна, обаче следва да се обсъди и субективната такава в последната част на изречението - е цел да извлече облага в противоречие с целите на тази Наредба. Според чл. 2, изр. второ от нея целите на мярката са 1. насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони; 2. насърчаване на предприемачеството в селските райони и 3. насърчаване развитието на интегриран туризъм. По никакъв начин органът не е установил субективния елемент - да се извлече облага в нарушение целите на Наредбата и мярката съответно. В атакувания акт не само не се сочат доказателства, че жалбоподателят е нарушил, която и да е от тези цели, но дори липсва въобще подобно твърдение. Липсват каквито и да е доказателства в тази насока и в преписката. Точно обратното - при извършената проверка на място от експерти на ДФ "Земеделие" през 2015 г. е констатирано, че инвестицията е извършена, функционира по предназначение, отговаря на одобрения проект и не е установена функционална несамостоятелност с цел осъществяване предимство в противоречие е целите на мярката. Съдебната практика ясно е изработила критериите за изкуствено създадени условия: обективен, изразяващ се в действия или бездействия, насочени към получаване на предимство; и субективен, изразяващ се в намерение за неправомерна облага в противоречие е целите на нормативната уредба. За да се докаже наличие на злоупотреба от страна на бенефициер, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. (Решение от 21 юли 2005 г. по дело Е. S., С-515/03, R., стр. 1-7355, точка 39). В решение по дело С-434/12, Съдът на ЕС напомня, че именно в този контекст следва да се тълкуват понятията "изкуствено създаване" на условията, необходими за получаване на плащане и "облага в противоречие е целите", но изрично поставя ограничението, че намерението да се заобиколи предвиденото в националното законодателство ограничение за максималния размер на финансирането от ЕЗФРСР само по себе не позволява да се изключи, че представеният от кандидата проект ще допринесе за постигане на целите на подпомагане. Необходимо е това желание за заобикаляне на ограничението във връзка с размера на допустимите проекти и с максималния размер на помощта за един бенефициер да води до невъзможност за постигане на целите за подпомагане. Съдът на ЕС приема, че не може да бъде отказано финансиране на проект, когато съответните инвестиции могат да се обосноват по друг начин, а не само с плащането по схемата за подпомагане. За да се постанови отказ е необходимо въз основа на обективните доказателства да може да се направи извод, че с изкуственото създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основа на схемата за подпомагане кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на тази схема. По-конкретно, от всички обективни елементи по делото трябва да се установи, че основната цел при избора на условията, свързани с разглежданите инвестиционни проекти, е плащането на помощите въз основа на схемата за подпомагане, без да е налице никаква друга причина, свързана с целите на посочената схема. Във връзка със субективния елемент трябва въз основа обективните обстоятелства в конкретния случай да може да се направи извод, че целта, преследвана със схемата за подпомагане, няма да може да бъде постигната. Така посочената съдебна практика, съотнесена към настоящия казус, сочи следното:

В настоящия казус е безспорно установено, че към периода на проверката проектът функционира като къща за гости. Посоченото от административния орган неизпълнение на бизнес плана би могло да бъде единствено индиция, но не и доказателство за това, че жалбоподателят е създал изкуствено условия за финансиране. В тази насока не са събрани други доказателства от административния орган, няма и ангажирани в съдебното производство, а доказателствената тежест лежи именно върху административния орган. В противовес на това са ангажираните от бенефициента доказателства за форсмажорни обстоятелства. Тук за пълнота обаче следва да се отбележи, че съдът не намира наличието в случая на форсмажорни обстоятелства за доказано.

Налице е противоречие на оспорвания АУПДВ с материалния закон. Сключеният договор не представлява нито административен договор, нито административен акт.

Като неспазени разпоредби на този договор в процесния АУПДВ са посочени точка 4. 12 и точка 4. 18. В първата е регламентирано задължение за ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Не се спори, че инвестицията е извършена и фактически не се твърди от административния орган несъответствие с одобрения проект. Точка 4. 18 от договора предвижда задължение за ползвателя да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Спазването би могло да се отнася само до конкретни заложени параметри на проекта, но не и относно прогнози, които се влияят от икономическата обстановка в страната. През текущата година например, поради кризата в туристическия сектор, дори и най-успешните проекти, едва ли са реализирали предвижданията си за финансови резултати, които са били реалистични за предходната година. Бяха изтъкнати и обективни обстоятелства, които са затруднили изпълнението на бизнес плана, а именно ремонта на Е79 и затварянето на път II-11. Пътуването се е осъществявало през странични и заобиколни пътища.

Не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми, още по-малко цялостното им връщане. По аргумент от чл. 170, ал. 1 АПК в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

Само на това основание АУПДВ се явява незаконосъобразно постановен.

Настоящият съдебен състав е съгласен и с твърдението на жалбоподателя относно посочените норми, при което били приложими санкциите, предвидени по чл. 46 и чл. 47 от Наредбата. Тези норми от Наредбата не предвиждат конкретни размери на финансовите санкции за съответното нарушение, което се твърди да е извършено от Ползвателя на БФП, поради което нямат пряко действие, а очевидно препращат или изискват наличието на друг нормативен акт, който да определя конкретните размери на тези санкции. ДФЗ сочи като такива Правила, приети през 2019 г.,/ДВ бр.69 от 30.08.2019 г./ които дори и да представляват такъв нормативен акт, то същите са неприложими към настоящия случай, поради недопустимо придаване на обратна сила на санкционните норми. Други санкционни норми, даващи основание за определяне на конкретен размер на санкцията, не съществуват, поради което не е налице основание за налагане на санкция спрямо жалбоподателя за конкретния проект.

Що се отнася до другото твърдяно нарушение – чл. 4. 17, буква "а" на сключения договор№ 13/312/02556 от 06.10.2014 г., съответно чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29/2008 г., също не се установи да е извършено. Установено е, че жалбоподателя е закупил автомобил Citroen Berlingo MSP Seduction. Автомобилът е закупен именно във връзка със залегналите екскурзии и обслужване на гостите на къщата за гости. Неможе да се направи извод, че при 46 нощувки не може с автомобила да са изминати 103 021 км. Зависи до къде и колко пъти гостите са ходили. Да, може да е налице неправилно водене на счетоводството – поради липса на пътни листа, но това не означава, че е променено предназначените на закупения автомобил и в тази насока не се събраха достатъчно доказателства.

С оглед на гореизложеното се стига до правния извод, че така издаденият АУПДВ № 05/311/0664/3/01/04/01 от 04.08.2020 г. е незоконосъобразно постановен и следва да бъде отменен като такъв.

С оглед изхода на спора, то претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски е основателна за 50,00 лева, представляващи внесена държавна такса, 100, 00 лева – сума за възнаграждение на вещо лице. Осъществената адвокатска защита е безплатна, като това изрично е посочено в представеното по делото пълномощно и договор за правна защита и съдействие. При тези обстоятелства са налице предпоставките ответникът да бъде осъден да заплати и възнаграждението за адвокат, който е бил ангажиран при условията на чл. 38, ал. 1 от ЗАдв, т. е. безплатно за жалбоподателя. Тъй в настоящия случай няма определен размер на възнаграждението, то следва да се определи в минималния предвиден от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения – чл. 8, ал. 1, т. 1, а именно: 4938, 00 лева. При условията на  чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗАдв адвокатът има право на адвокатско възнаграждение и съдът осъжда другата страна да го заплати. Тъй като законът посочва възнаграждението като право на адвоката, то макар и да не е страна по делото, именно в негова полза следва да се изплати възнаграждението, а не в полза на представлявания от него упълномощител. Относно последната сума следва да бъде съобразено и че дължимото минимално възнаграждение съобразно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. се определя от материалния интерес.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 предложение четвърто от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК, съдът

                                          Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Е.В.А., в качеството и на Едноличен търговец с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление с.Флорентин, общ.Ново село, обл.Видин, Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/0664/3/01/04/01 от 04.08.2020 г. издаден от изпълнителен директор на ДФ"Земеделие"гр. София.

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие", гр. София да заплати на Едноличен търговец „Е.А. 91“, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление с.Флорентин, общ.Ново село сумата от 150. 00 лева, представляваща направените по делото разноски.

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие", гр. София да заплати на адв. Л.И. *** направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, дължимо при условията на чл. 38, ал. 1 от ЗАдв. в размер 4938, 00 лева.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :