Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 18.02.2021
г. гр.
Стара Загора
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, в
публично съдебно заседание на единадесети февруари през две хиляди и двадесет и
първа година в състав:
Председател:
ГАЛИНА ДИНКОВА
Членове: ИРЕНА
ЯНКОВА
РАЙНА
ТОДОРОВА
при секретаря Минка Петкова
и с участието на прокурора Румен Арабаджиков
като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА КАН дело № 24 по описа за 2021 год, за да се произнесе съобрази
следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63, ал.1, изр.
второ от Закона за административните
нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на И.П.К.
***, против Решение №260098/19.11.2020г, постановено по АНД №538/2020 г. по
описа на Районен съд Казанлък, с което е потвърдено Наказателно постановление
№2/19.05.2020г, издадено от Кмета на община Павел баня с наложена на И.П.К.
глоба в размер на 1 000лв /хиляда/ на основание чл. 232 ал.2 вр. с чл.225
ал.2 т.2 от Закона за устройство на територията за това, че през месец януари
2020г, в качеството си на собственик – възложител и участник в строителството,
и в ПИ 55021.501.479 по КККР на град Павел баня, извършва строителство на
сграда, без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж и променя
предназначението й от стопанска сграда с идентификатор 55020.501.479.3 в
жилищна сграда. С описаното деяние е осъществил като възложител административно
нарушение по чл.232 ал.2 вр. с чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ.
В АУАН и в НП са описани факти и
строителни дейности, установени с Констативен акт №1/04.02.2020г, съставен от
служители на общинска администрация – Й.И.Ш.на длъжност главен специалист
„незаконно строителство“, съгласно представено допълнително споразумение към
трудов договор и длъжностна характеристика, и инженер Иванка Кисьова – главен
експерт „Устройство на територията. Посочените служители на община Павел баня
са съответно актосъставител и свидетел по установяване на нарушението и
съставянето на акта за установяване на административното нарушение.
Констативния акт е връчен на нарушителя на 07.02.2020г, а административно
наказателното производство е образувано на 14.04.2020г, преди да изтече три
месечния преклузивен срок по чл.34 ал.1 от ЗАНН, считано от откриване на
нарушителя. С АУАН и с НП са описани и вменени следните фактически
обстоятелства: в периода месец януари 2020г, и при извършена на 27.01.2020г
проверка за установяване на незаконно строителство на сграда с идентификатор
55021.501.479.3 в ПИ 55021.501.479 по
КККР на града, за който е отреден УПИ ХХІІІ-479 с площ от 472 кв.м. по
действащия регулационен план, е установено, че собствениците на сградата в
която се извършва строителство са И.П.К. и К.И.К.. В урегулирания поземлен
имот, са построени жилищна сграда
/основно застрояване/ с идентификатор 55021.501.479.1, жилищна сграда с
идентификатор 55021.501.479.2, две стопански постройки с идентификатори
55021.501.479.3 и 55021.501.479.4 и навес с
идентификатор 55021.501.479.5 съгласно КККР на града. Строежът, представляващ
сграда с идентификатор 55021.501.479.3 е отразен в ККР като съществуваща
стопанска постройка, но на място е установено, че се извършва негова
реконструкция и промяна на предназначението му в жилищна сграда на два етажа,
без да има одобрен инвестиционен проект, без издадено разрешение за строеж за
реконструкция и промяна на предназначението. Строежът е пета категория.
Собствениците на строежа се легитимират с нотариален акт №160, том VІІ, рег.
№10886, дело №1218 от 2006г на нотариус Куцарова с район на действие РС
Казанлък, вписан в служба по вписванията. Възложители на строежа, представляващ
„Реконструкция на селскостопанска сграда с промяна на предназначението в
жилищна сграда“ са собствениците, съгласно представения документ за
собственост. В АУАН са цитирани изцяло и констатациите, съдържащи се в
констативен акт №1/04.02.2020г като изрично е посочено, че извършената на 27.01.2020г проверка е
документирана, посредством неговото съставяне. В дъното на парцела се намира
селскостопанската сграда, която е предмет на строителните дейности, изразяващи
се в реконструкция и превръщането й в жилищна сграда, където по силата на
регулационния план на града не може да бъде разположена сграда на основното
предвидено застрояване. Няма процедирано изменение на подробния устройствен
план за регулация и застрояване, не се установява одобрен инвестиционен проект,
нито издадено разрешение за строеж. На място се извършва строеж върху частично
запазена кирпичена зидария, върху която е отлята стоманобетонова плоча с колони
и греди. Върху плочата е изпълнен втори етаж, който е иззидан от тухли, върху
частична кирпичена зидария на вътрешни оградни стени и трегер, над който е
изпълнен покрив от дървена конструкция. Поставени са челни дъски. Изградено е
стоманобетоново стълбище с едно рамо от първи към втори етаж. Обособени са по
две стаи на етаж със санитарни възли в груб строеж. Покривът е нова дървена
конструкция, покрита с хидроизолация/черна хартия/ без да е покрита с цигли.
Строежът на втория етаж е без одобрен инвестиционен проект и без да има
издадено разрешение за строеж и преустройство на селскостопанската сграда в
жилищна. Строежът е подготвен за изпълнение – за реконструкция през ноември
2019г и се изпълнява към момента на проверката – месец януари 2020г., съгласно
приложена декларация на собствениците и не се използва към този момент, тъй
като е в степен на завършеност – груб строеж. Преди извършването на проверката
и съставянето на констативен акт №1/04.02.2020г нарушителите са поканени да
представят строителни книжа – одобрен инвестиционен проект, разрешение за
промяна на предназначение, разрешение за строеж относно изпълняваното
строителство „Реконструкция на селскостопанската сграда“. До датата на
съставяне на АУАН не са представени документи за законност на строителството.
Сградата с предназначение „Селскостопанска града“ е търпим строеж, съгласно
ЗУТ, но реализирането на нейната реконструкция с промяна на предназначението на
същата от селскостопанска в жилищна сграда без одобрен инвестиционен проект и
без издадено разрешение за строеж и промяна на предназначението й, не представлява
търпим строеж. Недопустимо е строителството на жилищна сграда в дъното на
парцела. В постъпилото против констативния акт възражение, нарушителите не
посочват с кой факт, отразен в констативния акт не са съгласни. Предвид
изложеното, АНО е заключил, че се касае за незаконен строеж по смисъла на чл.
225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ – като извършен в несъответствие с предвижданията на
подробния устройствен план, без одобрен инвестиционен проект и издадено
разрешение за строеж.
С
въззивната жалба е поискано от въззивния съд да отмени издаденото НП, тъй като
за установения строеж не се изисква разрешение. Действително в процесната
сграда, за която е издадено удостоверение за търпимост през 2006г за целите на
сключване на нотариален акт за покупко-продажба на имота, когато същия е
придобит от Кирчеви, в края на 2019г и началото на 2020г са извършени някои
ремонтни дейности. Те обхващат втория етаж от сградата и нейния покрив и тъй
като сградата е стара, то тя се нужда от грижи и укрепителни мероприятия. На
подобни ремонтни дейности – текущ ремонт, според предложението на нарушителя,
са се натъкнали и проверяващите органи на община Павел баня. Данните в акта за
отливане на плочи и колони не са подкрепени с уточнения кога във времето са
извършени тези строително-монтажни дейности. Такива дейности са извършвани
текущо през годините, конкретно тези, през месец януари не изискват разрешение
за строеж. Заварен е текущ ремонт, който неправилно е определен правно като
реконструкция с промяна на предназначението на сградата от селскостопанска в
жилищна. Обектът следователно не е изпълнен в нарушение на закона и не е било
нужно представянето на инвестиционен проект и разрешение за строеж. Строежът не
е незаконен. Правните норми поставят под съмнение фактическите и правни основания
за съставяне на Констативния акт от 04.02.2020г и тези за образуване на
административно наказателно производство и за налагане на административно
наказание. Но дори да се приеме за спорна фактическата обстановка, то НП не е
трябвало да се издава, защото не е влязла в сила заповед за премахване на
незаконния строеж. Само след издаване на такава заповед е допустимо да се
счита, че е извършено нарушение на чл.232 от ЗУТ, тъй като в противен случай
може да се окаже, че строежът не е незаконен, а наказателното постановление
вече да е влязло в сила. Нарушението, за което е наложено наказание не е
доказано след като няма влязла в сила заповед за премахване на строежа като
незаконен. Фактическия състав на чл.232 ал.2 от ЗУТ не е изпълнен, тъй като
няма разпореждане за премахване на незаконното строителство. Изначална е
липсата на основание за издаване на НП, но освен това то противоречи на ЗАНН.
Посочено е, че строежът е подготвен през ноември 2019г и се изпълнява в момента
на проверката. В същото време липсват данни кои конкретно СМР се извършват към
момента на проверката, както и кой е участвал в тях. На практика проверяващите
са заварили един недовършен строеж, но не уточняват нито кога е започнал, нито
кога за последно са извършвани СМР на обекта. За да се направи законосъобразно
описание на нарушението то тази информация е задължителна, дори да е по данни
на собствениците. Периодът на строителството не е конкретизиран точно и ясно.
Липсват каквито и да е данни кога е построена сградата. Датата на построяването
на сградата нарушава изискването на чл.57 ал.1 т. 5 от ЗАНН, тъй като това е
датата на нарушението. Не е доказано обвинението по несъмнен начин. Собственици
на имота, според обвинението са Красимира Кирчева и И.К.. Това обаче не
означава автоматично, че и двамата са извършители на строежа. Кирчева е
съпричастна към строителството, но съпругът й нямал отношение и не допуска
ремонти да се извършват в общата им собственост. Тази информация не е отразена
в НП, а вместо това са обвинени, че са лица, които извършват, разпореждат или
допускат извършването на незаконен строеж. За какво деяние е призован към
отговорност всеки от тях не става ясно. Трябвало е да се извърши разследване
точно кой извършва и/или допуска строителството. В НП не е посочено името и
длъжността на актосъставителя. Датата на наказателното постановление е посочена
като 19.05.2020г, но в първото изречение, Кмета на общината сочи, че на
07.05.2020г се е произнесъл по представения АУАН и преписката. В НП не е
написана разпоредбата, по силата на която се изисква разрешение за строеж и
така е препятствано правото на защита. Конкретно липсва посочване на чл.148 от ЗУТ, която норма изисква разрешение за строеж. АУАН е трябвало да се състави в
присъствието на двама, а не на един свидетел, като за него не е посочено дали е
бил очевидец. АУАН е съставен в отсъствието на нарушителя, вместо в негово
присъствие. В АУАН и в НП не е извършена преценка опасно ли е строителството и
за кого, а извършваното в случая не е опасно за никого – сградата е собствена,
намираща се в собствен имот. Следвало е да се приложи чл.28 от ЗАНН и
нарушителя да се предупреди.
За да потвърди НП, РС Казанлък е приел,
че безспорно извършваната реконструкция е строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на
ЗУТ, пета категория, по чл.137 ал.1 т.5 от същия закон. Към момента на
проверката строежът не е изграден напълно. Строителството е извършено преди
посочената от жалбоподателя дата 14.04.2015г. Не е възприел доводите на
страната, че е правен текущ ремонт на сградата. Била засегната конструкцията на
сграда, поради което съдът е приел, че е налице реконструкцията по смисъла на
§5 т.43 от ДР на ЗУТ, поради което е необходимо за сградата да има одобрен
инвестиционен проект и разрешение за строеж.
С касационната жалба се иска от съда да
бъде отменено въззивното съдебно решение и да се постанови друго за отмяна на
наказателното постановление с доводи, че при неговото потвърждаване е допуснато
неправилно приложение на материалния закон
Ответника Община Павел Баня в представеното
по делото писмено становище чрез процесуалния си представител оспорва
касационната жалба като поддържа всички изложени във въззивната си жалба правни
доводи в подкрепа на тезата, че РС Казанлък е приложил правилно материалния
закон спрямо установените по делото факти. Претендира разноски.
Представителят на
Окръжна прокуратура – Стара Загора в съдебно заседание дава заключение за
основателност на касационната жалба и предлага съдебното решение да бъде
отменено.
Касационната жалба е подадена в
законоустановения срок от надлежна страна, за която съдебният акт е
неблагоприятен и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, се явява неоснователна.
Административното наказание е наложено
за деяние, чрез което е изпълнен състава на чл.232 ал.2 от ЗУТ, който е
конкретен, а именно: Наказва се с глоба от 1 000 до 10 000 лв., ако по друг
закон не е предвидено по-тежко наказание, лице - участник в строителството,
което извършва, разпореди или допусне извършването на незаконен строеж. Оттук
субект на административно наказателната отговорност е само лице, което има
качеството на участник в строителството. Участник в строителството, съгласно
чл.160 ал.1 от ЗУТ е на първо място възложителя на строежа, а възложител е
лицето, което притежава право на строеж. Правото на собственост върху поземлен
имот включва и ограниченото вещно право на строеж, поради което възложители на
строеж са собствениците на поземления имот или лицата, които притежават само
ограничено вещно право да строят върху този имот – това са всички лица, които
придобиват право на собственост върху построеното от момента на неговото
възникване, съгласно правилата на Закона за собствеността. Извършването на
строеж не се свежда по своето съдържание до действия, чрез които се
осъществяват фактически строително ремонтните работи и представляват изпълнение
на чужда заповед, поради което едно наето от строителя лице като нямащо
качеството на участник в строителството, не може да бъде субект на
отговорността по чл.232 ал.2 от ЗУТ. Ето защо няма никакво правно значение дали
К. лично, чрез своите действия строи втория жилищен етаж на сградата,. Според
основанието за определяне на строежа като незаконен и конкретните участници за
всеки случай се определя и коя от формите или и трите едновременно се
осъществяват от субекта на отговорността. В случая няма одобрени инвестиционни
проекти, нито разрешение за строеж, нито е установено наеманото на търговец,
който извършва по занятие строителство – строител по смисъла на чл.160 ал.1 от ЗУТ, а единствения участник в строителството е собственика на поземления имот и
на придобитата през 2006г ведно с имота, стопанска постройка. Той извършва
строителството, той разпорежда на наетите да строят лица, ако такива са
установени, и съответно той допуска да се извършва незаконен строеж. Деянието е
формално – носи се отговорност за извършване на незаконен строеж и ето защо за
неговото осъществяване от обективна страна необходимо и достатъчно е да е
започнало строителството. Поведението е онова съставомерно деяние, за което е
предвидена административно наказателна отговорност. Ясно е описано в състава на
чл.232 ал.2 от ЗУТ, че се наказва в условията на субсидиарност, ако не е
предвидено по-тежко наказание, онзи участник в строителството, който го
извършва, допуска или нареди да бъде извършвано. Формалния състав е осъществен
от момента, в който започне и докато се завърши строителството на сградата или
съответните строителни дейности, посочени като строеж по силата на
определението на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Този извод следва не само от състава на
чл.232 ал.2 от ЗУТ вр. с §5 т.28 от ДР на ЗУТ, но и от чл. 239 ал.2 от ЗУТ –
едногодишния срок за образуване на административно наказателно производство
тече от момента на издаване на разрешение за ползване или на удостоверение за
въвеждане в експлоатация, а когато законът не изисква издаването му, само
тогава от деня на извършване на нарушението. Нормата на чл.239 ал.2 от ЗУТ ясно
и категорично сочи момента, от който следва да е установено извършването на
административното нарушение и това правило има своето логично правно обяснение.
С въвеждането на строежа в експлоатация или с разрешаване на ползването му,
деянието се счита преустановено – сградата, постройката, съоръжението, пътя и
т.н. са завършени, а това означава, че вече обективно е невъзможно да се
извършва тяхното строителство. Съставомерната дейност е приключила с издаване
на посочените административни актове, но докато се извършва строителна дейност,
няма пречка да бъде установена като деяние, консумиращо състава на чл.232 ал.2
от ЗУТ. Разрешение за ползване и удостоверение за въвеждане в експлоатация не
се издават за строежи, които се извършват без одобрени строителни книжа, което
означава, че за тях няма и едногодишен срок, който да тече от този момент и
строителството като съставомерна деятелност може да се установи във всеки един
момент, в който се извършва. Оттук за дата на нарушението следва и правилно е
приета от контролните органи датата на проверката – 27.01.2020г, когато е
констатирано и не се оспорва с жалбата, че се строи втори етаж. Този етаж е жилищен,
съгласно обособяването на стаи и самостоятелни санитарни възли на етажа, а след
като се възстановява селскостопанската сграда, която е съществувала към 2006г
по аргумент от удостоверението за търпимост по §16 ал.1 от ДР на ЗУТ, то се налага извода, че най-рано този строеж
е започнал след 2006г. Следва да се каже още веднъж, че строежът на сградата е
съставомерно деяние и ето защо няма нужда да се установява дали преди
27.01.2020г тази сграда се е строила. Всеки ден, в който се извършва
строителство на сградата е ден, в който се осъществява и състава – ако
строителството е започнало, то нарушението ще продължава във времето и докато
не бъде завършен строежа, няма да бъде преустановено нарушението и няма да тече
едногодишния срок по чл.34 от ЗАНН. Необходимо и достатъчно с оглед състава на
чл.232 ал.2 от ЗУТ е контролните органи да установят, че на посочена дата или
времеви период се извършва строителство, което не е завършено. Доводите за
датата на нарушението, която е посочена
и не е отречена от жалбоподателката, могат да се обсъждат в конкретния
случай в светлината на чл.34 от ЗАНН, ако сградата беше завършена.
Декларираното, че строителството е започнало преди 2006г и те са го заварили
няма правно значение, тъй като на първо място не може да се опровергава
удостоверението за търпимост в частта му относно фактите – сградата е
съществувала като селскостопанска, а към датата на издаването му не е в режим
на премахване, а на търпимост. Значението на това удостоверяване има
преимуществено облигационно значение, тъй като е средство да се установи, че
сделката има предмета на прехвърляните вещни права, а не само строителни
материали. Правния извод за търпимост обаче не обвързва нито компетентния орган
по премахване и недопускане на незаконно строителство, нито административно
наказващия орган, нито съда. За съществуването на сградата към момента на
издаване на удостоверението обаче, същото не може да се каже, тъй като е
официален удостоверителен документ направеното от компетентния орган изявление
за възприетите от него фактически положения.
Съгласно чл. 238 ал.2 от ЗУТ, АУАН за
нарушения на закона се съставят от служители на общинските администрации и това
са онези, които са компетентни да констатират незаконни строежи по силата на
чл.223 ал.2 от ЗУТ. В тази разпоредба е определено, че служителите за контрол
по строителството при всяка община са компетентни да установяват незаконни
строежи от съответната категория, както и други нарушения на ЗУТ и
подзаконовите актове по неговото прилагане. Констатирането на незаконния строеж
се извършва от тези служители с констативен акт по чл.225а ал.2 от ЗУТ, а
същите са компетентни и да съставят АУАН. В тази връзка АУАН е съставен в
присъствието на един свидетел по неговото съставяне и в отсъствие на
нарушителя, тъй като нарушението е установено въз основа на официален документ,
след изтичане на срока за възражения по него, в който е представена декларация,
че строежът на жилищна сграда върху останали стени от селскостопанската е
започнал през 1970г, което беше обсъдено по-горе като недопустимо опровергаване
на официален документ по §16 ал.1 от ДР на ЗУТ и документа за собственост –
придобили са селскостопанска сграда и такава е нанесена и в КККР на града.
Опитали да се сдобият с проект за смяна на покрив и частичен ремонт, но
получили отказ и поради тази причини по спешност през месец ноември 2019г
започва смяна на покрива и вътрешна реконструкция, без да се променя външното
очертание, хоризонталното и вертикално положение на търпимия строеж, както
изисква чл. 53 от ЗУТ. Само, че изискванията да не се увеличава
жизнеспособността на търпимия строеж и да не се променя в посоченото отношение,
не изключва изискването на чл.148 от ЗУТ за издаване на разрешение за строеж.
Тази норма не е посочена в НП, но това не нарушава чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН, тъй
като е посочена материалната правна норма, даваща определение за незаконен
строеж – чл.225 от ЗУТ. В тежест на наказаното лице е да установи, че сградата
е завършена и срокът по чл.34 от ЗАНН е изтекъл, че не извършва реконструкция и
промяна на предназначение, което не се оспорва, както и че има необходимите
строителни книжа. Контролните органи са длъжни да докажат изпълнителното деяние
с неговите времеви и пространствени предели, да го подведат под съответния му
състав и да извършват преценка за маловажност, за която не е налице нито едно
посочените в чл.93 от НПК смегчаващи отговорността обстоятелства. Нарушението е
извършено, чрез типично за състава изпълнително деяние при отношение към
поведението, което не се осъзнава като не законосъобразно и се поддържа, че
правото на собственост игнорира разрешителния режим, въведен със ЗУТ.
Опасността не следва да е само за собствениците, тя е за правния ред, за
установения ред на държавно управление. Посочените оплакване, че НП няма
коректна дата е неоснователно. Датата на издаване на НП е посочената след
номера му, а именно 19.05.2020г, а датата на която органът е разгледал
преписката е по-ранна -07.05.2020г и не може да попречи да се проследи
спазването на 6 месечния срок за налагане на административно наказание.
Заповед за премахване на строежа не може
да завърши фактическия състав на нарушението, доколкото то е формално и не се
изисква от законодателя да бъде наказвано лицето, спрямо което е наредено да
премахне незаконния строеж. Следва да са каже за яснота, че един търпим строеж
винаги по определение е незаконен, а поради това, че е търпим не следва да бъде
предмет на заповед за премахване, но няма пречка по силата на чл.232 ал.2 от ЗУТ неговото извършване да бъде санкционирано, при условие да не са изтекли
сроковете по чл.34 от ЗАНН вр. с чл.239 ал.2 от ЗУТ. Ето защо доказването в
хода на едно административно производство, че изграденото не подлежи на
премахване, не е пречка да се санкционира като незаконно, а предвид посочените
по-горе разпоредби за компетентност на служителите по контрол върху
строителството да установяват незаконен строеж, да съставят актове за
констатирането му и съответно актове за установяване на дейността по неговото
извършване като административно нарушение, се налага извода за правна
необоснованост и неоснователност на довода за преюдициалност на заповедта за
премахване на строежа. Такава не съществува и още, защото предмет на премахване
е строежа, а предмет на АУАН е дейността по неговото създаване. Посочи се вече,
че деянието е формално, визира се като съставомерно активното поведение или
бездействието, чрез което се допуска извършване на строителство.
При този изход от спора на ответника се
следва възнаграждение в размер на 360.00лв, съобразно представеното доказателства
за заплащането му на един адвокат.
Водим от горното и на основание чл. 222,
ал.1 от АПК, Старозагорският административен съд
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №260098/19.11.2020г, постановено по
АНД №538/2020 г. по описа на Районен съд Казанлък, с което е потвърдено
Наказателно постановление №2/19.05.2020г, издадено от Кмета на община Павел
баня с наложена на И.П.К., ЕГН-**********, с адрес ***, глоба
в размер на 1 000лв /хиляда/ на основание чл. 232, ал.2 вр. с чл.225, ал.2,
т.2 от Закона за устройство на територията.
ОСЪЖДА И.П.К., ЕГН-**********, с адрес ***,
да заплати на Община Павел баня сумата
от 360лв /триста и шестдесет/, представляваща възнаграждение за един адвокат.
Решението не подлежи на обжалване и/или
протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.