РЕШЕНИЕ
№ 80
гр. Пловдив, 16.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 1-ВИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на седемнадесети ноември през две хиляди двадесет и
първа година в следния състав:
Председател:Надежда Ив. Желязкова
Каличкова
Членове:Славейка Ат. Костадинова
Красимира Д. Ванчева
при участието на секретаря Цветелина Юр. Диминова
като разгледа докладваното от Красимира Д. Ванчева Въззивно търговско
дело № 20215001000665 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл.258 и сл. от ГПК.
С решение №260093 от 16.06.2021 г.,постановено по т.д.№161/2019 г. по описа на
Окръжен съд-П.,е осъдена О. - В., БУЛСТАТ *********, с адрес: гр. В., ****, да заплати на
„Е. - Т.“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: **** следните суми:
- сумата от 140 991,08 лева (сто и четиридесет хиляди деветстотин деветдесет и един
лева и 08 ст.), представляваща дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за
м. юли 2016 г. по Договор №** от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка за
извършване на услугите по почистване - дейност „Ч.“ и дейност „О.“, ведно със законната
лихва върху главницата от 140 991,08 лева, считано от 26.07.2019 г. до окончателно й
заплащане;
- сумата от 40 378,28 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за
периода от 28.09.2016 г. до датата на предявяване на иска-26.07.2019 г.,както и
- сумата от 11 754,77 лева, представляваща общо сторени по делото разноски –
платена държавна такса, платен адвокатски хонорар и платено възнаграждение на вещо
лице,които суми да бъдат заплатени по следната банкова сметка на ищеца при „У.Б."
1
АД:BIC ********; IBAN BG ** UNCR **** **** **** **.
Срещу горното решение е подадена въззивна жалба от ответника в
първоинстанционното производство-О. В.,с която решението е обжалвано изцяло по
съображения за неговата неправилност.В тази връзка от общината-жалбоподател са развити
подробни аргументи,с които същата обосновава становището си,че са неправилни изводите
на първоинстанционния съд относно заявеното от общината възражение за нищожност на
сключения между страните договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009
г.Според жалбоподателя,неправилно съдът е приел на първо място,че нищожност на договор
за обществена поръчка не може да се предяви чрез възражение във висящо исково
производство по заплащане на дължимото възнаграждение по договора предвид
разпореденото в чл.120а,ал.1 от ЗОП,според която нищожността се предявява само по исков
ред,но не и чрез възражение.И на второ място,неправилно според жалбоподателя,е прието
от първоинстанционния съд,че ответната община в качеството й на възложител не е
процесуално легитимирана да релевира нищожност на договора за обществена поръчка по
съображения,че качеството на „заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120а,ал.1 от ЗОП във
вр. с §1,т.6в на ДР на ЗОП /в редакцията ДВ,бр.52 от 09.07.2010 г./ нямат както
възложителя,така и изпълнителя по договора.В жалбата е застъпено
становището,обосновано и със съдебна практика,че общото основание за нищожност на
договра поради противоречие със закона по чл.26,ал.1,предл. 2-во от ЗЗД е приложимо по
отношение на договорите,сключени по реда на ЗОП,при нарушение на императивна правна
норма,предвидена в него и в тази връзка жалбоподателят счита,че специалната норма на
чл.120а,ал.2 от ЗОП /ред. ДВ,бр.37/2006 г./ не дерогира общото правило на чл.26,ал.1,пр.1 от
ЗЗД.В продължение на изложеното и позовавайки се на решение №82/09.08.2019
г.,,постановено по т.д.№1206/2018 г. на ВКС,ТК,II-ро отделение,както и на решение
№138/08.11.2013 г.,постановено по т.д.№103/2012 г. на ВКС,ТК,I-во
отделение,жалбоподателят счита,че страната по договор,за който са приложими правилата
на ЗОП,може да направи възражение за нищожност и намира,че този извод следва от
правилото,че нищожността поради противоречие с императивна правна норма по
чл.26,ал.1,пр.1 от ЗЗД е абсолютна и не е поставена в зависимост от намерение за
увреждане.Или,обобщено,общината-жалбоподател счита,че страната по договора може да се
позовава на нищожност на договор,сключен по реда на ЗОП и поддържа,че като е направил
обратния извод,първоинстанционният съд е постановил неправилно решение.
Във въззивната жалба се поддържа заявеното и в първоинстанционното производство
твърдение,че процесният договор е нищожен,закото е сключен преди изтичане на сроковете
по чл.41,ал.3 и ал.4 от ЗОП /отм./ и въз основа на обявени за нищожни административни
актове за откриване на процедурата и за избор на изпълнител.На следващо място,общината-
жалбоподател счита за незаконосъобразен извода на решаващия първоинстанционен съд,че
ищеца е доказал изпълнението на задълженията си по договора,а пък ответника-възложител
виновно не е изпълнил задължението си да приеме изпълнението по договора.В тази връзка
се твърди от жалбоподателя,че искът се основава само и единствено на едностранни частни
2
писмени доказателства,които не притежават присъщата им материална доказателствена
сила и само те не могат да обосноват основателността на исковата претенция,като се има
предвид и направеното оспорване на доказателствата.Развива аргументи,че ищецът не е
доказал както наличието на валидно възникнало облигационно правоотношение,така и
надлежното изпълнение от негова страна на работата съобразно поръчката на възложителя,в
качествено,количествено и времево отношение и на трето място-не е доказал приемане на
изработеното от възложителя,респ. Необоснования отказ на последния от приемане на
работата.Заявява,че поръчващият се е възползвал от правото си да откаже да приеме
работата,тъй като тя не отговаря на възложеното,респективно изпълнителят така се е
отклонил от поръчката,че изработеното е негодно за договореното предназначение-
поддържане на Ч.та с нужното качество.Според жалбоподателя,не може да се приеме,че тъй
като той /като възложител по договора/ не е направил изрични възражение в
предоставения му от ищеца 14-дневен срок,то работата следва да се счита за приета от него
без забележки и той дължи пълният размер на възнаграждението на изпълнителя,при
положение,че последният не е изработил възложеното,респективно го е изработил,но
толкова лошо,че е негодно за договореното предназначение.Излага и съображения,че в
нарушение на съдопроизводствените правила съда е придал достоверност на представените
по делото осем отчетни книги за отделни превозни средства,които книги според
жалбоподателя нито са прошнуровани,нито имат достоверна дата,а и попълването им не е
извършвано съобразно нормативните разпоредби.Заявява,че съдът въобще не е обсъдил
възражението на общината за липса на доказателства за това,че именно посочените в
книгите транспортни средства са извършвали дейност на територията на О. В..Освен това
твърди,че ищецът не е доказал представените книги да са заверени за дейността в община
В.,защото първата страница на книгите не е прошнурована,т.е. тази страница,според
жалбоподателя,е добавена,няма заверка и няма данни кога е добавена,както и няма данни
при заверката на книгата за кое транспортно средство е била заверена.
В процесната въззивна жалба се поддържа още и становището,че
първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил заявеното от ответната община
възражение за прихващане,приемайки че вземането на общината не е ликвидно и е негодно
за извънсъдебно прихващане,а освен това е и погасено по давност на 07.07.2018 г.В тази
насока общината-жалбоподател поддържа аргумента,че е възможно да се извърши съдебно
прихващане на пасивното вземане с насрещно активно вземане,което е погасено по
давност,ако преди изтичането на давностния срок за активното вземане са били налице
предпоставките за извънсъдебното прихващане по чл.103,ал.3 от ЗЗД.Добавя още,че в
хипотезата на съдебно прихващане с неликвидни насрещни вземания /или едно от
тях/,правният ефект на съдебното прихващане настъпва с влизане в сила на съдебното
решение и занапред.
И въз основа на всички изложени в жалбата съображения,общината-жалбоподател е
поискала да бъде постановено решение,с което да се отмени изцяло обжалваното решение
№260093 от 16.06.2021 г.,постановено по т.д.№161/2019 г. по описа на Окръжен съд-П.,и
3
вместо това да бъде отхвърлен предявения иск.Претендира разноските за двете инстанции.
Ответникът по въззивната жалба /и ищец в първоинстанционното производство/-„Е. -
Т.“ ЕООД-гр.В.,с ЕИК *********,е подал в законния срок писмен отговор на въззивната
жалба чрез пълномощника си адв. П.А.,с който е оспорил жалбата като неоснователна и е
изразил становището,че обжалваното първоинстанционно решение е правилно и като такова
следва да бъде потвърдено.Поддържа довода,че решението е в съгласие с две влезли в сила
между същите страни съдебни решения,а именно-решение №17/07.06.2019 г. по т.д.
№14/2019 г. на Окръжен съд-В.,влязло в сила на 30.12.2019 г. и решение
№260045/26.02.2021 г.,постановено по в.т.д.№744/2020 г. по описа на Апелативен съд-
Пловдив и влязло в сила на 25.05.2021 г.,т.е. преди постановяване на обжалваното
решение.Твърди,че с двете влезли в сила съдебни решения,въпросът за действителността на
процесния договор е бил разрешен,като е прието,че договорът не е нищожен,и счита,че
възраженията за неговата нищожност не би могло да се повдигат и обсъждат в настоящото
производство,тъй като са преклудирани от силата на пресъдено нещо,което се е формирала
и върху правопораждещия правото юридически факт,а именно договора.
В отговора си въззиваемото дружество е изразило несъгласие и с доводите на
жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение поради това,че към договора
следвало да се приложи общото основание за нищожност по чл.26,ал.1 от ЗЗД-противоречие
със закона.Счита,че към договора би бил приложим чл.26 от ЗЗД в случай,че ЗОП не
установяваше специални основания за нищожност и че най-общото основание за
нищожност,визирано в нормата на чл.26 от ЗЗД-противоречие със закона,следва да се
прилага тогава,когато няма специално уредени хипотези на нищожност,а в случая
ответникът е твърдял,че договорът за обществена поръчка е нищожен на основание
чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от ЗОП /отм./,т.е. на специални основания за нищожност,предвидени в
последния закон.Поддържа,че нищожността,уредена от ЗОП,е специална по отношение на
тази,уредена в ЗЗД и счита за правилен извода на първоинстанционния съд,че основанията
за нищожност на договор за възлагане на обществена поръчка по чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от
ЗОП /отм./ могат да бъдат релевирани само по исков ред-не и чрез възражение,само от
определени от закона лица.Твърди,че законът е предвидил и кратък преклузивен срок за
предявяване на такъв иск,както и че възложителят и изпълнителят по договора за
обществена поръчка нямат правото на иск за установяване на нищожността му.Подробни
доводи в тази насока излага в отговора си.Намира още,че след като ответникът не разполага
с право на иск като по-интензивното средство за защита,той не разполага и с възражение за
това /т.е. на заявеното от него възражение за нищожност на процесния договор за
обществена поръчка/.
Въззиваемият счита за неоснователни и доводите на жалбоподателя,че ищецът не е
доказал изпълнението си по договора и приемане на работата от ответника и намира за
правилни изводите на първоинстанционния съд в обратния смисъл.Подробни аргументи в
тази насока излага в писмения си отговор.Изразява несъгласие и с довода на
жалбоподателя,че заявеното от последния възражение за прихващане е основателно.И въз
4
основа на поддържаните в отговора съображения,въззиваемото дружество моли да бъде
постановено решение,с което да бъде потвърдено обжалваното първоинстанционно
решение.Претендира направените в настоящото въззивно производство разноски.Към
писмения си отговор,въззиваемият е приложил заверено копие от влязло в сила решение
№260045/26.02.2021 г.,постановено по т.д.№744/2020 г. по описа на Апелативен съд-
Пловдив,което е прието като ново писмено доказателство по настоящото въззивно дело.
Други писмени доказателства не са представени от страните пред въззивния съд и не
са заявени от тях други доказателствени искания.
Пловдивският апелативен съд,като се запозна с акта,предмет на обжалване,както и с
наведените от жалбоподателя оплаквания,а също и със събраните по делото доказателства и
доводите на страните,намира за установено следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима,тъй като е подадена от правен
субект,имащ правен интерес да обжалва конкретното първоинстанционно решение и при
подаването й е спазен двуседмичния срок по чл.259,ал.1 от ГПК.Ето защо въззивната жалба
подлежи на разглеждане и преценка по същество.
Извършвайки служебно проверка за валидността на обжалваното решение по реда на
чл.269 от ГПК,Пловдивският апелативен съд намира,че същото решение е валиден съдебен
акт,тъй като е постановено от надлежен съдебен състав,в пределите на правораздавателната
власт на съда,в изискуемата писмена форма,решението е подписано,волята на съда е ясно и
недвусмислено изразена,като диспозитива на решението кореспондира изцяло с мотивите
му.
Извършвайки проверка по реда на чл.269 от ГПК за процесуалната допустимост на
обжалваното решение,Пловдивският апелативен съд намира,че решението се явява
процесуално допустимо и в частност-че с решението си съдът се е произнесъл именно по
исковете,с които е сезиран,а самите искове намира за допустими.
Съгласно разпоредбата на чл.269 от ГПК,по въпросите относно законосъобразността
и правилността на обжалваното решение,въззивният съд е ограничен от изложеното в
жалбата.В тази връзка,преценявайки оплакванията в жалбата и събраните по делото
доказателства,Пловдивският апелативен съд приема следното:
По т.д.№161/2019 г. по описа на Окръжен съд-П.,са предявени от „Е.-Т.“ЕООД с ЕИК
********* против О. В. с БУЛСТАТ ********* осъдителни искове за заплащане на
следните суми:сумата от 140 991,08 лв.,представляваща възнаграждение по договор за
възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г.,за извършване на услугите по почистване-
дейност „Ч.“ по офертата към договора за месец юли 2016 г. и за извършване на услугите по
О.-дейност „О.“ за м. Юли 2016 г.;сумата от 40 378,28 лв.,представляваща обезщетение в
размер на законната лихва върху неплатеното възнаграждение за месец юли 2016
г.,начислено за периода от 28.09.2016 г. до датата на подаване на исковата молба пред
съда.Претендира се и законната лихва върху главницата от 140 991,08 лв.,считано от датата
на предявяване на иска до окончателното плащане на сумата.Поискано е от ищеца да му се
5
присъдят и сторените съдебни разноски.На основание чл.127,ал.4 от ГПК,в исковата молба е
посочена и банкова сметка на дружеството-ищец при „У.Б.“Ад,по която да бъдат изплатени
исковите суми от ответника.
Горните искове се основават на следните твърдения:
Твърди се,че на16.02.2009 г. между ищеца и ответната община е сключен в писмена
форма с нотариална заверка на подписите,договор за възлагане на обществена поръчка,по
силата на който ищецът се е задължил ежемесечно да извършва
сметосъбиране,сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на О. В.,както и
поддържане на Ч.та на всички територии за обществено ползване,включително
нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и О.,почистване на тротоари
и улици,които не са от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни
условия,опесъчаване и лугиране срещу задължението на общината да заплаща
възнаграждение,определено в чл.9 от договора и в ценова оферта-неразделна част от
договора-също с нотариална заверка на подписите.Твърди се,че срокът на договора е бил
определен до 01.03.2019 г.,а в приложението към същия договор било предвидено,че
ориентировъчната обща стойност на услугите по договора на месечна база е 117 492,57 лв.
без ДДС /140 991,08 лв. с ДДС/,като същото съдържало и ценообразуването на отделните
дейности,включени в услугите-негов предмет.В т.5 от заключителните разпоредби на
договора било изрично посочено,както се твърди в исковата молба,че ценовата оферта,с
която кандидатът е спечелил процедурата по възлагане на обществена поръчка,е неразделна
част от същия.А в чл.10 от договора било предвидено,че действително извършените видове
и количества работи подлежат на заплащане въз основа на двустранно подписани протоколи
между ищеца и ответника,като действително извършени се считат само тези видове и
количества работи,които са отразени в двустранните протоколи.Предвидено било още че
срокът за плащането е 30 дневен от представяне на акта за действително извършени работи
за съответния месец и фактура.
На следващо място се твърди от ищеца,че той през месец юли 2016 г. е извършил
услугите,предмет на договора,както в частта „Ч.“,така и в частта „О.“,като е описал в
исковата молба отделните услуги и в двете посочени части и твърди,че ответникът е отказал
да подпише протоколи за действително извършените видове и количества работи през
посочения месец.В тази връзка ищецът,както твърди,изпратил на ответника нотариална
покана,с която му дал 14-дневен срок да направи възражения по изпълнението,но такива не
били направени от последния и това било удостоверено в констативен протокол на
нотариус.Ищецът заявява,че в срока по чл.303а,ал.4 от ТЗ,ответникът не е възразил срещу
изпълнението в качествено или количествено отношение,поради което и работата следва да
се счита за приета.Твърди още,че за извършената работа е издал две проформа
фактура,както следва:фактура №*********** от 02.09.2016 г. за извършената работа по
предмета на договора в част „Ч.“ на стойност от 107 657,75 лв. и фактура №*************
от 02.09.2016 г. за извършената работа по договора в част „О.“ на стойност от 33 333,33
лв.Фактурите били изпратени с нотариална покана и съответно получени от ответника,като
6
общата стойност на двете фактури без ДДС е 117 492,57 лв.,съответно 140 991,08 лв. с ДДС-
точно толкова,колкото е предвиждал договора на месечна база,че е дължимото
възнаграждение.
Ищецът твърди също така,че изискуемостта на вземанията по договора за
изработка,какъвто е и процесният договор,настъпва от момента на извършване на
съответната работа за месеца и изтичане на 30-дневния срок по чл.10 от договора.И
доколкото ответникът отказал след декември 2015 г. да участва изобщо в съставянето на
актовете по чл.10 от договора,както и да получава издадените от ищеца фактури,то е
очевидно,според ищеца,че срокът за плащане,предвиден в същия текст е започнал да тече от
изтичане на съответния месец.Т.е.,ищецът счита,че изискуемостта на вземането за
възнаграждението по договора за м. юли 2016 г.,е настъпила на 31.08.2016 г.,а длъжникът е
изпаднал в забава от 27.09.2016 г.,когато е изтекъл срока по връчената му втора нотариална
покана и съставен констативен протокол на нотариус.Затова намира,че от 28.09.2016 г. до
датата на предявяване на иска,на основание чл.86 от ЗЗД за него-ищеца е възникнало
вземане за обезщетение в размер на законната лихва върху неплатеното възнаграждение за
м. юли 2016 г. в размер на 40 378,28 лв.
При тези твърдения ищецът е поискал заплащането на горната главница и мораторни
лихви върху нея за посочения исков период,ведно със законната лихва върху същата
главница,считано от датата на подаване на ИМ пред съда до окончателното плащане.
При условията на евентуалност,в случай,че по някаква причина съдът приеме
отсъствието на договор между страните,ищецът е поискал да бъде прието,че е извършил
описаната по-горе работа за м. юли 2016 г. без натоварване при условията на чл.60 и сл. от
ЗЗД,да се приеме още,че работата е била предприета в интерес на ответника и водена
добре,независимо,че ищецът не е бил натоварен за извършването й,че е била в интерес на
ответника,защото ищецът е изпълнил неговото задължение,свързано с дейности по
сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане Ч.та на териториите за обществено ползване,и
О. на територията на общината.И по тези причини,както ищецът е заявил,му се дължат
разноските по воденето на чуждата работа,които са на обща стойност от 93 621,93 лв.
съгласно уточняваща молба с вх.№7741 от 09.09.2019 г. и включват:заплати и осигуровки на
116 броя работници и служители-57 200 лв.;разходи за амортизации на машини и
съоръжения-16 647,16 лв.;разходи за 7997,46 кг. Гориво-смазочни материали-10 849,82
лв.;разходи за консумативи-телефони и електрическа енергия-1 292,70 лв.;разходи за
ремонти на машини и съоръжения,в т.ч. транспортни средства-330 лв.;разходи за резервни
части за машини и съоръжения,в т.ч. транспортни средства-1527,10 лв.;разходи за
транспортна услуга с верижна машина-1650 лв.;разходи по сключена застраховка
„Гражданска отговорност“ на 1 бр. МПС-95,15 лв. и разходи за закупуване на 10 бр.
контейнери за отпадъци-4030 лв.Заявил е още,че му се дължи и законна лихва върху
посочената сборна главница от датата на изтичане на срока по връчената нотариална
покана-28.09.2016 г. до датата на предявяване на иска,която лихва за посочения период е в
размер на 26 812,27 лв.При тези твърдения ищецът е поискал при условие на евентуалност
7
/ако съдът приеме отсъствието на сключен между страните договор/ ответникът да бъде
осъден да му заплати сумата от 93 621,93 лв.,представляваща стойността на
диференцираните по-горе и извършени от него разноски при условията на чл.60 и сл. от ЗЗД
по водене на чуждата работа за м. юли 2016 г.-сметосъбиране, сметоизвозване на твърди
битови отпадъци на територията на О. В., поддържане на Ч.та на всички територии за
обществено ползване,включително нерегламентираните сметища,поддържане на зелените
площи и О.;да му заплати също и обезщетение в размер на законната лихва върху
главницата от 93 621,93 лв. за периода от 28.09.2016 г. до датата на предявяване на
иска,възлизаща на сумата от 26 812,27 лв. /съгласно уточняваща молба с вх.№9149 от
16.10.2019 г./,както и законната лихва върху главницата,считано от датата на предявяване на
иска до окончателното й изплащане.
Ответната О. В. е подала в законния срок отговор на исковата молба по чл.367,ал.2 от
ГПК,в който е изразила становище за допустимост на предявения главен иск и за
недопустимост на евентуалния иск поради липсата на пасивна процесуална
легитимация,излагайки съображенията си за това в отговора.По основателността на
исковете,ответната О. е заявила в отговора,че всички предявени срещу нея искове са
неоснователни.От изложените в исковата молба обстоятелства,ответната О. е признала само
издаването на двете посочени от ищеца проформа фактури и съответно посочените им
стойности.Относно процесния договор за възлагане на обществена поръчка,сключен на
16.02.2009 г.,ответната О. е заявила възражение за нищожността му,поддържайки в тази
насока следните доводи:1/сключването на договора с „Е.-Т.“ЕООД-клон С.,който няма
правосубектност;2/решенията на Кмета на О. В. за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка и за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на същата
обществена поръчка представляват нищожни административни актове и са обявени за
такива с влязло в сила решение №***/12.05.2009 г. на КЗК,постановено по преписка №КЗК-
***/***/***/**** г.В този контекст общината-ответник поддържа и аргумента,че
административният акт е необходим елемент,предпоставка за настъпване на гражданско
правните последици на договора за обществена поръчка,поради което договорът също е
нищожен и нищожността следва от липсата на съществени елементи от сложния фактически
състав на процедурата по възлагане,завършващ с договора за възлагане на обществена
поръчка.Счита,че нищожността на този договор не може да бъде санирана.
Освен горното възражение за нищожност на процесния договор,ответната О.
поддържа и възражението,че изпълнителят не е извършил работата,за която е издал
проформа фактурите.Относно последните е заявил,че те не са приети от О. В.,тъй като няма
основание за плащането им.Твърди,че заплащането на извършените работи се извършва
след приемането на извършената работа от възложителя въз основа на съставен от
изпълнителя и одобрен от възложителя протокол за действително извършени видове и
количества работа съгласно чл.10,ал.1 от сключения договор,а такъв протокол в случая не е
бил одобряван от общината-възложител.Твърди още,че от началото на м. февруари 2016 г.
изпълнителят не е почиствал битовите отпадъци,не е извършвал сметосъбиране,нито
8
сметоизвозване и битовите отпадъци са били натрупани поради неизвършването на
работата.Дейността по О. също не била извършвана,като не било осъществено поддържане
на зелените площи,не били подавани заявки и нямало приемане на работите,за които се
претендира плащане.
Друго заявено от ответника възражение срещу главния иск е,че е недопустимо и
противоречащо на ЗОП дейността да се остойностява като месечен абонамент,така както се
постъпва в конкретния случай.Според ответника,заплащане се дължи за действително
извършени работи,при спазване на всички други условия на договора за обществена поръчка
и съобразяване с максимално предложената цена на година за всички дейности,посочени в
ценовото предложение на изпълнителя.В случая,според ответника,изпълнителят за една
година-от месец юли 2015 г. до месец юли 2016 г.,е надхвърлил предложената от него цена
със стотици хиляди левове,а е недопустимо и противоречащо на ЗОП заплащането на
стойности за извършени услуги,надхвърлящи предложеното от изпълнителя и прието от
възложителя ценово предложение,
Освен това,ответникът е заявил,че с влязло в сила решение на ОС-П.,посочено в
отговора на исковата молба,клаузите на чл.9,ал.2,ал.3 и ал.4 от договора за обществена
поръчка са обявени за нищожни и затова е неоснователно поддържаното в исковата молба
твърдение,че цената по ценовото предложение се индексира.Въпреки обстоятелството,че
тези клаузи са били обявени за нищожни,изпълнителят е съставил фактури,като за
абонаментно обслужване на уговорените дейности,независимо от това дали в
действителност ги е изпълнил.Това,според ответника,винаги е основание за
нищожност,поради противоречие с целта и духа на закона и добрите нрави,и поради
заобикаляне на ЗОП.Наред с изложеното,ответната О. е развила в отговора си на ИМ
аргументи и за това,че изпратените до нея /като възложител по договора/ нотариални
покани,приложени към исковата молба,нямат никакво правно значение.Сочи в тази
връзка,че общината изрично е отказала да приеме изпратените й от ищеца фактури,тъй като
няма основание за плащането им и счита,че в този отказ се включва и възражението за
неизпълнена работа.Според ответника,след като от негова страна не са приети фактурите и
те са върнати на ищеца,то по този начин се оспорва и извършването на работата,за която са
издадени фактурите и с оглед на това не настъпват последиците на чл.303а,ал.4 от
ТЗ.Допълва в тази насока,че договорът предвижда работата да бъде приета с
протокол,какъвто не е бил съставен и не е бил предаден наред с фактурите,за да се направят
конкретни възражения,а и фактурите не сочели конкретни дейности,които да са извършени
през месец юли 2016 г.,нито пък такива са посочени от ищеца в исковата молба.Поддържа
още и довода,че претенцията се основава на издадени проформа фактури,а такива
фактури,според ответника,са вид оферта под формата на фактура,която няма юридическа
стойност.Счита,че чл.10,ал.1 от договора предвижда плащане след представяне на акта за
окончателно извършените работи в съответния месец и фактура от страна на
изпълнителя,като тези изисквания са кумулативни и не само липсата на протокол,но и
липсата на фактура обосновава извод за липса на изискуемост на вземането.Заявила е
9
също,че като не се дължи възнаграждение по договора,не се дължи и законна лихва за
забава,която е акцесорна претенция на главния иск.
По евентуалния иск общината-ответник е развила доводи за недопустимостта
му,твърдейки в тази връзка,че общината е организация на бюджетна издръжка,разходва
средства на основание сключени договори за обществена поръчка и няма пасивна
процесуална отговорност по иск за водене на чужда работа без пълномощие.Счита за
невъзможно в случая да се претендират суми за водене на чужда работа без пълномощно,тъй
като това би довело до заобикаляне на Закона за обществените поръчки.Намира,че
дейността следва да се извършва след проведена процедура по този закон и избор на
изпълнител,а в противен случай се стига до нарушаване на императивни разпоредби на
същия закон.
По съществото на евентуалния иск ответната О. е заявила,че важат възраженията
й,изложени във връзка и с главния иск,за неизпълнение на дейностите по О.,сметосъбиране
и сметоизвозване през процесния м. юли 2016 г. и другите развити в тази насока
възражения.
При условие на евентуалност-в случай,че бъде уважен главният иск или пък
предявения евентуален иск,общината-ответник е заявила,че прави възражение за
прихващане между дължимата на ищеца сума по главния или евентуалния иск със следните
суми:1/сумата от 1 977,33 лв.,представляваща неоснователно платена сума по фактура
№***/28.12.2012 г. за дейности,фактурирани и платени в повече от актуваните работи,за
които не са налице документи,доказващи,че същите са реално изпълнени,както и 2/сумата от
331 855 лв.,представляваща дължимата от ищеца продажна цена за предоставени от О. В.
при сключването на договора съдове за смет,както следва:
-контейнери за смет КС-4-4 куб.м.-146 броя;
-контейнери тип „Б.“1,1 куб.м.-449 броя;
-друг тип контейнери КС – 1 куб.м.-105 броя;
-кофи тип „М.“ - 6 086 броя.
Във връзка с направеното възражение за прихващане,ответната О. е заявила,че
съгласно техническото задание и условия на обществената поръчка,горните съдове за смет
са собственост на общината ,посочени са подробно на страница трета от Заданието за
обществена поръчка и техническите условия и могат да се ползват от фирмата-изпълнител
при закупуването им или под наем,което обаче не било сторено.И тъй като ищецът ползвал
предоставените му съдове за срока на договора,който обаче бил прекратен,то съгласно
условията на обществената поръчка същият дължал заплащането на средната им пазарна
цена в общ размер на 331 855 лв.,формирана по следния начин:контейнери за смет КС-4-4
куб.м.-146 броя по средна пазарна цена 20 лв.;контейнери тип „Б.“-1,1 куб.м.-449 броя по
средна пазарна цена 250 лв.;друг тип контейнери КС-1 куб.м.-105 броя по средна пазарна
цена 35 лв. и кофи тип „М.“-6 086 броя по средна пазарна цена 35 лв. за брой.
В допълнителната искова молба дружеството-ищец е оспорило възраженията на
10
ответника,заявени в отговора на ИМ.Изложило е аргументи за неоснователност на
възражението за нищожност на договора като сключен с клона на търговското дружество.А
относно останалите доводи на ответника за нищожност на договора ищецът е изложил
аргументи за недопустимост и неоснователност на същите.В тази връзка ищецът е заявил
становището си,че основанията на нищожност на договор за възлагане на обществена
поръчка могат да бъдат релевирани само по исков ред,но не и чрез възражение и то само от
определени от закона лица и в определен от закона кратък преклузивен срок.Оспорил е и
възражението на ответника,че последният не е пасивно легитимиран да отговаря по иск по
чл.61 и сл. от ЗЗД,като е изложил и конкретни съображения в тази насока.
В допълнителната ИМ ищецът,по изложени там съображения,е оспорил и
възражението за прихващане,заявено от ответника.
В подадения от ответника отговор на допълнителната ИМ,същият е оспорил
възраженията на ищеца,направени в същата молба и е заявил,че поддържа доводите
си,изложени в първия отговор,както и че поддържа заявеното възражение за прихващане и
възражението за липса на липса на пасивна легитимация на общината по отношение на
предявения евентуален иск.Възразил е още,че лицето,подписало протокола от 09.08.2015г. с
вх.№ **-**/ **** от 09.08.2016г., не е оправомощено от Кмета по смисъла на чл.112 от ЗУО
и в тази връзка е направил изявление за оспорване на същия протокол в частта относно
материализираните изявления в таблица за ежемесечни количества депонирани отпадъци за
периода януари- юли на 2016г.
С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел,че ищецът е доказал
наличието на предпоставките на чл.266,ал.1 от ЗЗД за уважаване на предявения главен иск и
е уважил същия в пълния му предявен размер.Приел е за доказан по основание и акцесорния
иск по чл.86,ал.1 от ЗЗД,кумулативно съединен с първия,а относно размера му е посочил,че
спор по делото няма.Разгледал е и заявеното от ответника възражение за прихващане с
горепосочените суми от 1977,33 лв. и 331 855 лв. и е приел,че същото следва да се остави
без уважение като неоснователно.А при този изход от спора,първоинстанционният съд е
посочил в решението си,че не следва да бъдат предмет на разглеждане предявените при
условията на евентуалност искове на извъндоговорно основание.
По отношение на заявеното от ответника възражение за нищожност на процесния
договор първоинстанционният съд е приел,че нищожност на договор за обществена поръчка
не може да се предяви чрез възражение във висящо исково производство по заплащане на
дължимото възнаграждение по договора предвид разпореденото в чл.120а,ал.1 от ЗОП и
освен това ответната О. в качеството й на възложител по договора не е процесуално
легитимирана да релевира нищожност на същия договор,тъй като няма качеството на
„заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120а,ал.1 от ЗОП във вр. с §1,т.6в от ДР на
ЗОП.При тези съображения, първоинстанционният съд е счел,че не следва да разглежда по
същество възражението на ответната страна за нищожност на процесния договор за
обществена поръчка и в крайна сметка е приел,че възникналото между ответната О. и
дружеството-ищец облигационно отношение на основание този договор е валидно и
11
действало към релевантния за спора момент.
С оглед заявените във въззивната жалба оплаквания срещу първоинстанционното
решение,въпросът за валидността на процесния договор и заявеното в тази връзка
възражение на ответника за нищожността на същия договор,остават едни от главните
спорни въпроси и пред въззивната инстанция.Отговорът на тези въпроси има съществено
значение за изхода от спора по предявения главен иск и разглеждането му стои на първо
място,понеже касае действителността на конкретното правно основание,от което ищецът
черпи правата си по този иск.Както по-горе се отрази,ответникът е изложил в отговора си на
исковата молба няколко довода,на които е основал възражението си за нищожност на
договора.Тези доводи са:1/сключването на договора с „Е.-Т.“ЕООД-клон С.,който няма
правосубектност и 2/сключването му в противоречие със закона-при нарушение на
разпоредбата на чл.41 във вр. с чл.38,ал.1,т.1 от ЗОП /отм./ поради това,че договорът е
сключен преди изтичане на сроковете по чл.41,ал.3 и ал.4 от същия закон и въз основа на
обявени за нищожни административни актове за откриване на процедурата за възлагане на
обществена поръчка,класиране на участниците и обявяване на изпълнител на същата
обществена поръчка.В този контекст Община В. е изложила твърдения,че решенията на
Кмета на същата О. за откриване на посочената процедура,както и за класирането на
участниците и обявяването на изпълнител на обществената поръчка са нищожни
административни актове и са обявени за такива с влязло в сила решение №***/12.05.2009 г.
на КЗК,постановено по преписка №КЗК-***/***/***/2009 г.В продължение на
това,общината-ответник /и настоящ жалбоподател/ е изложила и аргумента,че
административният акт е необходим елемент,предпоставка за настъпване на гражданско
правните последици на договора за обществена поръчка,поради което договорът също е
нищожен и нищожността следва от липсата на съществени елементи от сложния фактически
състав на процедурата по възлагане,завършващ с договора за възлагане на обществена
поръчка.
Първият довод е неоснователен.Факта,че договора е сключен чрез клон на
дружеството-изпълнител „Е.-Т.“ЕООД не рефлектира върху действителността на
договора,респективно-не води до нищожността му.Извършените от името на клона правни
действия пораждат действие за принципала,каквото е трайно установеното становище в
съдебната практика.Вярно е,че клона на търговско дружество не притежава самостоятелна
правосубектност и затова не може да участва като страна в даден съдебен процес,но това не
изключва възможността принципала да влиза в правоотношения с трети лица чрез клона
си,какъвто извод следва от разпоредбата на чл.20 от ТЗ.
Останалите поддържани в отговора на исковата молба доводи за нищожност на
процесния договор намират своето основание в ЗОП.Казано обобщено,чрез тези доводи
ответникът се позовава на нищожност на договора на основание чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от
ЗОП /отм./ в редакцията на нормата,действала към момента на сключването на договора
/редакцията според изменението на разпоредбата,обн. в ДВ,бр.94 от 2008 г.,в сила от
01.01.2009 г./.Настоящият съд счита,че тези доводи не подлежат на коментар и преценка по
12
същество по няколко съображения.На първо място,следва да се отчете наличието на
решение №260045/26.02.2021 г.,постановено по в.т.д.№744/2020 г. по описа на Апелативен
съд-Пловдив и влязло в сила на 25.05.2021 г.-преди постановяване на обжалваното
решение.Същото решение е представено в заверено копие по настоящото въззивно дело от
въззиваемото дружество и е прието като писмено доказателство.Видно от това решение,то е
постановено по идентичен спор между същите страни с тази само разлика,че предмет на
предявения по посоченото дело главен иск е било заплащането на възнаграждение за друг
период /за м. януари 2016 г./ по процесния договор за обществена поръчка от 16.02.2009 г.И
отново от това решение е видно,че ответната О.-възложител по договора,е заявила същите
доводи за нищожност на договора,които прави и в настоящия исков процес и които са
основани на разпоредбата на чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от ЗОП.С посоченото решение въпросът
за действителността на договора е разрешен,като е прието,че договора не е нищожен и
направените в процеса и поддържани от О. В. възражения за нищожността му са
неоснователни,съответно на което е неоснователно и обосноваването с тази твърдяна
нищожност материално възражение за недължимост на претендираното от ищеца договорно
възнаграждение за м. януари 2016 г.При това положение и в контекста на
изложеното,настоящият състав споделя и счита за основателно поддържаното в отговора на
въззиваемия становище,че доводите за нищожността на договора,заявени в процеса по
горното дело и основани на чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от ЗОП,т.е. възраженията за нищожност на
договора като сключен без процедура за възлагане на обществена поръчка и преди изтичане
на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител,не би могло да се
повдигат и обсъждат в настоящото производство,тъй като са преклудирани от силата на
пресъдено нещо,която се е формирала и върху правопораждащия правото юридически
факт,а именно договора.
На следващо място,дори и да бъде прието обратното,т.е. че решението по в.т.д.
№744/2020 г. на Апелативен съд-Пловдив не формира сила на пресъдено нещо относно
правопораждащия правото юридически факт,то и при това положение основаните на
горната разпоредба от ЗОП доводи за нищожност на процесния договор пак не подлежат на
разглеждане по същество,тъй като настоящият състав също намира за правилно
изразяваното и в други решения по подобни казуси становище,че липсва процесуална
легитимация на ответната О. В. като възложител по договора да релевира нищожността на
същия и то чрез възражение,заявено в процеса по предявен иск за изплащане на
възнаграждение по този договор.Според приложимата в случая разпоредба на чл.120а,ал.1
от ЗОП /отм./,редакция ДВ,бр.94 от 2008 г.,всяко заинтересовано лице може да предяви иск
за установяване нищожност на договор за обществена поръчка,както и да претендира
обезщетение за вреди,претърпени в резултат на нарушения на закона припровеждане на
процедура за възлагане на обществена поръчка,по реда на Гражданския процесуален
кодекс.В действащия към момента на сключването на процесния договор Закон за
обществените поръчки няма дадено легално определение на понятието „заинтересовано
лице“,но такова е дадено впоследствие в новия §1,т.6в от ДР на ЗОП,обн. в ДВ,бр.52 от 2010
г.Съгласно тази норма,“заинтересовано лице“ е всяко лице,което има или е имало интерес от
13
получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде
нанесена вреда от твърдяното нарушение.Посочената разпоредба има тълкувателен
характер,а съгласно чл.50 от ЗНА тълкуването има действие от деня,когато е влязъл в сила
актът,който се тълкува.Затова следва да се приеме,че съдържанието на понятието „всяко
заинтересовано лице“,употребено в чл.120а,ал.1 от ЗОП /отм./,ред. ДВ,бр.94/2008 г.,е
определено с разпоредбата на §1,т.6в от ДР на ЗОП,ред. ДВ,бр.52/2010 г.,а последната
налага извод,че заинтересовани по смисъла й лица са тези,които са участвали в процедурата
по възлагане на обществена поръчка,но не са били обявени за изпълнители на поръчката и
се позовават на нарушение по възлагането на обществената поръчка,от което те могат да
претърпят вреда.Нито изпълнителят,нито възложителят по сключен договор за обществена
поръчка отговорят на тези критерии,произтичащи от законово определената дефиниция на
понятието „заинтересовано лице“.А това означава,че ответната О. В.,имаща качеството на
възложител по процесния договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г.,не
разполага с активна процесуална легитимация да релевира възражение за нищожност на
договора,основано на специалния ЗОП.
Освен това,както е прието и в първоинстанционното решение,а и в други съдебни
решения по сходни казуси между процесните страни,настоящият състав намира,че
нищожността на договора за обществена поръчка не може да се предяви чрез възражение
във висящо исково производство за заплащане на дължимо възнаграждение по
договора.Текстът на чл.120а,ал.1 от ЗОП в горепесочената му редакция предвижда
нищожността да се предяви само по исков ред,но не и чрез възражение.Тази правна норма
има специален характер и намира предимство пред общите правила на ЗЗД за
недействителност на правните сделки.
Горните съображения обосновават извода,че възражението на ответната О. /сега
жалбоподател/ за нищожност на процесния договор за обществена поръчка,основано на
твърдения за сключването на договора в нарушение на специалния ЗОП,не подлежат на
разглеждане и преценка по същество,до какъвто извод е стигнал и първоинстанционният
съд в обжалваното решение.
Във въззивната жалба са развити и аргументи,с които общината-жалбоподател
обосновава позицията си,че общото основание за нищожност на договора поради
противоречието му със закона по смисъла на чл.26,ал.1,предл. първо от ЗЗД е приложимо и
по отношение на договорите,сключени по реда на ЗОП,при нарушение на императивна
правна норма,предвидена в него и че специалната норма на чл.120а,ал.2 от ЗОП не дерогира
общото правило на посочената норма от ЗЗД.Според общината-жалбоподател,която за
обосноваване на становището си се е позовала и на съдебна практика,обективирана в
цитираните във въззивната жалба решения на ВКС,тя разполага с правомощието да направи
в настоящия исков процес възражение за нищожност на договора,тъй като нищожността
поради противоречие с императивна правна норма по чл.26,ал.1,пр.1 от ЗЗД е абсолютна и
се отнася и за случаите,когато е нарушена норма от специалния закон,т.е. на норма от
ЗОП.Въззивният съд в настоящия си състав счита за неоснователни тези аргументи на
14
общината-жалбоподател.Предвидените в ЗОП основания за нищожност на договор за
обществена поръчка,на част от които се позовава и ответната О. и които са уредени в
нормата на чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от същия закон,са специални и реда за тяхното
установяване е специален,съответно-предвиден в специалния закон.Общото основание за
нищожност на сделките,предвидено в чл.26,ал.1,пр.1-во от ЗЗД не е приложимо в случаите
на позоваване на нищожност при твърдения за нарушени императивни разпоредби от
специалния ЗОП.Нищожността на договор за обществена поръчка,която е основана на
такива твърдения,може да бъде установена само по реда,предвиден в същия закон.И тъй
като се прие,че общината-жалбоподател не разполага с процесуална легитимация в
настоящия процес да релевира възражение за нищожност на процесния
договор,аргументирано именно с твърдяни от нея нарушения на ЗОП,а и самата твърдяна
нищожност не може да бъде заявена чрез възражение в процеса по предявения иск за
изплащане на възнаграждение по договора,то отново се стига до извода,че поддържаните от
общината доводи за нищожност на договора поради нарушаване на чл.120а,ал.2,т.1 и т.2 от
ЗОП /отм./ не подлежат на преценка по същество.
Предвид изложените по-горе съображения,въззивният съд приема процесния договор
от 16.02.2009 г. за валиден и породил произтичащите от него правни
последици.Същият,както е видно от съдържанието му /договорът е приложен към
първоинстанционното дело в заверено копие/,е сключен на основание чл.41 от ЗОП /в
действащата към момента на сключването му редакция/ между О. В. като възложител и
ищецът „Е.-Т.“ЕООД като изпълнител.На база този договор общината е възложила,а ищецът
е приел да извършва със собствена техника,на свой риск и отговорност,да осъществява
качествено,при условията на договора и срещу възнаграждение,следните
дейности:“Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на
О. В.,поддържане на Ч.та на всички територии за обществено ползване,включително
нерегламентираните сметища,поддържане на зелените площи и О..Почистване на тротоари
и улици,които не са четвъртокласна пътна мрежа,от сняг и лед,при зимни
условия,опесъчяване и лугиране в съответствие с приетите от изпълнителя условия в
процедурата по възлагане на обществената поръчка,ценовата оферта на изпълнителя и
предложените от него количествено-стойностни сметки и анализни цени,които са
неразделна част от договора,при спазване на всички изисквания и условия на
възложителя“.Съгласно чл.7 от договора,срокът не изпълнението му е 10-годишен и започва
да тече от м.03.2009 г.,а според чл.10 от договора заплащането на извършените работи се
извършва ежемесечно,след приемане на същите от възложителя,въз основа на съставен от
изпълнителя и одобрен от възложителя протокол за действително извършените видове и
количества работи.
С предявения по първоинстанционното дело главен иск се претендира заплащането
на дължимото /според ищеца/ възнаграждение по процесния договор за извършените от него
услуги по договора през м. Юли 2016 г. по част „Ч.“ и част „О.“,които услуги са описани
подробно в исковата молба.Ответната О. е заявила възражение за недължимост на
15
претендираното възнаграждение,поддържайки твърдения за неизпълнение от страна на
ищеца през процесния период-м. юли 2016 г. на възложената по договора работа и
неприемането й от възложителя по предвидения в договора ред.Настоящият съд,подобно на
първоинстанционния,приема за неоснователно така заявеното от ответника възражение за
недължимост на исковата сума по главния иск,както и твърденията,с които е обосновано
то.Няма спор относно факта,че ищецът е издал процесните два броя проформа
фактури,приложени към първоинстанционното дело,като едната от тях-фактура
№************/02.09.2026 г. на стойност от 107 657,75 лв. е издадена за извършена работа
по предмета на договора в част „Ч.“,а другата-фактура №********** от 02.09.2016 г. на
стойност от 33 333,33 лв.,е издадена за извършена работа по договора в част „О.“.Несъмнено
проформа фактурите,сами по себе си,са недостатъчни за установяване реалния факт на
изпълнение на възложената по договора работа.В случая обаче съдът счита изпълнението за
доказано след съвкупна преценка на събраните по първоинстанционното дело писмени и
гласни доказателства,както и на изготвените по същото дело експертизи.За изпълнението
свидетелства представеният приемо-предавателен протокол с вх.№**-**-****/09.08.2016 г.
по регистъра на О. В.,който е двустранно подписан-от страна на ищеца и на ответната О. и
който удостоверява количеството отпадъци,извозени на общинско дело гр.В. за периода
01.01.2016 г.-31.07.2016 г.В частност,в протокола е удостоверено,че за м. Юли 2016 г. са
извозени от дружеството-ищец 1024 тона отпадъци на общинското депо.Тези данни се
потвърждават и от констатациите,съдържащи се в допълнителното заключение на съдебно-
икономическата експертиза,изготвено от в.л. Л. Я.-Т. и прието в съдебното заседание на
08.10.2020г. /констатациите във връзка с отговора на поставения на експертизата въпрос
№6/.Наред с това,във връзка с изпълнението на договора,дружеството-ищец е представило
съставени от него протоколи,наименовани „Информация за извършена дейност“ от
дружеството през всяка отделна дата от м. юли 2016 г.,съдържащи подробна информация за
извършена от дружеството работа през съответната дата в раздел „За Ч.та“ и раздел
„О.“.Същите протоколи са изпратени от ищеца на общината-възложител и са получени от
последната /върху всеки от тях е поставен номер и дата по входящия регистър на
общината/,но са върнати обратно на дружеството-ищец,както е видно от писма с изх.№**--
**/**** от 26.07.2016 г. и изх.№**-**/**** от 09.08.2016 г.,с единственото изявление,че се
връщат изпратените от дружеството протоколи,“тъй като О. В. няма основание да
предприеме действия по тях“.
Други данни,свидетелстващи за изпълнението на възложената работа от страна на
ищеца през процесния м. юли 2016 г.,са констатациите в основното /първо/ заключение на
СИЕ,изготвено от в.л.Л. Я.-Т. и прието в съдебното заседание на 18.06.2020 г.,без да е
оспорено от страните.В същото заключение са посочени и обсъдени от вещото лице преките
и непреки разходи,които ищцовото дружество е осчетоводило като разходи за дейността си
през процесния период в О. В..Така се установява,че за изпълнение на дейностите си в
общината през м. Юли 2016 г. са били назначени общо 90 работници и служитеи,като
извършените разходи за труд и осигуровки възлизат общо на 52 543,47 лв.От тях
начислените и изплатени разходи за заплащане на трудови възнаграждения на заетите са
16
общо в размер на 44 328,27 лв. и начислените за сметка на работодателя осигурителни и
здравни вноски са общо в размер на 8 215,20 лв.В същото заключение са отразени и
констатации за конкретните /като марка и регистрационен номер/ товарни автомобили,които
са обслужвали дейността на дружеството в О. В. през процесния период,както и
начислените амортизации за всеки от автомобилите през този период /м. юли 2016 г./.В
коментираното заключение се съдържат констатации на вещото лице и за отразени в
счетоводните регистри на ищцовото дружество разходи за изразходвано гориво и други
консумативи при изпълнение на дейностите през м. юли 2016 г.Посочен е и общия
установен от вещото лице и осчетоводен от ищеца размер на разходите за изпълнение на
дейностите по договора през посочения месец.Заедно с изложеното,в допълнителното
заключение на в.л.Я.-Т.,прието в откритото заседание на 08.10.2020 г.,е извършена
констатация /съгласно предоставена на вещото лице информация от О. В. и Р.-гр.П./ освен за
депонираните от ищеца отпадъци на общинското депо в гр.В. за м. юли 2016 г.,които /както
по-горе се посочи/ възлизат на 1024 тона,но още и за отчисленията по чл.60 и чл.64 от ЗУО
за същия период.Вещото лице е отразило още в допълнителното си заключение,че в акт
№1/12.03.2018 г. на Р.-гр.П. е посочено,че за периода от 2015 г. до 2017 г. вкл. О. В. не е
изпълнявала задължението си за внасяне на дължимите отчисления в размерите и
сроковете,нормативно определени в Наредба №7/2013 г. за реда и начина на изчисляване и
определяне на обезпеченията и отчисленията,изискани при депониране на отпадъци.
На следващо място,от първото заключение на назначената по първоинстационното
дело съдебно-техническа експертиза,изготвено от вещото лице И. Й.,неоспорено от страните
и прието в съдебното заседание на 08.10.2020 г.,се установява,че за процесния период е
водена отчетна книга от „Е.-Т.“ЕООД,която е представена за заверка в Р.-П. със заявление
вх.№КД-**-*** от 20.01.2015 г. и е заверена на датата 20.01.2015 г.,а наред с това в И.А.О.С.
е бил подаден от дружеството-ищец годишен отчет за депониране на отпадъци за 2016 г.А
от допълнителното заключение на СТЕ-за,изготвено от същото вещо лице и прието в
съдебното заседание на 03.12.2020 г.,става видно,че за процесния период /м. юли 2016 г./ е
водена отчетна книга от „Е.-Т.“ЕООД,представляваща образец-приложение №3 от Наредба
№1 от 04.06.2014 г. за реда и образците,по които се предоставя информация за дейностите
по отпадъците,както и реда за водене на публични регистри.Тази книга,както сочи вещото
лице,е прошнурована и страниците й са номерирани,а също така е и заверена от директора
на Р.-П..Същата книга,според констатацията на вещото лице Й.,е попълвана съгласно
изискванията на посочената наредба и от информацията,съдържаща се в нея,е видно,че за
процесния период на депото в гр.В. са постъпвали отпадъци с код 200301-смесени битови
отпадъци /съгласно Наредба №2 за класификация на отпадъците/.В отчетната книга в графа
„произход на отпадъка“ е посочен „Е.-Т.“ЕООД,както е констатирано от вещото лице,а също
е попълнен и ЕИК на фирмата и номера на регистрационния документ,с който фирмата има
право да събира и транспортира отпадъци.Освен изложеното,по повод на коментираната в
допълнителното заключение на СТЕ-за отчетност по чл.44,ал.1 от ЗУО ,вещото лице Й. е
представило в съдебното заседание на 03.12.2020 г. осем броя отчетни книги,предназначени
17
за отчет на отпадъци.Същите книги са приети като доказателство по делото с определение
от посоченото заседание и след заявено оспорване от ответника на истинността им-
оспорване съдържанието,датата на издаване и авторството на лицето,подписало съответния
документ,е открито производство по тяхното оспорване при условията на чл.193,ал.3 от
ГПК.В тази връзка на оспорващата страна е дадена възможност за ангажиране на
доказателства във връзка с оспорването.По първоинстанционното дело /в откритото съдебно
заседание на 18.03.2021 г./ е разпитана като свидетел Д. С.,заемала според показанията й
длъжността директор на Р.-М. за периода от м. януари 2015 г. до 27.05.2020 г.Същата дава
показания,че поначало постъпващите за заверка отчетни книги за отпадъци са били
преглеждани от експертите,прилагащи Закона за управление на отпадъци /ЗУО/ и след това
са били предоставяни за окончателната им заверка на нея като административен
ръководител,а тя като такъв ръководител ги е заверявала с полагане на неин подпис.На
свидетелката С. са предявени осемте броя отчетни книги,приети като доказателство по
делото,и същата е потвърдила,че положения за заверка на всички тези книги подпис е
неин,като е неин и почерка,с който са изписани датите в книгите преди извършената с
подпис заверка.Изявлението на свидетелката С.,че подписа и на осемте броя книги е неин се
потвърждава и от допълнителното заключение на съдебно-графологичната
експертиза,изготвено от вещото лице Н. Н.,прието в проведеното на 13.05.2021 г. открито
съдебно заседание и неоспорено от страните по делото.Наред с това,съгласно
допълнителното заключение на вещото лице Й.,при извършената от него проверка на 80те
броя отчетни книги по чл.44,ал.1 от ЗУО е констатирано,че те са водени редовно и
съобразно разпоредбите на Наредба №1/04.06.2014 г.,противно на оплакването на
жалбоподателя за нередовното им водене и оформяне.
Освен гореизложеното,настоящата инстанция счита,че първоинстанционния съд
правилно е оценил събраните по делото гласни доказателства,а оплакването на
жалбоподателя,че безкритично са кредитирани показанията на свидетеля М. и не са
кредитирани показанията на ангажираните от него /като ответник по делото/ свидетели-Т. и
Х.,е неоснователно.Напротив,в обжалваното решение съдът изрично се е мотивирал,че
кредитира показанията на св. М. поради това,че кореспондират с останалия доказателствен
материал,събран в процеса,както и защото същият не е заинтересован от изхода на спора,а и
впечатленията му са непосредствени предвид заеманата от него длъжност в дружеството-
ищец към релевантния за спора момент.От друга страна,съдът правилно е приел,че не следва
да бъдат кредитирани показанията на св. Т. и Х.,тъй като те действително са твърде общи,а
и заинтересовани предвид обстоятелството,че двете свидетелки и към момента на разпита
им продължават да работят в ответната О..При тази правилна оценка на свидетелските
показания и даване вяра на показанията на св.М.,обосновано е прието в обжалваното
решение,че от показанията на същия свидетел се установява,че дейнстта на дружеството-
ищец през м. юли 2016 г. в частта „О.“ е извършвана и е била по-специфична предвид
сезона-тесане,поливане на тревата и цветните лехи,оборка и метене на
алеи,косене,подстригване на жив плет,който е пред различните държавни и общински
учреждания,миене на улиците-сутрин около 6 часа и др.Наред с това става видно от същите
18
показания,че и дейностите по сметосъбиране през този период са били изпълнявани от
работниците на дружеството-ищец и то в пълен обем /според показанията на
свидетеля/,въпреки по-голямото количество на отпадъци предвид притока на туристи.
Вследствие на данните от всички коментирани по-горе доказателства,събрани в
първоинстанционното производство,настоящият съд намира за доказано,както е прието и от
първоинстанционния съд,че ищецът-изпълнител по договора за възлагане на обществена
поръчка от 16.02.2009 г.,е изпълнил възложената му по същия договор работа за исковия
период,т.е. за м. юли 2016 г.Наред с това и предвид правния характер на договора,който по
същината си е договор за изработка,за да бъде изплатено дължимото по договора
възнаграждение, претендирано с предявения главен иск,следва да е установено и
приемането на извършената от изпълнителя работа от възложителя по договора.Това е и
другият спорен въпрос по делото-налице ли е изискващото се от договора и закона приемане
на работата от възложителя-в случая на извършената през м.юли 2016 г. работа.Ответникът-
възложител твърди,че не е приел работата,която ищецът е заявил,че е извършил през същия
месец.Действително,по делото не се установява ответникът да е одобрявал изискващите се
от чл.10,ал.1 от договора протоколи за действително извършените видове и количество
работи.Както се установява по делото,ответникът е върнал обратно на ищеца изпратените
му два броя проформа фактура от 02.09.2016 г. с изявлението,че няма основание да ги
осчетоводи,както е върнал и изпратените му и съставени от ищеца протоколи,коментирани
по-горе в настоящото решение и наименовани „Информация за извършената дейност“ за
отделните дати от м. юли 2016 г. с изявлението,че няма основание да предприеме действия
по тях.Тези изявления на общината обаче не съставляват възражения по неприемане на
изпълнената от ищеца работа,нито могат да бъдат приети като възражения за некачествено
или непълно изпълнение.И изобщо,по делото не се установява ответникът-възложител да е
правил някакви конкретни възражения срещу изпълнената от ищеца през м. юли 2016 г.
работа по договора.Съгласно чл.264,ал.1 от ЗЗД,приемането на работата по договора за
изработка е освен право,но и задължение на възложителя /поръчващия/,като според ал.2-ра
при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за
неправилно изпълнение,освен ако се касае за такива недостатъци,които не могат да бъдат
открити при обикновения начин на приемане или се появят по-късно.За такива недостатъци
поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им,като това не е
необходимо, ако изпълнителят е знаел недостатъците.И съгласно чл.264,ал.3 от ЗЗД,ако не
направи такива възражения,работата се счита за приета.
В случая,понеже извършваната от ищеца работа по договора не предполага проявата
на скрити недостатъци по смисъла на чл.264,ал.2 от ЗЗД,възраженията срещу изпълнената
от ищеца работа е следвало да се направят към момента на получаване на горните
протоколи,наименовани „Информация за извършената дейност“ за всеки от дните на м. юли
2016 г.Факта,че протоколите са получени от общината-ответник е установен по делото чрез
положените върху всеки от тях номер и дата по входящия регистър на общината,но няма
данни непосредствено след получаването им,а и на по-късен етап общината да е правила
19
възражение срещу отразената в протоколите работа,извършена от ищеца в изпълнение на
процесния договор.Простото връщане на протоколите и единствено направено във връзка с
тях изявление на общината,че връщането е продиктувано от липса на основание за
предприемане на действия по тях,не съставлява възражение по чл.264,ал.2 от ЗЗД,както вече
се прие.Затова и предвид произтичащите от разпоредбите на чл.264,ал.3 от ЗЗД и
чл.303а,ал.4 от ТЗ презумпции,извършената от ищеца работа следва да се счита за приета от
ответника-възложител.В крайна сметка,доказаното изпълнение от ищеца на възложената му
работа по договора през процесния м. юли 2016 г.,а от друга страна-прилагането на
презумптивните последици по посочените разпоредби относно приемането на работата от
възложителя по договора,се налага крайния извод за дължимост и изискуемост на
уговореното възнаграждение за работата по процесния договор.Съгласно чл.9,ал.1 от
процесния договор,стойността на същия,в съответствие с приетата от възложителя офурта
на изпълнителя,за една година от договора,е в размер на 1 409 910,88 лв. без ДДС и се
разделя на дванадесет равни части,като страните по договора допълнително се съобразяват с
промените в нормативната уредба и решенията на Общински съвет-В. относно одобрените
размери на такса смет и план-сметка за разходите по дейностите за
сметосъбиране,сметоизвозване и поддържане Ч.та на териториите за обществено
ползване.От това следва,че дължимото по договора месечно възнаграждение възлиза на
сумата от 117 492,57 лв. без ДДС и на 140 991,08 лв. с ДДС.По делото няма данни да са
сключвани допълнителни споразумения между страните за предвидената в чл.9,ал.2 от
договора индексация на възнаграждението,затова е безпредметно да се коментира и
възражението на ответника-жалбоподател,заявено в отговора на ИМ,за нищожност на
клаузите на чл.9,ал.2,ал.3 и ал.4 от договора,отнасящи се именно до индексацията на
възнаграждението.Предвид изложеното следва да се приеме,че дължимото за м. юли 2016 г.
възнаграждение е в размер на посочената сума от 140 991,08 лв. с ЗЗД,за плащането на
което ищецът е издал и двете представени по делото проформа фактури,възлизащи като
обща стойност именно на тази сума с включен в нея ДДС.Това е и размера на
сумата,претендирана от ищеца с предявения главен осъдителен иск и предвид всички
изложени по-горе съображения,същият иск се явява доказан и основателен в пълния му
предявен размер.Затова правилно този иск е уважен изцяло от първоинстанционния съд с
обжалваното решение,ведно със законната лихва,считано от 26.07.2019 г.-датата на подаване
на исковата молба пред съда,до окончателното изплащане на дължимата главница от
140 991,08 лв.
С оглед основателността на главния иск,правилно е уважен от първоинстанционния
съд и кумулативно съединения акцесорен иск по чл.86,ал.1 от ЗЗД за заплащане на
обезщетение за забава в размер на 40 378,28 лв. върху главницата от 140 991,08 лв. за
периода от 28.09.2016 г. до датата на предявяване на иска-26.07.2019 г.Както правилно е
прието в първоинстанционното решение,като се има предвиж падежа на претендираното
възнаграждение по чл.10,ал.1 от договора и оставената без последствие нотариална покана
от 28.09.2016 г.,изпратена от ищеца до ответника за издължаване на възнаграждението за м.
юли 2016 г.,забавата в плащането на дължимото за м. юли 2016 г. възнаграждение е налице
20
за целия исков период на претендираното обезщетение за забава,поради което то се дължи за
същия период,а относно размера му поначало не е имало спор между страните по
делото.Предвид изложеното,правилно акцесорния иск е уважен в заявения от ищеца размер
от 40 378,28 лв.
С оглед основателността на горните искове,несъмнено подлежи на разглеждане и е
разгледано от първоинстанционния съд заявеното от ответника възражение за прихващане
със сумите,както следва: 1/сумата от 1 977,33 лв.,представляваща неоснователно платена
/според ответника/ сума по фактура №***/28.12.2012 г. за дейности,фактурирани и платени
в повече от актуваните работи,за които не са налице документи,доказващи,че същите са
реално изпълнени,както и 2/сумата от 331 855 лв.,представляваща дължимата от ищеца
продажна цена за предоставени от О. В. при сключването на договора съдове за
смет,описани в отговора на ИМ и по-горе в настоящото решение.В първоинстанционното
производство е установено,че сумата от 1977,33 лв. по фактура №***/28.12.2012 г.,издадена
за дейност „О.“,е била изплатена на ищеца от общината-ответник,но липсват доказателства
това плащане да е извършено без основание.На следващо място,с първоинстанционното
решение правилно е прието,че липсват каквито и да било доказателства,от които да се
установява собствеността на О. В. върху сочените от нея съдове за смет,както и за тяхното
количество и състоянието им към датата на сключване на процесния договор както и
през времето на действието му.Не са представени доказателства и за това колко и в какво
състояние са предоставени тези съдове на изпълнителя,както и какво количество и вид от
първоначално използваните съдове са били бракувани и подменени във времето на
изпълнение на процесния договор.Предвид изложеното правилно е прието от
първоинстанционния съд,че заявеното от ответника възражение за прихващане с горните
две суми е останало недоказано и като такова не подлежи на уважаване.
Предвид всички изложени по-горе съображения,въззивният съд намира за
неоснователна процесната въззивна жалба,а обжалваното с нея решение счита за правилно и
като такова същото следва да бъде потвърдено изцяло.
С оглед основателността на предявения главен иск,заявените при условията на
евентуалност искове не подлежат на разглеждане,както правилно е прието и от
първоинстанционния съд.
При този изход на делото и на основание чл.273 във вр. с чл.78 от ГПК общината-
жалбоподател следва да заплати на въззиваемото дружество направените разноски пред
въззивната инстанция,които са в размер на сумата от 3600 лв.,представляваща изплатено
адвокатско възнаграждение /с включен ДДС/ съгласно представените договор за правна
защита и съдействие от 24.07.2019 г. и фактура №**** от 03.08.2021 г.
Мотивиран от горното Пловдивският апелативен съд
РЕШИ:
21
ПОТВЪРЖДАВА решение №260093 от 16.06.2021 г.,постановено по т.д.№161/2019
г. по описа на Окръжен съд-П.,с което е осъдена ОБЩИНА - В., БУЛСТАТ ********* да
заплати на „Е. - Т.“ ЕООД с ЕИК ********* сумата от 140 991,08 лева,представляваща
дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за м. юли 2016 г. по Договор №31
от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугите по
почистване - дейност „Ч.“ и дейност „О.“, ведно със законната лихва върху главницата от
140 991,08 лева, считано от 26.07.2019 г. до окончателно й заплащане,както да заплати и
сумата от 40 378,28 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от
28.09.2016 г. до датата на предявяване на иска-26.07.2019 г.,а също да заплати и сумата от 11
754,77 лева, представляваща сторени по делото разноски.
ОСЪЖДА О. В.,БУЛСТАТ ********* да заплати на „Е. - Т.“ ЕООД с ЕИК
********* сумата от 3600 лв. /три хиляди и шестстотин лева/,представляваща направени
разноски в производството пред въззивната инстанция.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок
от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
22