Р Е Ш Е Н И Е
№ 821 / 20.10.2020г.
гр. Пазарджик
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пазарджик, V състав,
в открито съдебно заседание на дванадесети октормври, две хиляди и двадесета
година в състав:
Съдия:
Георги Видев
при секретаря Антоанета Метанова,
като разгледа докладваното от съдия Видев административно дело № 549 по описа
на съда за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Делото
е по реда на чл. 459 и сл. от ИК във вр. с чл.42 и сл. от ЗМСМА.
Образувано е по жалба на Местна коалиция „БСП за
България/Партия на Зелените, Движение за радикална промяна „Българска пролет“/,
регистрирана в ОИК-Септември, съгласно Решение № 39/15.09.2019 г. против
Решение № 193/20.05.2020 г. на Общинска избирателна комисия – Септември, с
което е отхвърлено направеното
предложение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на кметство
Ветрен дол Д.К.Х., който преди това е обявен за избран за кмет на това село.
Жалбоподателят – Местна коалиция
„БСП за България/Партия на Зелените, Движение за радикална промяна „Българска
пролет“/ – моли да бъде отменено оспореното решение и
делото да бъде решено по същество или преписката – да бъде върната на ответника
за ново произнасяне в 3-дневен срок при условията на обвързана
компетентност. Излага съображения за нарушение на
материалния закон при постановяването на обжалваното решение. Поддържа жалбата
чрез процесуалния си представител в проведеното съдебно заседание.
Ответникът – Общинска избирателна комисия – Септември
– оспорва жалбата чрез своя председател в проведеното
съдебно заседание. Излага съображения за законосъобразността и обосноваността
на обжалвания административен акт. Възразява за прекомерност на претецията на
жалбоподателя за присъждане на адвокатско възнаграждение.
Ответникът – Д.К.Х. – лично оспорва
жалбата в проведеното съдебно заседание. Също сочи доводи за
законосъобразността и правилността на обжалвания административен акт.
Жалбата е допустима, като подадена в
законоустановения срок против отказ на общинска избирателна комисия да прекрати
пълномощия на кмет, от заинтересувано лице – местна коалиция, представена в
общинския съвет, каквито предпоставки за заинтересуваност са поставени в чл.
42, ал. 5 от ЗМСМА.
Обжалваното Решение № 193/20.05.2020 г. е постановено по сигнал на инициативен
комитет, постъпил по електронната поща на 25.04.2020 г., съдържащ твърдения, че
ответникът Х. ***) е регистриран в Търговския регистър като едноличен търговец
с ЕИК *********. При направената проверка от ответника ОИК– Септември се е
установило, че действително ответникът Х. е регистриран в Търговския регистър
като ЕТ „Д.К.Х.-Джеро“ от 2008 г., като
продължава да бъде такъв и към датата 07.05.2020 г. Същият не е подал
уведомление по реда на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Регистрацията му в Търговския
регистър е прекратена на 11.05.2020 г. Той е уведомен за сигнала и на
20.05.2020 г. е подал писмено обяснение. С Искане от 07.05.2020 г.
жалбоподателят също е поискал предстрочно прекратяване на пълномощията на
ответника Х. като кмет. Въпросът е разгледан от ОИК– Септември на заседанието
ѝ проведено на 20.05.2020 г., (т.е. след отмяната на извънредното
положение). След проведените разисквания е проведено поименно гласуване, при
което не е събрано предвиденото от чл.
85, ал. 4 от ИК мнозинство от две трети от присъстващите членове и съответно е
взето решение за отхвърляне на искането за прекратяване на пълномощията на
кмета Х..
Посочената по-горе фактическа обстановка
не е спорна. Спорен е единствено въпросът дали обстоятелството, че ответникът
Х. не е прекратил регистрацията си като едноличен търговец представлява
достатъчно основание за прекратяване на пълномощията му като кмет.
Становището на общинските съветници,
гласували против прекратяване на пълномощията е, че вписването на Х. в
търговския регистър е формално и че той не е извършвал никаква търговска
дейност след 2008 г., доколкото само за тази година е подал годишен финансов отчет
(със заявление от 08.09.2009 г.). Тези общински съветници са кредитирали
обяснението на ответника Христоков, че е забравил за съществуването на
едноличния му търговец. Затова те са приели за установено, че същият „не е
сключвал търговски сделки, не е реализирал печалби или загуби, не е преследвал
финансов интерес“. Направен е изводът, че по никакъв начин интересите на
регистрирания в ТР едноличен търговец не се противопоставят на интересите на
общността и представляваното от Христоков кметство.
Настоящият съдебен състав не споделя тези
изводи на общинските съветници гласували против прекратяването на мандата на
кмета Х..
Относимите разпоредби на чл. 42, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 41, ал.
1 и ал. 3 от ЗМСМА и с чл. 56 от ТЗ предвиждат следното:
Чл. 42.
(1) Пълномощията на кметовете се прекратяват
предсрочно:
5. при неизпълнение на задължението по чл.
41, ал. 3;
Чл. 41. (1) Кметовете на общини, на райони
и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони
и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на
Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски
дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски
посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и
контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.
(3)
В едномесечен срок от полагането на клетвата, съответно от приемането на
решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема
длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за
прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и
уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската
избирателна комисия.
Чл. 56. Като едноличен търговец може да се
регистрира всяко дееспособно физическо лице с местожителство в страната.
В случая е несъмнено, че ответникът Х. към
момента на избирането му за кмет на изборите през есента на 2019 г. е
„извършвал търговска дейност по смисъла на Търговския закон“, съобразно
терминологоията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, като това е ставало по
силата на регистрацията му като едноличен търговец (извършена години по-рано).
Това е така, тъй като едноличният търговец е такъв по своята
правноорганизационна форма, подобно на търговските дружества и кооперациите,
предвидени в чл. 1, ал. 2 от ТЗ. Следователно към момента на полагане на
клетвата като кмет на кметство ответникът Х. се е оказал в положение на
несъвместимост на двете качества – търговец и кмет. Затова той е имал дадената
му от закона възможност в едномесечен срок от този момент да предприеме
действия по заличаването си като едноличен търговец и да уведоми писмено за
това както председателя на общинския съвет, така и общинската избирателна
комисия. Очевидно в случая той не е сторил това, като в крайна сметка е заличил
едноличния си търговец много по-късно – едва на 11.05.2020 г. При това положение са налице всички приедпоставки за
прекратяване на пълномощията му
Неоснователни са възраженията на ответника
Х. и доводите на гласувалите против прекратяването общински съветници.
Недоказани са твърденията, че същият
никога реално не е извършвал търговска дейност и дори е забравил за
регистрацията си като търговец, направена години назад в миналото. Но дори и да
се приемат за верни тези твърдения, те не променят извода за несъвместимост.
Както е посочено по-горе едноличният търговец е търговец по
правноорганизационната си форма, т.е. самата му регистрация го прави такъв,
независимо дали реално извършва търговски сделки по занятие. Регистрацията на едноличния търговец и съответното му
вписване в публичния (интернет базиран) търговски регистър го афишира като
такъв в публичното пространство. Освен това придобитото търговско качество му
дава потенциалната възможност да участва в процедури, конкурси, търгове и др.,
при които законът или съответният възложител е предвидил изискването за
наличието на търговска правоспособност. Не на последно място, наличието на
качеството едноличен търговец му създава определени права и задължения съгласно
данъчното и осигурителното законодателство. Всички тези последици от вписването
на ответника Х. като едноличен търговец и от там – от придобитото от него
търговско качество, безспорно обосновават несъвместимост с качеството кмет на
кметство, дори и действително той никога да не е сключвал търговски сделки.
Ирелевантно е обстоятелството дали Х.
съзнателно не се е заличил в предвидения от закона срок от търговския регистър.
Дори и действително да е неглижирал своята търговска регистрация и да се е
заблудил, че тя автоматично ще се заличи при пререгистрацията, то е достатъчно,
че е налице обективият факт на съществуващо търговско качество, което създава
несъвместимост с качеството кмет.
Следователно, обжалваното решение следва
да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката – да бъде изпратена на Общинска избирателна комисия – Септември, която следва
в 3-дневен срок от получаването ѝ да приеме ново решение, с което да
прекрати пълномощията Д.К.Х. ***.
Независимо
от изхода на делото е неоснователно искането на жалбоподателя за присъждане на
разноски за платено адвокатско възнаграждение. По делото не е представен
договор за правна помощ (договор между адвоката и клиента по смисъла на чл. 36,
ал. 2 от ЗА), от който да е видно, че страните по него са се договорили на
упълномощения от жалбоподателя адвокат да бъде изплатена именно сумата от
1 500 лв. и то за процесуално представителство по настоящото дело.
Следователно, жалбоподателят не е доказал какъв е размера на договореното
адвокатско възнаграждение на процесуалния си представител и независимо от
наличието на разписка за заплащане на такова, е незаконосъобразно същото да
бъде възлагано за възстановяване на административния орган.
Затова Административен съд, гр. Пазарджик
Р Е Ш И:
Отменя Решение № 193/20.05.2020 г.
на Общинска избирателна комисия – Септември, с което е отхвърлено направеното предложение за
предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на кметство Ветрен дол Д.К.Х..
Изпраща преписката на Общинска избирателна комисия –
Септември, която следва да се произнесе при спазване на дадените в мотивите на
това решение задължителни указания и срок.
Решението подлежи на касационно обжалване
чрез настоящия съд пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия:/п/
РЕШЕНИЕ
№ 1399 от 03.02.2021 г. по адм. дело № 12189/2020 г. на ВАС – Трето отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 821/20.10.2020 г. постановено по адм. дело
№ 549/2020 г. по описа на Административен съд - Пазарджик.
ОСТАВЯ В СИЛА определение № 1613/29.10.2020 г. постановено по адм.
дело № 549/2020 г. по описа на Административен съд - Пазарджик.
Решението не подлежи на обжалване.
С
ОПРДЕЛЕНИЕ № 11668 от 17.11.2021 г. по адм. дело № 12189/ 2020 г. на ВАС- Трето
отделение:
ДОПЪЛВА Решение № 1399/ 03.02.2021 г. по
административно дело № 12189/ 2020 г. по описа на ВАС, както СЛЕДВА:
ОСЪЖДА Д. К. Х. от ***** да заплати на
Местна коалиция "БСП за България (Партия на зелените/ Движение за
радикална промяна, Българска пролет)" сумата от 1000 (хиляда) лева
разноски за касационното производство.
Определението не подлежи на обжалване и протест.