Р Е Ш Е Н И Е
№ 167
04.12.2019 г.. гр. Варна
в името на народа
Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на четиринадесети
ноември две хиляди и деветнадесета година, в публично заседание в следния
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова
ЧЛЕНОВЕ:
Павлина Димитрова
Ангелина
Лазарова
секретар Соня Дичева
прокурора Анна Помакова,
като разгледа
докладваното от съдия Р.Лолова
ВНДОХ №201 по описа за 2019 год.
За да се произнесе взе предвид следното:
Делото е върнато за ново разглеждане с
решение на ВКС от 30.05.19г., с което е отменена присъда №5/29.05.18г. на ВАС в
частта, с която е изменена присъда №44/31.10.16т. на РОС, по нохд №393/16г.
като деянието на подс. Р.А.Х. е било преквалифицирано по чл.220 ал.1 вр.чл.26
ал.1 НК, както и в частта, с която е потвърдено осъждането по гражданския иск
до размера на сумата от 67 966,54лв.
Производство пред настоящата въззивна
инстанция касае протест на Русенски окръжен прокурор против присъдата на Русенския
окръжен съд от 31.10.2016г., постановена по нохд №393/16г.,в частта, с която
подсъдимият Р.А.Х. е бил частично оправдан по обвинението по чл.202 ал.1 т.1
вр.чл.20 НК, както и до размера на сумата от 13 769,70лв., както и жалба
от подсъдимия Х., чрез защитника му, адв.В.Д. касаещи осъждането му по чл.202
ал.1 т.1 вр.чл.201 НК и присъденото обезщетение за причинени имуществени вреди
в резултат на престъпленията по чл.202 ал.1 т.1 НК и чл.219 НК.
В протеста се твърди, че неправилно
подсъдимият е бил оправдан по част от деянията по чл.202 ал.1 т.1 НК като се
предлага в тази част присъдата да бъде изменена и подсъдимият Х. бъде признат
за виновен по това обвинение, така както е било предявено с обв. акт.
В жалбата се излагат съображения за
необоснованост и незаконосъобразност на присъдата в частта относно деянието по
чл.202 ал.1 т.1 НК като се иска подсъдимия да бъде признат за невиновен и
оправдан по това обвинение, както и да бъде отхвърлен изцяло предявеният
граждански иск на няколко основания – липса на активна легитимация, изтекъл
давностен срок, както и липса на престъпления от обективна и субективна страна,
извършени от подс. Х..
Протестът и жалбата са били подадени в срок и са допустими.
Въззивната инстанция, като разгледа
становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло,
на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна
следното:
С присъда от 31.10.16г. Русенският
окръжен съд е признал подсъдимия Р.А.Х. за виновен в това, за периода 31.07.2007г.-03.07.2008г., в
гр.Ветово Русенска обл., в качеството си на длъжностно лице – кмет на община Ветово, в
условията на продължавано престъпление, присвоил чужди пари, поверени му да ги
управлява по 10бр. РКО на обща стойност 6950,37лв., собственост на Община
Ветово, като за улесняването му извършил друго престъпление, за което не се
предвижда по-тежко наказание, а именно по чл.220 ал.1 вр.чл.2 ал.2 вр.чл.26
ал.1 НК, като на девет пъти, в качеството си на длъжностно лице – кмет на
община Ветово, съзнателно сключил неизгодни сделки – гр. договори с П. Н. Б., с
които му възложил функции на ръководител за проект с
реф.№290701100063/06.04.2004г., финансиран по програма САПАРД- и от това са произлезли
значителни вреди за Община Ветово в размер на 8 721,88лв., като го е
оправдал по част от обвинението до размера на сумата от 13 769,70 лв.
както и по три бр.РКО.
Осъдил е подсъдимия Х. *** сумата от
98 966,54лв.представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди в
резултат на престъпления по чл.202 ал.1 т.1 вр.чл.201 вр.чл.26 ал.1 НК; по
чл.219 ал.1, както и по чл.220 ал.1 НК. /по отношение деянието по чл.220 ал.1 НК подсъдимият е бил оправдан от следваща инстанция и в тази част присъдата е
влязла в сила, по отношение деянието по чл.219 ал.1 НК,/част от обвинението по
чл.282 НК/ производството е било прекратено поради изтекла погасителна давност
и в тази част присъдата също е влязла в сила. По отношение другата част от
обвинението по чл.282 НК в последствие подсъдимият е бил също оправдан и
присъдата е влязла в сила/ Размерът на имуществените вреди по обвиненията по
които подс. Х. е бил оправдан и присъдата влязла в сила е 28 311,36лв. или
сумата предмет на разглеждане по гр. иск е в размер на 70655,18лв./8721,88лв.+61 933,30лв./
За да стигне до този резултат съдът е
приел за установено от фактическа страна следното:
Подсъдимият Р.А.Х. *** и заемал тази
длъжност от 09.07.2005г. до 28.09.2007г., когато мандатът му приключил. През
следващите два месеца тази длъжност изпълнявал свид. А.Я.. След това подс. Х.
отново бил избран за кмет като встъпил в длъжност на 12.11.07г. и изпълнявал
длъжността до 08.11.2011г. Още към м.февруари 2004г. бил изготвен проект за
ремонт на уличната мрежа в населени места на Община Ветово, по договор с ЕТ
„Експо-Ко В.М.“ Русе като с него следвало да се кандидатства за получаване
финансиране по програма САПАРД. На 25.10.2006г. бил сключен договор за
предоставяне на такава помощ въз основа на Решение за одобрение на проект
№290701100063 като размерът на помощта възлизал на 1 885 544лв. без
ДДС. Съгласно договора, ползвателят следвало да избере изпълнител на проекта
чрез тръжна процедура по утвърдени правила като сключеният след това договор с
изпълнителя следвало да се одобри от ДФ Земеделие. Фонда следвало да одобри и
конкурсната документация, състава на комисията по оценка на предложенията,
ръководител на проекта, договора за възлагане на изпълнението. Община Ветово
следвало да проведе конкурсна процедура за независим строителен надзор, да не
променя състава на комисията по оценка и ръководителя на проекта, одобрени от
Фонда. Бил одобрен инвестиционен разход на сумата 4 940лв. по договора за
проектиране с ЕТ „Експо-Ко-В.М.“ гр.Русе.
Съгласно договорното задължение Община
Ветово провела тръжна процедура по избор на изпълнител на проекта като било
избрано АД „Автомагистрали-Черно море“ гр.Шумен. На 13.04.2007г. бил сключен
съответния договор с избрания изпълнител при цена 1 890 761,62лв. без
ДДС. Този договор бил одобрен от ДФ „Земеделие“.
Във връзка с изпълнение на проекта, бил
сключен договор с „Алианс-Медика“ АД –София от 05.04.2004г. за изготвяне на
социално-икономическа обосновка на стойност 8 000лв. и договор от
21.05.2007г., подписан от подс. Х. с „Рутекс“ООД София за независим строителен
надзор на стойност 16 582лв., който договор също бил одобрен от Фонда. В
последствие първият договор не бил одобрен, а втория, обявен за недопустим, тъй
като пращането било извършено след крайната дата за извършване на инвестицията.
Изпълнителят „Автомагистрали –Черно
море“ АД Шумен започнал СМР като свид. П. П.,ръководител строителна група към
дружеството извършил обследване на подлежащите на ремонт улици в населените
места. Същият бил упълномощен да ръководи работата на обектите, както и да
подписва двустранните протоколи за СМР, актове за скрити работи,протоколи за
проби и всички технически документи, гарантиращи техническото изпълнение на
обекта до приемането му с Акт обр.15 като разполагал и с печата на
дружеството-изпълнител.
Междувременно, през м.май 2007г., след
като договорите с ДФ „Земеделие“ и с „Автомагистрали-Черно море“АД Шумен вече
били сключени, съответно одобрени и работата по тяхното изпълнение започната,
подс. Х. се запознал с посредничеството на свид. Л. Д. със свид. П. Б./починал
на 25.07.2014г./. Последният по това време работел към „Ким-Текс-ЛС“ООД, с
управител свид. Д. по трудов договор за времето м.май-м.септември 2007г. както
и се намирал в трудово-правни правоотношения с „Водно строителство
2000“-Плевен. Срещата между тримата станала в кметството на с.Цар Калоян по
повод договор за ремонт на улиците на тази община, също финансирана по САПАРД.
Подс. Х. в тази връзка помолил свид. Д. да изготви обследване за енергийна
ефективност за обект СОУ „Хр.Ботев“ Гложево, както и за сградата на Общинската
администрация гр.Ветово, като обещал да подпише съответният договор. При
наличието на устната договорка, свид. Д. наредил на свои служители да изготвят
обследванията. Това за училището било изготвено, но тъй като подсъдимият Х.
отлагал подписването на договора, обследването останало в дружеството. След
време подс. Х. съобщил на свид.Д., че се отказва да подпише договор, тъй като
вече бил сключил такъв със свид. Б., който междувременно бил напуснал работата
си в „Ким-Текс-ЛС“ ООД. Свид. Д. прибрал папките с изготвените обследвания в
касата на дружеството, но електронен вариант на същите са съхранявали в компютърната
мрежа на дружеството. П. Б. преди напускането си изтеглил съответните файлови и
в писмен вид ги предоставил на подс. Х.. В този вид и обследването останало в
архива на общината – без подписи и печат. В същия електронен вариант, без подписи
и печат това обследване било депозирано и при кандидатстването за финансиране
по проект за енергийна ефективност пред Фонда.
Изпълнението на проект №290701100063 по
програма САПАРД приключило окончателно на 07.04.2008г. с подписването на
Протокол №1/07.04.08г.и Протокол №2/31.03.08г. за завършването и заплащането на
натуралните видове работи. Двата протокола били подписани от свид. П..
На 15.04.2008г. бил съставен
констативен акт обр. 15, подписан от подс. Х. като възложител, проектанта ЕТ „Експо-КО
В.М.“ Русе,, изпълнителя – „Автомагистрали-Черно море“АД Шумен и консултанта,
строителен надзор „Рутекс“ООД София.
На 07.05.2008г. независимият консултант
строителен надзор „Рутекс“ ООД София, одобрен и от ДФ Земеделие, изготвил
окончателен доклад, подписан от свид. Ж.М.– специалист и зам. мениджър по
проекта и от Д.К.М., определен за мениджър на проекта.
След запознанството на подс. Х. със
свид. Б. и предоставянето от негова страна на обследването за енергийната
ефективност за СОУ „Хр.Ботев“ Гложево, подс. Х. решил да му се отблагодари като започнал от м.юли
2007г. да изготвя месечни граждански договори, общо 13 на брой – до м.юли
2008г. включително като със съответни РКО му изплащал суми по тези договори. Основание
за тези договори и съответно плащания била заповед №1105 датирана от
15.12.2006г., с която П. Б. бил определен като ръководител проект
№290701100063/06.04.2004, финансиран по програма САПАРД.
Към тази очевидно фиктивна дата
въпросният проект №290701100063/06.04.2004 вече е бил одобрен от Фонда като към
момента на одобряването му очевидно не е било налице никакво изискване за
сключване на граждански договор с физическо лице, изпълняващо такива функции,
тъй като в противен случай проекта не би бил одобрен. Не е съществувал и
твърдяния от подсъдимия и защитата му списък с лица, имащи определена
квалификация и одобрени от Фонда, които да бъдат определяни като „мениджъри“
/ръководители/ на подобни проекти. Ако такъв списък е бил налице, то въпросният
„мениджър“ би следвало да бъде определен от Фонда, тъй като в подписания
договор съществува задължение за получателя на финансирането да не го променя.
Очевидно такъв „мениджър“, освен този по сключения, действащ и одобрен от Фонда
договор с независимия консултант, строителен надзор – „Рутекс“ ООД София, не е
съществувал и не е бил необходим. Към този момент не е съществувала и
регламентация на задълженията на такова лице, както и функциите които би
следвало да изпълнява. Разбира се нямало е и изисквания за отчетност на
евентуално свършената от него работа, както е и видно от всички съставяни
отчетни документи по изпълнението на проекта, които не са и подписвани от Пл.Б..
/Същият е подписал само два протокола, наред с останалите длъжностни лица,
които са имали задълженията да ги съставят и подпишат/.
Така, за периода юли 2007- юли 2008г.
са били съставени 12 граждански договори, съответно 1.№№27/04.07.07г.,на стойност 900лв, подписан от подс. Х., съгласно
който на Б. е изплатена сумата от 887,71лв; 2.29/01.08.07г.- изплатена сума от 887,71лв.; 3.36/09.09.07г. – 887,71лв.; 4.43/01.10.07г.
с изплатена сума 887,71лв., договор и РКО подписани от зам.кмета свид.Я.,
поради отпуск на подс. Х.; 5.49/01.11.97г.
на стойност 887,71лв. договора подписан от свид. Я., а РКО – от подс. Х.;
6. 53/3.12.07г. на стойност
887,71лв.; 7.2/07.01.08г. –
883,80лв.; 8.4/04.02.08г.- 883,80лв.
като договорът е подписан от свид. Я., а РКО от подс. Х.; 9.9/04.03.08г.- 883,80лв.; 10.17/04.04.08г.- 817,92лв.; 11.27/07.05.08г. – 817,92лв.; 12.50/02.07.08г. – 817,92лв.; 13. На 02.02.08г. е бил сключен договор
№11 на стойност 3600лв. като с РКО на Б. е изплатена сумата от 3272,40лв. като
договора и РКО са подписани от свид. Я..
Предмет на всички процесни договори е
бил “възлагане функции на ръководител на проект „Ремонт на улична мрежа в
населените места на Община Ветово“ с реф.№290701100063/06.04.04г., финансирани
по програма САПАРД“. Във всеки един от договорите фигурирало и съгласие на
гл.счетоводител, която длъжност към този момент се заемала от свид. Д.Б..
Подпис от нейна страна не е полаган върху нито един от договорите. За тяхното
съществуване свидетелката разбрала при осчетоводяването им.
Както вече беше посочено свид. Б. не е
участвал нито в строителните работи по проекта, нито е подписвал документи във
връзка със строителните работи /освен двата протокола изготвени от свид. П. във
връзка с допълнителните и непредвидени строително-монтажни работи/, не е
представял отчетни доклади за обем и качество на извършената работа, не е
съставял обяснителни записки за реализирана дейност по граждански договор,
помесечно, не е осъществявал и никакъв контакт с ДФ Земеделие като работата но
проекта е била отчита единствено от свид. П.-гл. експерт в отдел „Общинска
собственост“ на Община Ветово и свид. П.-ръководител стр. група при изпълнителя
Въззивната инстанция, както и
първоинстанционният съд, не възприема тезата на защитата на подс. Х., че
позицията на свид. Б. е била определена или поне съгласувана с ДФ Земеделие.
Тази позиция противоречи на всички събрани по делото доказателства. На първо
място договорът с ДФ Земеделие по проекта е бил сключен и съответно проекта
изготвен и одобрен още през 2004г, съответно – 25.10.06г. Ако е било необходимо
съществуването на такава фигура, то Фонда нямаше да одобри договора или
най-малкото щеше да посочи лице, което получателят на финансирането няма право
да променя. Очевидно такова лице не е било посочвано и не е било одобрявано. На
следващо място гражданските договори са сключвани помесечно, начиная от
04.07.07г. , докато договорът с изпълнителя е от 13.04.07г., т.е. към този
момент, изхождайки от твърденията на подсъдимия, е следвало да има вече
мениджър, тъй като той е независим от изпълнителя. На следващо място вече е
имало и сключен договор с независим строителен надзор с „Рутекс“ООД София и са
били определени „мениджър проект“ и „зам. мениджър проект“, съответно
свидетелите Д.М.и Ж.М.. На следващо място строително-монтажните работи по
проекта са приключили още на 10.04.08г.
с подписването на Протоколи №№ 1 и 2, а документално - с констативен акт за
установяване годността на строежа от 15.04.08г.,както и окончателен доклад на
консултанта от 07.05.08г. /които актове не са били подписвани от Б./, а
съставянето на гражданските договори е продължило до м.февруари 2009г. Дори към
11.12.08г. ДФ Земеделие е бил изплатил на общината всички одобрени суми по
финансирането. Б. е получавал девет-десет медеца възнаграждения по тези
договори при приключили СМР и никаква необходимост от “ръководител на проект“.
Освен всичко това за нито един от тези граждански договори ДФ Земеделие не е
бил уведомяван и те не са били отчитани пред него.
Съвсем несъстоятелно е твърдението на
подсъдимия, че тъй като процедурите по съставяне проектите за финансиране по
САПАРД били твърде сложни и непознати/представяйки съобщения за текущи
семинари-обучения по темата/ и нямало подготвени кадри в Община Ветово, които
да се занимават с тази дейност, се наложило да се обърнат към Пл.Б., който бил
запознат с тази дейност. Към момента на изготвяне на гражданските договори
процедурата по изготвяне и приемане на процесния проект вече е била приключила.
За целта Община Ветово е била сключила договори с редица изпълнители като ЕТ
„Експо-Ко В.М.“, „Алианс-Медика“АД, „Рутекс“ ООД, които договори са били и
надлежно одобрени от ДФ Земеделие. Т.е., за Община Ветово не е съществувала
необходимост да наема още един експерт по този проект, след като неговата
най-съществена фаза – по събиране, изготвяне документи, обосновка на проекта,
защитата му пред Фонда, вече е била завършена.
Същото важи и по отношение твърдяната
ангажираност на Б. с работа по усвояването и отчитането на средствата по финансирането.
Както вече беше посочено не съществува нито един документ изготвен или отчетен
от Б. в тази връзка. Освен това Общината е имала сключен и одобрен от Фонда
договор с „Рутекс“ООД като независим консултант с излъчени „мениджър“ и
„зам.мениджър“ проект/длъжности, изцяло съвпадащи с тези по сключените гр.
договори/. Това му твърдение се опровергава и от съществувалите и въведени с
договора от 25.10.06г. конкретни задължения – чл.4.9, гл.ІV – ДФ Земеделие да
предаде на ползвателя конкурсната документация и одобрен Ръководител на
проекта, а Общината, в качеството си на ползвател се задължава да не променя
лицето, одобрено от Фонда. Очевидно, че такъв не е бил посочван. Освен всичко
това, следва да се има предвид и вече посочената „ангажираност“ на Б.,
изразяваща се подписването на двата споразумителни Протокола, касаещи дейности,
невключени в проекта и изпълнени от Изпълнителя.
Всичко изброено дава отговор и на
въпроса „имала ли е Община Ветово капацитета да се справи с изготвянето,
защитата и реализирането на проекта“ и без „съдействието“ на Пл.Б.. Очевидно,
до „присъединяването му“, проекта е бил изготвен, защитен, одобрен и почти на
2/3 реализиран, като нищо от неговата „дейност“ не е свързана с изискванията на
ДФ Земеделие по отчетността и разходването на средствата по финансирането. Тук
не се касае до „надзираване на съконтрахентите“, а до цялостно менижиране на
проекта, изискващо конкретни действия във всеки един момент от началото на
проекта до неговото финализиране. Следва да е налице и съответно отчитане на
тези дейности пред този, който е определил съответният „мениджър“. Такива
отчети също няма от страна на Пл.Б.. Дейностите са извършвани от други и са
отчитани от тях пред Фонда, тъй като ако тези отчети въобще липсваха, финансирането
не би било одобрено. Т.е работата е свършена, но не от Б.. Договорите с него са
били абсолютно безпредметни и ненужни, а заплатените по тях суми не са се
следвали.
Подс. Х. е бил напълно наясно, че не е
имало никаква нужда Общината, в негово лице, да сключва всички тези договори.
Бил е наясно, че работата по изготвяне, представяне и одобрение на процесния
проект е била свършена много преди да се запознае с Пл.Б.. Самото изпълнение на
работите по проекта също са били в ход и не е имало никакво изрично изискване
от страна на ДФ „Земеделие“, Б. да бъде назначаван на такава позиция. В тази
връзка напълно несъстоятелни се явяват обясненията на подсъдимия, че имало
списъци на САПАРД със специалисти и Б. бил сред тях като съвсем случайно бил
избран за ръководител на проекта – защото бил от Плевен, а това било близо до
Русе. Отново следва да се посочи, че ако Фондът е имал необходимост от такова
лице, то разходите по заплащане на дейността му биха били поети от него, както
е станало по останалите сключени договори. И тук следва да се отбележи, че не
става въпрос за „инвеститорски контрол“, нито за задължения попадащи в
длъжностните характеристики на служители от общинската администрация. Сам ВКС,
в отменителното си решение, е посочил, че дейността на мениджъра на проект има
значително по-широк обхват в т.ч. включващ и дейност свързана с финансовото
отчитане на средствата, усвоени по време на изпълнението на проекта и
плащанията по програмата. Само, че такава дейност, извършена и отчетена от Пл.Б.
няма. Неведнъж вече беше посочено, че всички отчети са изготвяни и подписвани
от свидетелите П. и П., както и определите от „Рутекс“ мениджър и зам.
мениджър. Съподписаните от Б. протоколи по допълнително свършените дейности
също не касаят проекта, а работи извън него – невключени ремонти на кръстовища
в населените места. Освен това, на Б. е изплатено възнаграждение от средствата
на Общината като ДФЗ нто е уведомяван за сключването на договорите, нито са
правени постъпки, изплатените суми по тях да бъдат поети от финансирането.
В случая дори е без значение дали
заповедта за назначаване на Пл.Б. е била антидатирана или не. Същественото е,
че е била без основание и нищо не е налагало нейното издаване.
Настоящата въззивна инстанция възприема
тезата, че не се касае до престъпление по чл.202 ал.1 т.1 вр.чл.201 вр.чл.26 НК., а до такова по чл.220 ал.1 вр.чл.26 НК.
На първо място правната конструкция на
чл.202 ал.1 т.1 с улесняващо престъпление по чл.220 ал.1 НК е невъзможна тъй
като и двете престъпления, от обективна страна, включват в състава си
причиняване на имуществена вреда. Те са довършени с настъпването на вредата. В
този случай престъплението по чл.220 ал.1 НК не може да играе ролята на
улесняващо присвояването и не могат да съществуват в условията на идеална
съвкупност. Деецът ще осъществи с действията си едно от тези две престъпления,
но не и двете едновременно. Съставомерността на престъплението по чл.220 НК предпоставя във всички случаи сключването
на неизгодна сделка, вследствие на която, в пряка причинна връзка следва да
настъпят значителните вреди за представлявания от дееца стопански субект. То е
резултатно и се явява довършено в момента на настъпване на вредата. Според
обвинението, твърдяното присвояване представлява съвкупност от множество
взаимосвързани действия като окончателното разпореждане с повереното имущество
се явява реализирано в момента на осъществяване на престъпния състав на
улесняващото такова. От правна страна е невъзможно с едни и същи действия да се
осъществи както състава на длъжностното присвояване, така и на улесняващото
такова. За да има характер на улесняващо, деянието по по-леко наказуемия
състав, следва обективно да създава предпоставки, водещи до създаване условия
за извършване на последващото присвоително деяние, а от субективна страна
деецът да съзнава това и пряко да го цели. Т.е улесняващото престъпление трябва
да е реализирано и довършено и да създава реални условия за осъществяване на
последващото присвоително такова.
В конкретния случай, доколкото
гражданските договори са вид сделка, то очевидно действията на подс. Х.
осъществяват състава на визираното в разпоредбата на чл.220 ал. НК
престъпление. От обективна страна се изисква сключването на сделка, която е
неизгодна и като последица от това – настъпване на значителна вреда за
стопанския субект, а от субективна страна това действие трябва да е умишлено.
По отношение характеристиките на една неизгодна сделка следва да се преценяват
условията при които е сключена, нейната необходимост за нормалното
функциониране на субекта, ако е необходима дали икономическият ефект би бил
ответен на вложената стойност, като престъпната неизгодност при сключването й
може да се прояви и като пълна липса на необходимост от нейното сключване. /в
този смисъл р.14/79г.ОСНК/. Последната хипотеза е налице и в конкретния случай,
тъй като не е имало никаква необходимост Община Ветово да сключва въпросните
сделки/договори/ с Пл.Б.. Защо
това е така вече беше изложено. Отново може да се изброи че: 1.Пл.Б. не е бил
одобрен ръководител при сключване договора с Фонда, не е участвал в
предварителните дейности по кандидатстването за програмата; 2.съществувал е и е
бил изпълнен, одобрен като инвестиционен разход договор за проектиране с ЕТ
„Експо-Ко-В.М.“ Русе договор за проектиране; 3.сключен и одобрен договор за
социално-икономическа обосновка с „Алианс-Медика“АД София; 4.наличието в
Общината на специалист – инвеститорски контрол; 5.сключен и одобрен договор за
независим строителен надзор с „Рутекс“ООД София с назначени специалисти
мениджър и зам.мениджър проект; 6. Контролът върху работата на изпълнителя
–„Автомагистрали-Черно море“АД фактически се е осъществявал както от свид. П. П.,
така и от служители на консултантското дружество; 7.Пл.Б. не е съставял и не е
подписвал контролни листи във връзка с извършените строителни работи, не е
представял отчетни доклади за обем и качество на извършената от него работа, не
е съставял обяснителни записки за вида и обема на реализираната дейност по
гражданските договори ежемесечно, не е осъществявал взаимодействие с ДФ
Земеделие като финансовото отчитане за извършената работа пред Разплащателната
агенция е правено отново от свидетелите П. и П..
В обобщение, назначаването на Б. на
длъжност “ръководител проект“ не е било нито изискуемо, нито необходимо с оглед
реализирането на дейността на Община Ветово, в качеството й на ползвател по проект№290701100063.
Нещо повече, установено е по несъмнен начин, че Б. не е извършвал реално
никаква дейност по този проект като съответно плащанията по процесните договори
е било без правно основание, което на самостоятелно основание обуславя
неизгодността им.
По отношение отделните граждански
договори следва да се има предвид следното: по четири от тях - №№43/01.10.07,
49/01.11.07,4/04.02.08 и 11/02.02.08г., подс. Х. е бил оправдан с
първоинстанционната присъда по причина, че не са подписани от него поради
отсъствието му, а от свид. Я. като присъдата в тази й част е влязла в законна
сила. Същото се отнася и до сумите съответно по РКО -2029/28.09.07- - 887,71лв.;
2149/31.10.07г.-887,71лв. и 180/26.02.08г. – 3272,40лв., както и за периода
04.07.07г.-30.07.07г. и от 04.07.08 до 26.02.09г. Поради това и подс. Х. следва
да бъде признат за виновен по общо седем
сделки – сключени граждански договори №№ 29/01.08.07г., 53/03.12.07г.,
2/07.01.08г., 9/04.03.08г., 17/04.04.08г., 27/07.05.08г., 50/02.07.08г. на обща
стойност 6 062,66лв. /РКО
2029/28.09.07., по който е оправдан е по договор №36/03.09.07г., а
договор27/04.07.07г. попада в период, за който подсъдимият също е оправдан/.
Тъй като стойността надвишава приетия количествен измерител
на понятието „значителни вреди“ – 14 минимални работни заплати/към 2008г. – в
размер на 220лв./, то и този обективен признак на състава на чл.220 ал.1 НК е
налице.
Налице са и останалите обективни и
субективни елементи от престъпния състав – подс. Х. има качеството на
длъжностно лице по смисъла на чл.93 ал.1 б.“а“ НК предвид и разпоредбата на
чл.38 ал.1 ЗМСМА. Налице е и субективният елемент – прекия умисъл. Както вече
беше посочено същият е съзнавал липсата на необходимост от назначаването на
лице на такава длъжност и респективно липсата на необходимост от сключването на
сделките/договори/. Бил е наясно, че няма поставени изисквания от страна на ДФЗ
за определяне на лице и конкретно на това лице в качеството му на ръководител
проект, тъй като сам той е подписал въпросния договор с ДФЗ. Нито лично на
него, нито на Общината, нито на ДФЗ са представяни каквито и да е било отчети
за извършена дейност от страна на Б. като въпреки това подсъдимият е продължил
да сключва договори с него, дори и след приключване и отчитане на проекта.
По тези съображения въззивният съд
намира, че по отношение на подсъдимия Х. следва да се приложи закон за по-леко
наказуемо деяние – такова по чл.220 ал.1 вр.чл.26 ал.1 НК по отношение на седем
бр.сключени граждански договори, на обща стойност 6 062,66лв. за периода
31.07.07г.-03.07.08г. като бъде оправдан по обвинението му по чл.202 ал.1 т.1
вр.чл.201 НК.
По отношение размера на наказанието,
което следва да се определи на подс. Х., съдът съобрази наличието на отегчаващи
вината обстоятелства – предишни осъждания, както и високата степен на
обществена опасност на деянието. Съдът прецени и смекчаващите обстоятелства –
на първо място продължителният период от време изтекъл от извършване на
деянието до настоящият момент, доколкото не е по негова вина, трудовата му ангажираност
като общопрактикуващ лекар.
Съобразно приложимият закон към момента
на извършване на деянието е било предвидено наказание до пет години лишаване от
свобода като съдът може да наложи и наказание по чл.37ал.1 т.6 НК.
Настоящата инстанция приема, че на
подсъдимия Х. следва да се определи наказание при превес на смекчаващите вината
обстоятелства и преди всичко изтеклият продължителен период до реализиране на
наказателната отговорност като намира, че едно наказание от една година лишаване от свобода ще бъде
напълно достатъчно да изиграе своята роля, предвидена в разпоредбата на чл.36 НК. Изтърпяването на наказанието следва
да бъде отложено с изпитателен срок от три години като съдът намира, че не е
необходимо то да бъде изтърпявано от подсъдимия ефективно. Съдът счита, че на
подсъдимия правилно е било определено и
наказание по чл.37 ал.1 т.6 НК, но неговият размер е завишен и следва да бъде
намален до размера на три години.
По отношение наложеното наказание по
реда на чл.37 ал.1 т.7 НК тъй като такова не се предвижда в разпоредбата на
чл.220 ал.1 НК, то следва да бъде отменено.
По отношение на гражданско-осъдителната
част:
Подсъдимият Р.Х. е бил осъден да
заплати на Община Ветово сумата от 98 966,54лв., представляваща
обезщетение за претърпени вреди от престъпления по чл.202 ал.1 т.1, чл.219 ал.1
и по чл.220 ал.1 НК. Тъй като за престъплението по чл.220 ал.1 НК, по отношение
неизгодна сделка със „Сака“ЕООД на стойност 28 311,36лв.същият е бил
оправдан и в тази част присъдата е влязла в сила, то тази сума следва да
отпадне.
По отношение обезщетението за деянието
по чл.202 ал.1 т.1 НК, което според настоящата инстанция следва да бъде
преквалифицирано по чл.220 ал.1 НК същото следва да бъде намалено от
8 721,88лв. на 6 062,66лв.
По отношение деянието по чл.282 ал.2
ТК, преквалифицирано от първата инстанция по чл.219 ал. НК са приети причинени
вреди в размер на 61 933,30лв. По част от това обвинение – по отношение
проведена процедура по събиране на оферти за проект „Преасфалтиране на улици,
частично в гр.Ветово“ подсъдимият е оправдан и присъдата е влязла в сила. По
отношение на останалата част от обвинението, относно неполагане достатъчно
грижи при ръководенето и управлението на поверено имущество за обект „Мерки за
енергийна ефективност в сградата на СОУ „Хр.Ботев“гр.Гложево, за това деяние е
настъпила погасителна давност и по отношение на същото производството е било
прекратено, което прекратяване също е влязло в законна сила. Това обаче не
означава, че не е налице такова деяние осъществено от подс. Х..
На първо място следва да се прецени
дали същият е извършил деянието и дали то е виновно извършено – т.е. дали е
налице деликт.
Въззивната инстанция изцяло възприема
тезата на окръжния съд за наличието на престъпление по чл.219 ал.1 НК по
отношение на този проект.
Така, на 14.032008г. Общински съвет
–Ветово е приел решения №№96 и 97, с които е било одобрено кандидатстването за
кредит от Фонд „Енергийна ефективност“ за обект СОУ „Хр.Ботев“ гр.Гложево,
както и за обект – административна сграда на Общинската администрация – Ветово.
Била открита процедура по възлагане на малка обществена поръчка за обекта СОУ
като назначената комисия приела офертата на „Еврострой-РН“ЕООД с управител –
Пл.Б.. На 29.08.08г. бил сключен договор между Община Ветово, с представляващ
подс. Х. и избраното дружество, в лицето на Пл.Б. и предмет – „Мерки за
енергийна ефективност в сградата на СОУ „Хр.Ботев“ гр.Гложево на стойност
309 664,92лв. В съответното приложение били описани видовете СМР в
дванадесет позиции. В договора не било предвидено да се наемат подизпълнители.
Въпреки това подс. Х. и свид. Я. настояли пред Пл.Б. СМР да се изпълнят от
местни ТД и за целта били наети като подизпълнители „Сака-77“ЕООД и
МБМ-Груп“ООД. Договор за строителен надзор не бил сключен и по този начин
Община Ветово по никакъв начин не контролирала изпълнението на основния договор
от страна на „Еврострой-РН“ ЕООД. Строителният техник в Общината, свид. Хошгун Н.
периодично подписвал протоколи обр.19 и сравнителни таблици в канцеларията на
сви. А.Я., който давал уверение, че работата се изпълнява и няма нужда да се
контролира на място.
От своя страна, свид. Б. сключил
договор за изработка №19/29.09.08г. с „МБМ-Груп“ООД, с управител свид.Ибрахим
Кехая, с предмет на дейност „производство и монтаж на РVС и алуминиева дограма
общо на стойност 80 478лв. След монтажа строителната пяна не била
обрязана, тъй като тази операция следвало да се извърши при последващо вътрешно
и външно обръщане на прозорците, като тази дейностне била договорена с
подизпълнителя. С фактури №№ 56/30.09.08г.,57/15.10.08г.и 61/17.11.08г.
„Еврострой-РН“ЕААД изплатило на „МБМ-Груп“ ООД сумата от 80 748лв.
Изпълнителят „Еврострой-РН“ЕООД сключил
и договор с подизпълнител „Сака-77“ЕООД, управлявано от свид. А. Сака, с
предмет топлоизолация на фасадата на СОУ с площ 1700кв.м. по 30лв. на кв.м. и
обръщане на прозорци – 800 кв.м. -по 30лв. на кв.м. Цената включвала
топлоизолация, обръщане на прозорци и минерална мазилка,както и цената на
фасадно скеле и материали. Свидетелят Сака след замерване на място на обекта
установил, че квадратурата на фасадата е по-голяма и поискал да му бъде пратено
отделно за външното обръщане на прозорците, която дейност по принцип влизала в
предмета на договора. По този повод, към договора била направена забележка, че
обръщането на прозорците ще стане след подписване на Анекс с Община Ветово като
същият бил подписан от свид. Я., в качеството му на временно изпълняващ
длъжността кмет, поради отстраняване на подс. Х.. В този анекс било договорено,
че единичните цени за договорените и допълнително извършените СМР ще бъдат на
стойност 52 435,22лв. без ДДС, съгласно Приложение №1, неразделна част от
Анекса. Там били включени нови осем позиции и се предвиждали допълнителни средства
в размер на 52 435,22лв. включващи скеле, грундиране и стъргане на фасади,
монтаж ръбохранители, водооткапващ профил, обръщане прозорци, силикатна мазилка
и силикатна мазилка около прозорци. Подизпълнителят извършил топлоизолацията и
външното обръщане на прозорци с обща площ 2700 кв.м. без да извърши вътрешно
обръщане на прозорците. Бил подписан протокол обр. 19/30.09.08г. от Балевски и
Сака като общата стойност на извършените СМР били 90 000лв. с ДДС като
сумите били изплатени с пет бр. фактури.
За ремонт на отоплителната инсталация
на СОУ от страна на „Еврострой-РН“ЕООД бил сключен договор с „Енергоремонт“ЕООД
Плевен на обща стойност 10 853,99лв. без ДДС.
Така общата стойност на средствата
вложени от „Еврострой-РН“ЕООД възлизала на сумата 152 918,99лв. без
ДДС като 67 065 били платени на „МБМ-Груп“, 75 000лв. – на
„Сака-77“ООД и 10 853,99 лв. на „Енергоремонт“ ЕООД Плевен.
В същото време управляваното от Пл.Б.
дружество-изпълнител „Еврострой-РН“ЕООД-Плевен, отчело същите СМР с протоколи
обр.19 от 24.10.08г.,22.05.09г., 29.06.09г. и 23.09.09г. пред Община Ветово на
обща стойност 310 489,32лв. без ДДС. Накрая бил изготвен
приемо-предавателен протокол от 30.09.09г.с който страните се съгласили, че
обекта е завършен съгласно договора. Била приложена и таблица за всички СМР
като протоколите били подписани за възложител от свид. Н., строителен техник в
Общината без реална проверка на място. Сумите но протоколите били изплатени с
фактури №№ 39/23.09.08г.- 103 221,64лв./аванс/, подписана от подс. Х.;
46/04.11.08г. – 60453,36лв; 61/01.04.09г. – 23 185,44лв.; 74/01.06.09г.-
33 401,70лв.; 83/07.07.09г.- 40 466,36лв.; 155/01.09.10г.
-49 730,52лв., всички те, без последните две, подписани от свид. Я..
Съставомерното поведение на подс. Х. по
чл.219 ал.1 НК се изразява в бездействие, доколкото през инкриминирания период
29.08.08-30.09.09г., като длъжностно лице, кмет на Община Ветово, не предприел
никакви мерки за контрол върху работата на изпълнителя на СМР по проекта за
енергийна ефективност на СОУ „Хр.Ботев“ –Гложево. Не е възложил на
компетентните служители на Общината извършването на инвестиционен контрол,
проверки за начина, по който изпълнителя „Еврострой-РН“ООД изпълнява
задълженията си. Неполагането на необходимите грижи за ръководенето, управлението,
стопанисването и запазването на повереното му имущество е довело до причиняване
вреди за бюджета на Общината. Следва да се посочи, че такова нехайство не е
било обичайна практика. При всички останали случаи на извършвани СМР по възложение на Общината,
свид. Н. например е бил винаги съответно овластяван да извършва периодични
проверки и то в присъствието и на други длъжностни лица. В конкретния случай
обаче, възложената на Пл.Б. дейност въобще не е била проверявана – изпълнени ли
са съответните договорени СМР, отговаря ли изпълнението на договореното, следва
ли да бъде заплатено и в какъв размер. Всичко това до този момент е било
утвърден технологичен процес и по правило е било осъществявано от свид. Н. и
други длъжностни лица, като вместо това всички необходими книжа са били
съставяни и подписвани в сградата на Общината без да се правят проверки на
място. Именно с това си противоправно бездействие за периода на изпълнението на
тези СМР, подс. Х. е накърнил защитетите от нормата на чл.219 НК обществени
отношения. Като не е положил достатъчно грижи за правилното управление на
Общината и не е изпълнил изброените технологични правила, същият не е положил
достатъчно грижи за ръководенето, управлението и стопанисването на повереното
му имущество като в пряка причинно връзка е и настъпилата вреда за общинския
бюджет.
Според заключенията на ССТЕ, стойността
на неизвършените, включително дублирани, но отчетени и заплатени СМР е в размер
на 61 933,30лв. Тази стойност представлява и размера на нанесената щета.
Същата е значителна, тъй като надхвърля размера на 14 минимални месечни работни
заплати /200лв. към този момент/.
Окръжният съд е приел, че деянието е
извършено по непредпазливост, под форма на небрежност. Подсъдимият е бил длъжен
и е могъл да предвиди настъпването на вредоносния резултат. Познавал е
технологичните правила при реализиране на СМР предвид и своя практически
опит/втори мандат като кмет на Общината/, но е нарушил тези предписания като
както вече се посочи нарушението се изразява в неосъществяване на задължителна
дейност, при наличието на предпоставките за това.
ВтАпС е приел, че по отношение на това
деяние е изтекла абсолютната погасителна давност и е прекратил наказателното
преследване само на това основание, без
да взема отношение по същество. Решението в тази му част е потвърдено с решение
на ВКС от 18.12.17г. В този смисъл, тъй като основанието на гр. иск в
наказателния процес е деянието, предмет на обвинението, то погасяването на
наказателното преследване поради давност не е пречка за ангажиране на
гражданската отговорност на подсъдимия. Напротив, произнасянето в тези случаи
по гражданския иск е възведено в задължение на съда, съобразно разпоредбата на
чл.307 НПК.
В случая е очевидно, че подсъдимият Х.,с
действията си, виновно е причинил имуществените вреди на Община Ветово, които
съобразно разпоредбата на чл.45 ЗЗД следва да възмезди. Общият размер на тези
вреди е 67 966,54 лв. от които 6 062,66лв. по деянието по чл.220 ал.1
и 61 933,30 х- по деянието по чл.219 ал.1 НК.
По отношение давността – съгласно
нормата на чл.114 ал.3 ЗЗД, за вземания от непозволено увреждане давността
започва да тече от откриването на дееца. Прието е в съдебната практика, че
откриването на дееца съвпада с образуване на наказателното производство срещу
дадено лице, или привличането му в качеството на обвиняем./В този смисъл има
обилна практика/. Настоящото наказателно производство е образувано с
постановление на прокурор от ОП Русе на 05.12.12г. срещу „неизвестно лице“, а
на 26.01.15г. Р.А.Х. е бил привлечен в качеството му на обвиняем/л.128
т.1 п.4 ДП/. Това е и моментът, в който деликвентът е станал известен, а след
като искът е предявен на 07.10.15г., то очевидно това е станало много преди
изтичане на петгодишния давностен срок по чл.110 ЗЗД. Не може да се приеме, че
деецът е станал известен с подаването на жалбата, тъй като дори и след това
производството е било образувано срещу „неизвестен извършител“ и едва три
години след това-когато са събрани доказателства е било предявено и обвинението
на подс. Х.. Дори, обаче да се вземе предвид най-ранният момент-депозирането на
сигнала пред РОП през м.февруари 2011г. то пет годишният срок отново не е
изтекъл към датата на предявяване на иска.
Що се касае до възраженията, че искът
не бил подаден от активно легитимирано лице, то следва да бъде отбелязано
следното:
Гражданският иск от името на Община
Ветово е подаден на 07.10.15г. с нарочна писмена молба от И.Е.К.- изпълняващ
длъжността „Кмет“ на основание заповед №570/18.09.15г. На 19.10.15г. РОС, в
с.з. по нохд №463/15г. е приел иска за съвместно разглеждане и е конституирал
Община Ветово като граждански ищец.
Възражението относно активната
легитимация на подалия иска К. е неоснователно. Исковата молба и пълномощното
на повереника са подписани от И. К., изпълняващ в този момент функциите на
зам.кмет на Община Ветово. Последващите промени в статута му, на които се
позовава защитата на подсъдимия имат действие само за в бъдеще. Със заповед на
Обл. Управител на гр.Русе №3-95-00-992/18.10.15г., за временно изпълняващ
длъжността „Кмет“ на Община Ветово е назначен С.И.Ц., считано от 18.10.15г.
като е допуснато и предварително изпълнение на заповедта. Следва да се
подчертае, че датата на която е предявен искът е 07.10.15г., преди
заповедта на Обл.управител. Именно това е моментът на предявяване, а не когато
съдът се е произнесъл по него. Изпълнението на въпросната заповед е била спряно
от 26.10.15г. по адм.д.481/15г. и това определение е потвърдено с определение
от ВАдмС на РБ от 15.12.15г. по адм.д.12954/15г.
На следващо място, в с.з. на 12.10.16г.
по нохд№393/16г. пред РОС, с нарочна молба от 19.10.16г./л.257 т.2
делото/избраният за кмет на Община
Ветово, Георги Г. е одобрил и
потвърдил всички процесуални действия в рамките на наказателното производство,
извършени от И. К.. Т.е. налице е хипотезата на чл.42 ал.2 ЗЗД и т.2 от
ТР№5/12.12.16г. на ВКС по тд№5/14г. на ОСГТК, от където следва че гражданският
иск е допустим и правилно е бил приет за съвместно разглеждане в наказателния
процес.
Поради тези съображения предявеният
граждански иск срещу подс. Х. следва да бъде уважен до размера на
67 966,54лв. като в останалата част до 98 966,54лв. бъде отхвърлен.
Съответно следва да се намали и размера на съответните държавни такси.
Несъстоятелно е да се твърди от
защитата, че подс. Х. бил оправдан и не била доказана съставомерността на
деянието. Наказателното преследване е прекратено поради изтекла давност, а не
поради липса на престъпление и не се касае единствено до гражданско правен спор
между страните по договора. Подсъдимият е оправдан за престъпление по чл.282 НК, но е налице друго съставомерно деяние – такова по чл.219 НК. В случая се
цели изместване на отговорността в
посока неспазване договорни отношения поради неточно изпълнение. Но тук
отговорността се търси, не от изпълнителя, за това, че не е изпълнил точно
договора, а от възложителя, че не е проконтролирал изпълнението, след като е
имал задължение да стори това.
Останалите възражения на защитата на
подсъдимия за допуснати съществени процесуални нарушения касаещи състава на
съда разгледал първоинстанционното дело 393/16г. както и процесуалния
представител на гр. ищец – адв. Д. са неоснователни.
Не е налице основание за отвод на
съдията –докладчик по делото, факта, че
е разглеждал и други дела с подсъдим Р.Х.. Както е известно наказателните дела
се разпределят на случаен принцип от специална компютърна система, съставена по
съответния ред. Обстоятелството, че през годините на този съдия са били
разпределяни на случаен принцип дела, по които подсъдим е бил, същото лице,
което е подсъдим и по настоящото дело, само на това основание и при положение,
че никога не е правено възражение за предубеденост или заинтересованост по
чл.29 ал.2 НПК, само по себе си не е такова изискващо отвод.
Що се касае до пълномощникът на гр.
ищец – адв.Д., същият е упълномощен с предявяването на гр.иск по делото през
2015г. Обстоятелството, че през 2009г. се е явил като защитник на подс. Х. по
съвсем друго дело също не е основание за отстраняването му. Между впрочем към
момента на изготвяне на настоящото решение пълномощията му са прекратени от
настоящият кмет на Община Ветово, встъпил в длъжност на 11.11.19г.
По тези съображения протестът и жалбата
се явяват неоснователни като присъдата на РОС следва да бъде изменена в горния
смисъл
Други нарушения, които да водят до
отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени,
поради което и на основание чл.337 ал.1
т.1 и 2 вр.ал.3 и чл.338 НПК Варненският апелативен съд
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯВА
присъдата от 31.10.2016г. на Русенския окръжен съд,
постановена по нохд №393/2016г. по отношение на подсъдимия Р.А.Х. с ЕГ№ **********
в наказателно-осъдителната част, както следва:
1.Прилага закон за по-леко наказуемо
престъпление като преквалифицира деянието по чл.202 ал.1 т.1 вр.чл.26 ал.1 НК в
такова по чл.220 ал.1 НК, приемайки че:
в периода 31.07.2007г. -03.07.2008г., в
качеството си на длъжностно лице, кмет на Община Ветово, при условията на
продължавано престъпление, съзнателно, сключил седем неизгодни сделки с П. Н. Б.
-№№29/01.08.07г., 53/03.12.07г., 2/07.01.08г., 9/04.03.08г., 17/04.04.08г.
27/07.05.08г., 50/02.07.08г. и от това е произлязла значителна вреда за Община
Ветово, в общ размер на 6 062,66лв. като на основание чл.220 ал.1 вр.чл.26
ал.1 и чл.54 НК му налага наказание от ЕДНА ГОДИНА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА., което
на основание чл.66 ал.1 НК отлага с изпитателен срок от ТРИ години.
2.НАМАЛЯВА размера на наложеното
наказание ЛИШАВАНЕ ОТ ПРАВО да заема ръководна държавна и обществена длъжност
по чл.37 ал.1 т.6 НК от пет години на ТРИ години.
3.ОТМЕНЯ присъдата в частта, с която е
наложено наказание лишаване от права по чл.37 ал.1 т.7 НК.
4.ИЗМЕНЯ присъдата в
гражданско-осъдителната част като НАМАЛЯВА размера на присъденото обезщетение
от 98 966,54лв. на 67 995,96лв.
като отхвърля иска в останалата му част, както и размера на дължимата държавна
такса – от 3958,66лв. на 2720лв.
ПОТВЪРЖДАВА
присъдата в останалата й част.
Решението подлежи на касационна жалба
или протест в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено, на
основание чл.340 ал.2 НПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.