Решение по дело №34/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е по чл. 73 ал.4 ЗУСЕФСУ вр. Чл.145 АПК.

Образувано е по жалба на Община [област], представлявана от кмета Н. Т. М. срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-30 от 09.01.2024г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор от 01.08.2023г. с предмет „Изграждане на нови социални жилища в УПИ XXX-540- за социални жилища кв.221 [населено място]“, изчислена на 910 946, 48 лв. с ДДС. Корекцията е наложена за нарушение по чл. 107 т.2 б.“а“ ЗОП. Твърди се в жалбата, че решението е неправилно, незаконосъобразно, издадено е в противоречие с процесуалния и материалния закон. В жалбата се сочи още, че нарушение в действителност не е извършено; органът е обсъждал неотносими факти и обстоятелства и обжалвания акт не съдържа фактически основания, както и не е ясна волята на административния орган, тъй като нарушението е неясно и с това е нарушено правото на защита. Посочено е в жалбата, че обществената поръчка е законосъобразно проведена и че не е вярно отразеното от УО, че нарушението на отстранения участник е допуснато и в техническата оферта на изпълнителя, защото при отстранения участник има неправилна технологична последователност, взаимозависимост и технологично време за изчакване между отделните видове строителни работи от количествената сметка на обекта, в резултат на което отстраненият участник не е отчел технологичните зависимости между работите по изпълнение на обекта. Твърди се, че според линейния график на отстранения участник „И. 2000“ ЕООД дейностите по позиции 2 и 3 – доставка и монтаж на колектори и направа на укрепваща конструкция за колектори, трябва да се изпълнят от 145-тия до 147-мия ден, а дейностите по позиции 1-3 – направа на висяща покривна конструкция, обшивка стени и покриви с дървен материал и направа на летвена скара за керемиди, трябва да се изпълнят от 149-тия до 157-мия ден. Твърди се, че е технологично невъзможно да се изпълни соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция, т.к. правилната технологична последователност изисква покрива да бъде изграден, за да може върху него да се изпълнят укрепващите конструкции за колекторите и самите колектори. Твърди се, че при изпълнителя „ДЮЛГЕР“ ООД няма неправилна технологична последователност, тъй като правилно е предвидена направа на стоманена укрепваща конструкция за колектори съобразно проекта по част ОВК и монтаж на соларна система от лежащ тип, в който случай керемидите не могат да бъдат монтирани след солара и не може да се гарантира правилното нареждане на керемидите поради липса на просвет. Твърди се, че в линейния график на отстранения участник изцяло липсва носеща дървена конструкция под соларната такава; в линейния график на отстранения участник стоманената конструкция не е отделена от монтажа на слънчевите колектори; така дори да се допусне, че стоманената конструкция ще изпревари дървената по изработка, то изпълнението на останалите елементи – обшивка на покрив, хидроизолираща мембрана, двойна летвена скара и полагане на керемиди, не може да бъде извършено в площта под соларните колектори.

На следващо място се твърди, че относно позиция 583- достака и монтаж на стойка за климатизатор, възложителят не е поставил изискване монтажът на стойките да е преди външната топлоизолация и фасадната мазилка; няма изискване за конкретен вид стойки и модели климатизатори, които да са задължителни за участниците; монтажът на външните тела може да се извърши чрез различни видове стенни стойки и не всяка стойка е пригодена да се монтира под топлоизолацията, както и няма нормативно определена технология за стенен монтаж на стойки – под или върху фасадната изолация; при двата начина те трябва да са стабилни. Твърди се, че възложителят е съобразил, че предвидените в проекта стойки не са от неръждаема стомана, а обикновени, които подлежат на корозия и е приел, че монтираната върху изолацията стойка би могла да бъде подменена без нарушаване целостта на топлоизолацията, респ. фасадната мазилка; монтажът на стойки върфу фасадната изолация се използва в Националната програма за саниране и в Националната програма за подмяна на отплителни уреди масово и не може да се приеме, че това ще навреди на интереса на възложителя. Твърди се, че щом не е конкретизиран вида на стойката, то отстраняването на участника на основание предложението му за монтаж на външните климатизатори би било дискриминационно и не е налице нарушение на националното законодателство, респ.чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП.

В жалбата се твърди, че е налице неправилна квалификация на нарушението по националното законодателство, неправилно определяне на вида нередност и съответстващия процентен показател на финанковата корекция.

Сочи се също, че не са обсъдени от УО представените от бенефициента доказателства и направените възражения, като решението не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание и липсва анализ на конкретните технически изисквания, което е довело до липсата на мотиви.

Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна.

В съдебно заседание жалбоподателят редовно призован се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата и пледира за отмяна на атакувания акт и присъждане на разноски. Излага подробни съображения в писмено становище вх.№ 1181 от 10 май 2024г.

Ответникът - заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО в писмена молба вх.№ 722/ 22 март 2024г. /л.651 и сл./ оспорва жалбата. Твърди, че административния акт е правилен и зоконсъобразен, издаден е от компетентен орган, в съотвествие с целта на закона, както и съобразно процесуалния и материалния закон. По отношение на експертизата конкретно се сочи, че отговорът по точка 1 не променя факта, че изпълнителят е представил линеен график, който не съответства на изискванията на възложителя и на ивнестиционния проект. По отношение на втория въпрос от експертизата се излага становище, че констатациите на комисията на възложителя по отношение на отстранения участник „И. 2000“ ЕООД не се отнасят до технологична последователност за поставяне на външна топлоизолация на сградата и поставяне на стойки за външни тела на климатици, в който смисъл е отговора на вещото лице по точка 2 от СТЕ. Твърди се, че изводът на вещото лице по точка две от заключението, според който поставянето на стойките преди изолацията е по –надежден метод, е само в подкрепа на извода на УО, че има несъответствие в техническото предложение на „ДЮЛГЕР“ ООД. Твърди се, че в линейния график на изпълнителя е предвидено, че позиция 583 - доставка и монтаж на стойка за климатизатор, следва да се извърши от 28 март до 29 март 2023г., тоест след поставянето на външната топлоизолация и фасадна мазилка, които ще приключат до 20.01.2023г., докато в част ОВК в инвестиционния проект като забележка е записано стойките на външните тела да се поставят преди поставянето на външната изолация. Твърди се, че е налице неправилна технологична последователност на предвидените за изпълнение СМР, поради което възложителят е следвало да вземе решение за отстраняване на участника „ДЮЛГЕР“ ООД. Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски за юрисконсулт. Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна.

В съдебно заседание ответникът редовно призован не изпраща представител; не депозира допълнително писмено становище в дадения от съда срок за писмени бележки. Представя се молба вх.№ 722 от 22.03.2024г. /л.649-655/, в която се излага подробно становище относно експертизата и се иска отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.

Установени по делото релевантни факти и обстоятелства, и доказателствата за тях:

В регистъра на сигнали и нередности в МРРБ е постъпил сигнал за нередност №2310 по повод констатирани нарушения във връзка с възлагане на открита процедура по ЗОП.

С писмо от 11.12.2023г. /л.54/ община [област] е уведомена за постъпилия сигнал и стартираната процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ и е даден срок за възражения /л.55–57/. В законовия срок, на 22.12.2023г. са депозирани писмени възражения /л.50/. Възраженията са възпроизведени дословно в решението и същите са описани по – долу.

С атакуваното Решение е определена финансова корекция на община [област] в размер на 25% върху допустимите разхози по Договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-07 от 01.08.2023Г. с изпълнител „Дюлгер“ ООД с предмет „Изграждане на нови социални жилища в УПИ XXX-540 – за социални жилища кв.221 [населено място]“, или в размер на 910 946, 48 лв. с ДДС. Неправомерният разход, според УО, е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договор с изпълнител в размер на 3 643 785,92 лв. с ДДС, като размерът на финансовата корекция е определен съобразно пропорционалния метод. В решението е описано, че има неправилна технологична последователност на предвидените за изпълнение СМР, което се установява от техническото предложение и линейния график, а именно: позиция 289 от линейния график – нарпава на конструкция за колектори, е предвидена за извършване на 21.01.2023г., след като е напълно завършен покрива и са поставени керемидите; позиция 179 – покриване с керемиди, е планувана от 19 до 22.12.2022г., която технологична последователност е неправилна; в част ОвК от инвестиционния проект като забележка е посочено, че стойките на външните тела на климатиците и кондензните тръби се монтират преди поставянето на външната топлоизолация, а в линейния график изпълнителят по позиция 583-доставка и монтаж на стойка за климатизатор, е посочено че следва да се извърши в периода 28-29 март 2023г., тоест след външната изолация, която приключва до 20.01.2023г. Твърди се, че с тези несъответствия изпълнителят е представил линеен график, който не съответства на изискванията на възложителя и на инвестиционния проект, както и представя технологична последователност, която не обосновава качественото изпълнение на дейностите. В решението се сочи още, че са подобни доводите за неправилна технологична последователност на отстранения участник „И. 2000“ ЕООД, като едно от основните несъответствия е технологично невъзможно изпълнение на конструкцията за соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция, тъй като правилната технологична последователност изисква покривната конструкция да бъде изградена, за да може върху нея да се изпълни укрепващата конструкция за слънчевите колектори и монтажът на самите слънчеви колектори. Другото несъответствие на отстранения участник е, че той предвижда дейностите по цялостно изпълнение на фасадите с полагане на финишно покритие от силиконова мазилка да се изпълни до 150-тия ден от строителството на обекта, а тези по направа на покривни работи – от 149 тия до 158 мия ден от строителството на обекта, като е посочено, че при липса на мерки за защита на готовата фасада с положена силиконова мазилка, последната би била застрашена от повреди по време на изпълнението на покривните работи. В решението се сочи, че във връзка с горното е обоснован различен подход спряма двата участника и неспазване принципите на равнопоставеност на участниците като комисията е подходила по –благоприятно към изпълнителя, без да констатира и да изследва спорните въпроси по технологичната последователност на строителните дейности. Според решението е налице нарушение на чл. 107 т.2 б. “а“ от ЗОП, което е с финансов ефект.

В Решението дословно са възпроизведени възражения на бенефициента / вж. л.51-л.53, идентичен с л.44-л.46 от делото/. Възраженията се свеждат главно до следното: Твърди се, че при отстранения участник има неправилна технологична последователност, взаимозависимост и технологично време за изчакване между отделните видове строителни работи от количествената сметка на обекта, в резултат на което участникът не е отчел технологичните зависимости между работите по изпълнение на обекта. По – конкретно се сочи, че според линейния график на „И. 2000“ ЕООД доставката и монтажа на слънчеви колектори и направата на стоманена укрепваща конструкция за слънчевите колектори се изпълняват преди направата на покривната конструкция, обшивка, скара за керемиди, но е невъзможно изпълнението на соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция, а и при този участник липсва основна дървена конструкция, върху която да „легнат“ колекторите. Според възражението, за разлика от отстранения участник, при „ДЮЛГЕР“ ООД не е налице неправилна технологична последователност, както при направата на стоманена укрепваща конструкция за колектори и покриване с керемиди, така и за направата на външни тела за климатици и топлоизолация. Относно монтажа на климатизаторите, във възражението се сочи, че възложителят не е формулирал изискване монтажът на стойките да е преди топлоизолацията и мазилката, няма изискване за конкретен вид стойки и модели климатизатори, а при различните климатизатори има различна възможност за монтаж и няма нормативно определена технология за монтаж на стойки на външни тела – под или върху фасадната топлоизолация.

Възраженията са възпроизведени в раздел II от решението, като те не са подложени на анализ, след което в раздел III са направени правни изводи /л.44-46 и л.51 гръб-л.53/. В решението няма аргументи на УО защо счита възраженията за неоснователни, което обосновава извода, че решението страда от порока, визиран в чл. 146, т. 2 от АПК. В решението следва не само да се възпроизведат, но и да се обсъдят направените възражения, като в случая тази процедура не е спазена. Процедурата е започнала по сигнал, като в хода на административното производство административният орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, но Решението му е постановено без обсъждане на наведените възражения и доводи. Поради това не може да се установят мотивите, съображенията и основанията, на база на които УО отхвърля възраженията.

В Решението са посочени правни изводи и е направен анализ на нарушенията от правна страна. Посочено е, че е налице нарушение по чл. 107 т.2 б.“а“ ЗОП, като не е спазен принципа на чл. 2 ал.1 т.1 ЗОП и е избран за изпълнител участник, чието техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия и по отношение на когото са били налице основания за отстраняване. В решението се сочи, че е налице нередност по т.14 от раздел II към Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция. Определен е размер от 25% по т.14 от Приложение 1 към Наредбата; определен е за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените условия. В решението се сочи, че нарушението е нередност по см. на чл. 2 т.36 от Регламент ЕС 1303/2013г. и е използван пропорционалния подход, тъй като е невъзможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната БФП.

От приложената по делото документация става ясно, че бенефициентът е Община [област]; договорът е „Изграждане на нови социални жилища в [населено място]“ BG16RFOP001-1.022-0003-C03; офертите са две, като един участник е отстранен; стойността на договора е 3 036 488,27 лв. без ДДС /л.262 - л.276/.

В методиката за комплексна оценка на офертите е посочено, че критерият е „оптимално съотношение качество/цена“. Тежестта на оценяване е, както следва: Цена за изпълнение на поръчката /О1/ - 70 % тежест, максимум 70 точки и Срок за изпълнение на поръчката /О2/ - 30%, максимум 30 точки /л.127/.

Според обяснителната записка /л.671 и сл./ външните стени на сградата са тухлени зидове с топлоизолация от 10 см. ESP; покривите са два типа: тип 1. скатен дървен с керамични керемиди, неизползваемо подпокривно пространство и стоманобетонова плоча, като ще се постави топлоизолация от XPS върху плочата; тип 2 плосък покрив с топлоизолация XPS. Според обяснителната записка, за отопление на жилищните помещения са предвидени климатични системи на директно изпарение на хладилния агент; те са тип система – едно външно тяло захранващо едно вътрешно тяло. Посочено е, че мястото на монтаж на вътрешните тела е съобразено с разположението на инсталираното оборудване, както и с изискването на възложителя; тръбният сноп между вътрешните тела и външното тяло е изолиран с микропореста гума с дебелина 9 мм. Посочено е външните тела да се монтират преди демонтажа на скелето по фасадата.

Според точка 5 от забележката в графичната част на част ОВК /л.675 и л.684/, стойките за външните тела на климатиците и кондензните тръби следва да се монтират преди поставянето на външната топлоизолация.

Според техническите спецификации /л.122 и сл./ е предвидена покривна конструкция, която е скатна, дървена, стояща, с покритие от керемиди. Изпълнява се обшивка от нерендосани дъски с дебелина 2,5 см., върху която да се положи битумната хидроизолация и керемидено покритие; върху покривната плоча да се положи топлоизолация от екструдиран пенополистирол (XPS) с дебелина 10 см и коефициент на топлопроводност 0,031 W/mK и замазка от цименто-пясъчен разтвор; вертикалните ограждащи елементи на подпокривната конструкция се топлоизолират с графитен експандиран EPS.Относно отоплението, в спецификацията е посочено, че са предвидени климатични системи, които са сплит система – едно външно тяло, захранващо едно вътрешно тяло /л.123/.

Според линейния график на „Дюлгер“ ООД, позиция 289 „Направа на стоманена укрепваща конструкция за слънчеви колектори –комплект“ е предвидена за извършване на 21 януари 2023г., след като са поставени керемидите и е завършен покрива. Позиция 179 „Покриване с керемиди“ е предвидена да се извърши от 19 до 22.12.2022г. В линейния график на изпълнителя е предвидена позиция 583 „Доставка и монтаж на стойка за климатизатор-външно тяло“ да се извърши от 28 до 29 март 2023г., тоест след поставянето на външната топлоизолация, която е до 20.01.2023г.

По делото е приложени Протокола на комисията по чл. 181 ал.4 ЗОП /л.488 и сл./. От него е видно, че двамата участници са допуснати до участие /л.495/, но офертата на „И. 2000“ ЕООД не е допусната до етап оценка на техническото предложение. Съображенията на комисията са следните/л.508 -513/: офертата на този участник в частта на техническото предложение не е съобразена с условията на възложителя, като линейният график не е съобразен с технологичната последователност, взаимозависимост и технологично време за изчакване между отделните видове строителни работи от количествената сметка на обекта. По-конкретно участникът предвижда доставката и монтажа на слънчевите колектори и направата на стоманена укрепваща конструкция за тях да се изпълнят от 145-тия до 147-мия ден, покривната конструкция, обшивка и летвена скара, да се изпълнят от 145-тия до 157-мия ден. Комисията сочи /л.509/, че е невъзможно изпълнението на соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция и правилната технологична последователност изисква първо да се изгради покривната конструкция и след това укрепващата конструкция за слънчеви колектори и монтажът им. Като резултат, комисията е решила офертата на този участник да не се допусне до етап оценка на техническото предложение в съответствие с утвърдената от възложителя методика за оценка.

По отношение на изпълнителя, комисията констатира /л.519/, че технологичната последователност, взаимозависимост и технологичното време за изчакване между отделните видове работи са напълно коректни и съответстват на правилата, включително е предвидена правилна технологична последователност при изграждането на покрива и соларната инсталация, а именно изпълнението на укрепващата конструкция за слънчеви колектори и монтажа на самите колектори да се извърши при вече изградена покривна конструкция.

По делото е изслушана съдебно-техническа експертиза /л.641 и сл./. Според нея, избраният начин за изпълнение на соларните колектори от спечелилия участник е правилен, като са спазени условията и изискванията на производителя; спазен е необходимият ъгъл за правилното функциониране на соларната инсталация. Според вещото лице, този монтаж / на „Дюлгер“ ООД/ се изпълнява след поставянето на керемидите като последователност, поради малкото отстояние на соларните колектори от покрива и керемидите. Вещото лице сочи, че няма физическа и техническа възможност керемидите да бъдат поставени след монтажа на соларните колектори, като предложената последователност в офертата на изпълнителя по никакъв начин не компрометира и възпрепятства правилното изпълнение на покрива и поставянето на керемидите по него. По отношение на външната топлоизолация вещото лице сочи, че тя не може да доведе до техническа невъзможност за поставяне на стойки за външни тела на климатиците. Според експерта, няма нормативно установени изисквания за монтаж на стойки за външни тела на климатиците; същите могат да се поставят преди или след топлоизолацията. Според вещото лице, по –надежден и общоприет начин е този, преди поставяне на външната топлоизолация. Вещото лице сочи, че предложената от „И. 2000“ЕООД последователност – поставяне на стойки за климатици да е след топлоизолацията, не компрометира изпълнението на топлоизолацията и не може да доведе до некачественото и изпълнение. Експертът сочи, че по –надежден и устойчив като закрепване е начинът, използван от изпълнителя – поставяне на стойките преди топлоизолацията; този начин не може да компрометира качественото полагане на външната топлоизолация на сградата.

Според свидетеля Д., ръководител на проекта /л.682 и сл./, при технически проект, какъвто е изготвен в случая не се изисква конкретизиране на самата технология на изпълнение; това е предмет на работен проект, какъвто не е възложен. Свидетелят сочи, че стойките за климатиците могат да се поставят и преди и след топлоизолацията, и никой от двата начина не компрометира експлоатацията на сградата. Той сочи, че частта за климатиците се разработва от проектант ОВК, като в техническия проект не се конкретизира как да се изпълнят стойките към климатиците, това е предмет на работния проект, какъвто в случая няма. Свидетелят сочи, че в процесния технически проект няма изисквания към стойките за климатици как да бъдат положени, защото на този етап от проектирането – на ниво технически проект, такива подробности не се изискват и в случая е несъществено дали стойките са под или над изолацията, като това не се отразява на качеството на изпълнението на обекта; това го преценя изпълнителя; в техническия проект не се задават марката на климатиците и начина им на монтиране. По отношение на забележките на проектантите, свидетелят сочи, че обикновено такива забележки се поставят от проектанта, но те са препоръчителни, а не задължителни и ако в забележката не е посочено изрично, че е задължителна, тя е препоръчителна. По отношение на соларите свидетелят сочи, че в случая ако те са положени преди поставянето на керемидите, то няма да могат да се поставят керемидите, тъй като разстоянието между панела и покрива е малко. Той сочи, че в техническата спецификация се сочат материалите, но не се посочва начинът на изпълнение; начинът е предмет на работен проект, какъвто няма, в който случай изпълнението е по преценка на строителя.

Съдът преценя гласните доказателства по реда на чл.172 ГПК, като съобрази, че свидетелят е ръководител на проекта за изграждане на социалните жилища /л.682/, тоест на процесния проект и се явява заинтересован от изхода на делото.

Правни изводи.

Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган- ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Според нормата на чл. 5, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 - 2027 г. В случая издател на обжалвания акт е А. Б., заместник-министър, определена за ръководител на Управляващия орган със заповед № РД-02-14-624/ 15.06.2023г. на министъра /л.5/. С т. 3 от цитираната заповед тя е оправомощена да издава заповеди за предоставяне на БФП и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕФСУ, какъвто е и процесният. Горното обосновава извод, че атакувания акт изхожда от компетентен по степен, място и материя орган.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че е допуснато нарушение по чл.146 т.2 АПК относно липсата на анализ и обсъждане на възраженията. Възраженията са възпроизведени дословно в раздел II от решението /стр.5 -9 от решението/, но те не са подложени на анализ, като в решението няма аргументи на УО защо ги счита за неоснователни, което обосновава извода, че решението страда от порока, визиран в чл. 146, т. 2 от АПК. Единственото обсъждане, направено от УО в решението е, че не са представени нови факти и обстоятелства, които не са били известни на УО при формиране на първоначалната констатация, че бенефициентът не е представил нови доказателства и че УО подкрепя в цялост мотивите на подателя на сигнала. На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че на бенефициера е даден срок за възражения, такива са депозирани в законовия срок, но обжалваното решение е издадено без депозираното възражение реално да е било обсъдено.

За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъдат установено от административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на оспорвания акт. Съгласно легалната дефиниция в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/ Доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях. В оспорения акт, издаден на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е прието, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Спорът по делото основно е относно съответствието на решението с материалния закон и се свежда до това дали в процедурата по възлагане на ОП е допуснато соченото нарушение на ЗОП, съответно осъществена ли е нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Според чл. 107 т.2 б.“а“ ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Предметът на нарушението се свежда до това дали избраният изпълнител се е придържал към разписаната от възложителя последователност. Съгласно указанията за подготовка на офертите, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие, ако в предвижданията му за организацията за изпълнение на обекта не се е придържал точно към обявените от възложителя условия.

От една страна, от материалите по делото се установява, че възложителят не е поставил конкретно изискване относно последователността на монтажа на соларите и керемидите – дали соларите да се поставят след полагане на керемидите или преди това. В обяснителната записка, в техническата спецификация и в цялата проектна документация възложителят не е конкретизирал на ниво технически проект, каква конкретно да бъде последователността. От друга страна, в самото решение, не е посочено какво точно е изискването на възложителя, като се прави директно извод, че линейният график на изпълнителя не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Поради това съдът счита, че по отношение на нарушението, касаещо монтажа на соларите и керемидите, в решението липсват мотиви, от които да става ясно в какво точно се изразява отклонението от предварително обявените от възложителя условия.

На свой ред, монтажа на соларите съставлява монтаж на технологично оборудване, а последното според чл. 23 от Наредба 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, е част от работния проект, какъвто в случая не е възложен. Техническият проект, какъвто е възложен в случая, съдържа обяснителна записка, поясняваща предлаганите проектни решения, към която се прилагат издадените във връзка с проектирането документи и изходните данни. В процесната обяснителна записка не се съдържа изискване кога да са поставени соларите – преди или след керемидите. Според чл. 21 ал.2 от Наредбата, техническият проект може да съдържа допълнително спецификация на предвидените за влагане строителни продукти (материали, изделия, комплекти и системи) с технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и стандарти. В процесната техническа спецификация се съдържа изискване за материали, но не и за начина на монтиране на соларите. В този смисъл, недоказан остава изводът на административния орган, че предложената от изпълнителя последователност не съответства на изискванията на възложителя.

В мотивите на решението се сочи, че така описаната технологична последователност на изпълнителя може да приеме за неправилна, поради това, че последващото поставяне на слънчевите колектори ще създаде опасност от компрометиране на вече поставените керемиди и/или ще доведе до необходимост част от тях да се премахнат. Изложените мотиви по-скоро са за неправилна технологична последователност, а не за такава, която не съответства на изискванията на възложителя, за което е наложена финансовата корекция. Изводът на административния орган, че тази последователност „може да се приеме за неправилна“, не се доказа в хода на делото, доколкото от СТЕ бе установено противното. Според експерта, системата за монтаж, използвана от изпълнителя, е чрез регулируеми скоби, които се поставят при вече поставени керемиди на покрива на сградата; след монтирането на тези скоби, върху тях се поставят шини, върху които се монтират слънчевите колектори. Според експерта монтажът на соларите е съобразен с наклона на покрива; избраният от изпълнителя начин за монтаж на соларните колектори е правилен като са спазени изискванията на производителя, спазен е и ъгъла за правилното функциониране на инсталацията, като този монтаж се изпълнява след поставянето на керемидите като последователност, поради малкото отстояние на соларните колектори от покрива и керемидите. Според експерта, няма физическа и техническа възможност керемидите да бъдат поставени след монтажа на соларните колектори. Противно на изводите на административния орган, според който последователността, предложена от изпълнителя би довела до нарушаване на технологията за поставяне и застъпване на керемидите и възможност от компрометиране на извършените строителни дейности, вещото лице сочи, че предложената последователност в офертата на „Дюлгер“ ООД не компрометира и не възпрепятства правилното изпълнение на покрива и поставянето на керемиди по него /л.646/.

Остана недоказан също така изводът на ответника, че описаната в офертата на изпълнителя технологична последователност не обосновава качествено изпълнение на дейностите /л.43/. Техническата експертиза, която съдът кредитира като компетентно и обективно изготвена, в точка 1 сочи, че монтажът на изпълнителя е съобразен с условията на производителя и с ъгъла за правилното функциониране на соларната инсталация.

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. След като решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и одобрените с него обявление и документацията са станали задължителни, то те са такива както за възложителя, така и за участниците в процедурата. В случая не се установява участникът „Дюлгер“ООД да не е спазил изискванията на възложителя относно технологията на монтиране на слънчевите колектори. Условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по този закон подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. В случая, няма данни участниците да са искали разяснения по чл. 33 от ЗОП или да са оспорили условията на възложителя. Поради това и условията на процедурата са влезли в сила, както се посочи по-горе. В тях обаче липсват конкретни указания, които да е дал възложителя относно това в каква последователност да се монтират слънчевите колектори и керемидите. В атакуваното решение също не се сочи къде, респ. в техническата спецификация или в друг документ на възложителя, се съдържа конкретното изискване, което участникът не е изпълнил. Финансовата корекция е определена за това, че „Така описаната технологична последователност може да се приеме за неправилна…“, без да се сочи какви са предварително обявените условия от възложителя в тази насока, като е направен извод, че участникът не отговаря на предварително обявените условия. Поради липса на поставени от възложителя условия, то последният не е имал възможност да отстрани участник, който в офертата си е предложил технологична последователност и монтаж, които според СТЕ са правилни и отговарящи на строителните стандарти. Според диспозитивната норма, чл. 104, ал. 5 ЗОП, предоставянето на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата се изисква по преценка на възложителя, когато същият счете, че това е необходимо за изпълнение на изискванията на закона. В случая и за възложителя е нямало неяснота или нужда от допълнителни доказателства, които да бъда искани от участника, избран в последствие за изпълнител. Не е налице и работен проект, който да регламентира точната технологична последователност на соларната инсталация. Поради това, на ниво технически проект, за възложителя не е било налице соченото от органа основание за отстраняване. Възложителя би могъл да преценя дали отправеното към него предложение удовлетворява изискванията му и налице ли са гаранции за качествено изпълнение на заложените по обществената поръчка мероприятия, като това следва да стане при недопускане изменение в предварително определените критерии и параметри. Както се посочи и по-горе от мотивите към атакуваното решение за налагане на финансова корекция, не става ясно къде се съдържат и какви са точно указанията на възложителя относно технологичната последователност на монтиране на слънчевите колектори. Още повече, според офертата на изпълнителя и според СТЕ избраният от този участник начин на монтаж на соларните колектори, е съобразен и със заложения от възложителя наклон на покрива. Според експерта не съществува друга възможност за монтаж. Или, последователността на изпълнителя се явява единствената технологична възможност за изпълнение, защото според доказателствата по делото е обективно невъзможно керемидите да бъдат монтирани след соларния колектор, поради липсата на просвет, като по този начин е спазен ъгъла за правилно функциониране на соларната инсталация.

Предвид изложеното съдът прави извод, че в атакуваното решение не се съдържат мотиви, които да обосноват извода на УО /стр.3 от решението/, че Линейният график на изпълнителя „не съответства на изискванията на възложителя и на инвестиционния проект, както и представя технологична последователност, която не обосновава качествено изпълнение на дейностите“. Това е порок по чл.146 т.2 АПК, който обосновава отмяна на атакувания акт. От друга страна, изложените от УО мотиви относно първото нарушение не се доказаха по делото съобразно съдопроизводствените тежести, която недоказаност е самостоятелно основание за отмяна.

По отношение на второто нарушение, касаещо част ОВК, което се изразява в неизпълнение на забележката „стойките на външните тела на климатиците и кондензните тръби да се монтират преди поставянето на външната топлоизолация“ съдът съобрази следното: В линейния график на изпълнителя е предвидена позиция 583 - Доставка и монтаж на стойка за климатизатор – външно тяло, да се извърши в периода 28 март – 29 март 2023г., тоест след поставянето на външната топлоизолация и фасадната мазилка, които ще приключат до 20 януари 2023г. По делото действително се установи, че в графичната част ОВК от инвестиционния проект, е записано като забележка, че стойките на външните тела на климатиците трябва да се монтират преди поставянето на външната топлоизолация /л.675/.

В Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти са разписани детайлно изискванията към всяка една част на инвестиционния проект. Според чл. 21 от посочената наредба, всяка проектна част на техническия проект съдържа: 1. чертежи, по които може да се изпълняват СМР; 2. обяснителна записка, поясняваща предлаганите проектни решения, към която се прилагат издадените във връзка с проектирането документи и изходните данни; 3. изчисления, обосноваващи проектните решения; 4. количествена сметка. Според чл.21 ал.2, когато техническият проект служи за възлагане на строителство по реда на ЗОП съгласно чл. 142, ал. 7 ЗУТ, той съдържа допълнително спецификация на предвидените за влагане строителни продукти (материали, изделия, комплекти и системи) с технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и стандарти.

От анализа на посочените разпоредби става ясно, че техническият проект не съдържа императивно начин на монтаж на стойките за климатичните тела; техническият проект не е детайлен, както работния проект и не съдържа нормативно начина на монтаж на стойките. В този смисъл, забележката на проектанта в чертежа, че стойките трябва да се монтиран преди топлоизолацията, не следва да се приема като императивно и нормативно установено за участника изискване, което да е част от „условията за изпълнение на поръчката“ по см.на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП и да води до отстраняване. Според пар.2 т. 58 ДР ЗУТ „Условия за изпълнение на поръчката“ са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.“. Условията на поръчката се съдържат в документацията, в т.ч. в техническата спецификация. В пар.2 т. 54 ДР на ЗОП е регламентирано какво съдържа техническата спецификация. Едно от тях е „…методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове…“. В случая се установи, че възложителят не е наложил начина на монтаж на стойките в документацията за обществената поръчка /в техническата спецификация и в обяснителната записка/. Установи се също, че няма нормативно установени изисквания за монтаж на стойките – същите могат да се монтират преди или след топлоизолацията и изборът на който и да е начин не компрометира качеството на изпълнението /СТЕ на л.646-л.647/. Анализът на нормативната база налага извода, че на ниво технически проект, а не работен, забележката в чертежа, която касае начина на монтаж на стойките, не е съществено условие за изпълнение на поръчката и на ниво такъв проект тя има предимно препоръчителен характер. Условията на поръчката са в документацията и доколкото се установи, че в техническата спецификация и обяснителната записка няма поставено изискване за начина на монтаж на стойките, то възложителят не е имал основание да отстрани участник, който е предложил по-надеждния, по-устойчивия като закрепване и общоприет начин за монтаж /СТЕ на л.646-л.647/. Възложителят е посочил само основните показатели на климатичните системи в документацията и не е дал начина на монтаж - преди или след топлоизолацията и фасадната мазилка, което е в синхрон с изискването за недопускане ограничаване на конкуренцията, както и в синхрон с технологията на самата марка на климатиците, тъй като при различните марки климатици монтажът може да е различен.

На свой ред, съгласно практиката на Върховната съдебна инстанция, не всяка допусната неточност в техническото предложение на участник следва да се възприема като основание за отстраняването му /Решение №3640 от 26.03.2024г. по адм.д. №334/2024г. на ВАС/. Въз основа на представените по делото писмени доказателства, съдът констатира, че в легендата на един от чертежите на проектанта по част ОВК /л.675/ има забележка по т.5, която не е съобразена във времевия график на изпълнителя. Но, това изискване в забележката, не е поставено от възложителя в обяснителната записка и в техническата спецификация. От друга страна то се явява несъществено за качественото изпълнение, доколкото от СТЕ категорично се установи, че общоприет начин за монтаж на сплит климатизатори при новото строителство е тръбните разводки и стойките за външните тела да бъдат монтирани преди полагането на топлоизолацията на сградата. Според вещото лице този вид инсталиране е по-подходящ, улеснява полагането на вътрешната мазилка и външната топлоизолация, както и спестява допълнителни операции, включващи репарация на отворите. Експертът сочи, че този монтаж е по – устойчив и при него се използват по – дълги стойки /около 60 см./ или регулируеми такива, за да бъде спазено отстоянието на външното тяло от фасадата на сградата.

От изложеното става ясно, че не е налице засягане на качеството на изпълнението, също така няма неяснота във волята на участника, избран за изпълнител дали предложеното от него съответства на изискванията на възложителя, тъй като предложението му трябва да се преценя в цялост и взаимовръзка между отделните му части. Не следва да се акцентира на несъществените пропуски или грешки в офертите за сметка на цялостния им анализ за качествено и срочно изпълнение / в тази светлина, решението на ВАС, цитирано по –горе/. Ето защо, дори да се приеме, че линейният график на изпълнителя не съответства на забележката, в който смисъл са изводите на УО, то тази неточност по отношение на поставянето на стойките, базирана на незадължителна забележка на проектанта, няма отношение към качеството на изпълнението и същата не е основание за отстраняване, защото условията, поставени от възложителя са спазени.

В атакуваното решение не се съдържат мотиви - защо според УО забележката в чертежа на проектанта, която се разминава с линейния график на изпълнителя и която не е поставена като условие от възложителя в обяснителната записка и в техническата спецификация, съставлява „условие за изпълнение на поръчката“, водещо до отстраняване. Не е ясна волята на административния орган относно това съставлява ли тази забележка условие за изпълнение, съществена ли е тя, дали не става дума за допусната неточност в един от документите на участника или друго.Директният извод на УО, че линейният график не отговаря на забележката не е мотивиран от фактическа страна.

В случая органът твърди нарушение на принципите за равенство и недопускане на дискриминация – чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като възложителят е избрал за изпълнител участник, чието техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и по отношение на когото са били налице основания за отстраняването му; ограничил е участието на заинтересовани лица; ограничил е конкуренцията; стигнало се е до неизбиране на икономически по – изгодни оферти /вж.стр.10 от решението/. От представените по делото доказателства обаче се установява по категоричен начин, че по отношение на отстранения участник са налице други основания за отстраняване, което оборва констатацията на административния орган, че участниците не са били третирани еднакво, в нарушение на чл.2, ал.1, т. 1 ЗОП. Така напр. отстраненият участник е предвидил разпределение на задачи и отговорности на ръководно-технически състав и на изпълнителски състав, който не обхваща всички планирани от участника за изпълнение на поръчката човешки ресурси, в т.ч. някои инженери не са посочени, не са описани задачите и отговорностите им и не са посочени строителните работи, в чието изпълнение ще участват /л.510 от делото – Протокол по чл. 181 ал.4 ЗОП/. Установява се, че отстраненият участник е допуснал също така вътрешно противоречие относно използваните човешки и технически ресурси, и относно сроковете /л.510-л.513 от делото/. Или, от доказателствата по делото е видно, че има други несъответствия на техническото предложение на отстранения участник с обявените условия, поради които комисията не го е допуснала до етап оценка на техническото предложение. Поради това съдът счита, че нарушаване на принципите на чл. 2 ал.1 т. 1 ЗОП не се доказва по делото.

За пълнота следва да бъде отбелязано следното: съгласно цитираната в атакуваното решение точка 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях.

На стр. 11 от решението УО сочи, че финансовото отражение се презюмира и не следва да се подлага на отделно доказване, което тълкуване е дадено в практиката на СЕС по Дела С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г. Тези изводи на УО биха били обосновани, ако е налице нередност, респ. опорочена процедура по ЗОП, което не се доказа по делото.

Като има предвид изложеното съдът счита, че атакуваното решение следва да се отмени като незаконосъобразно издадено.

С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 1 700лв. за ДТ /л.35/, 1 000лв. за СТЕ /л.637/ и 9 000лв. адвокатски хонорар /л.680/, или общо в размер на 11 700лв. Съдът счита възражението на ответника за прекомерност по чл. 78 ал.5 ГПК вр.чл.144 АПК, направено в писмената молба на л. 655 от делото за неоснователно, тъй като реализираният адвокатски хонорар съответства на чл.7 ал.2 Наредба 1/2004г. за МРАВ.

Водим от горното съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-30 от 09.01.2024г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., с което на Община [област] е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.022-0003-C01-S-07 от 01.08.2023г. с предмет „Изграждане на нови социални жилища в УПИ XXX-540 - за социални жилища кв.221 [населено място]“, изчислена на 910 946, 48 лв. с ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община [област], [населено място] бул.“[държава]“12, представлявана от кмета Н. М. разноски по делото в размер на 11 700лв./единадесет хиляди и седемстотин лева/.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен административен съд на [държава] в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.