№ 146
гр. София, 10.01.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 100-ЕН СЪСТАВ, в публично
заседание на пети юли през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:ЯНД
при участието на секретаря ДВН
като разгледа докладваното от ЯНД Административно наказателно дело №
20221110205292 по описа за 2022 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по жалба, подадена от А. А. Б., чрез адв. Л. К. от САК
срещу предупреждение № 11-01-845//2021 от 23.03.2022г., издадено от
директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), въз
основа на АУАН № 11-01-845/14.10.2021г., с който е констатирано нарушение
на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). С обжалвания акт жалбоподателят е
предупреден, че при извършване на друго административно нарушение от
същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от
влизане в сила на предупреждението, за това друго нарушение, ще му бъде
наложено предвиденото в закона наказание.
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на обжалваното
наказателно постановление и се иска неговата отмяна. Твърди се, че
нарушение не е извършено. Излага се довод за допуснати съществени
процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на обжалваното
1
предупреждение без да се посочват конкретни такива.
В съдебно заседание жалбоподателят А. А. Б., не се явява, в края му се
представлява от адв. К., надлежно упълномощена. Същата представя писмено
становище. Иска от съда да отмени обжалваното наказателно постановление
по изложените в него съображения. Претендира разноски за адвокатско
възнаграждение.
Въззиваемата страна Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция – редовно призован не се явява, представлява се от юрк. Х, която
счита, че обжалваното наказателно постановление е правилно и
законосъобразно и иска от съда да го потвърди. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото
писмени и гласни доказателства, приема за установена следната
фактическа обстановка:
Със заповеди на директора на АДФИ № ФК-10-959/22.07.2021г., № ФК-
10-985/30.07.2021г. и № ФК-10-1055/19.08.2021г. било възложено, спряно и
възобновено извършването на финансова инспекция на Българското
национално радио (БНР).
При извършената финансова инспекция се установило следното:
На 05.03.2020 г. между БНР, представлявано от А. Б. – генерален
директор и АВ – икономически директор в качеството му на купувач и
„********“ АД, представлявано от ХЯ - изпълнителен директор в качеството
му на продавач е сключен договор № 80-13. Съгласно уговореното в него,
продавачът продава закупена от него активна нетна електрическа енергия на
купувача, съобразно изготвените от него графици за доставка за следните
обекти: БНР, ************ и БНР, ***************. Цената за един MWh
закупена електрическа енергия от купувача, е в размер на 127,00 лв./MWh, без
в нея да са включени ДДС, акциз, такси за достъп и пренос, такса
„задължение към обществото“, без мрежови такси и други плащания,
определени от ECO и/или от съответния Мрежови оператор и/или
регулаторните органи. Посочено е, че в случай, че настъпи промяна в
законодателството или съществено изменение във факторите на
ценообразуване на свободния пазар на електроенергия, цената за MWh
закупена електрическа енергия подлежи на актуализиране. Плащането на
2
дължимите суми се извършва по банков път в рамките на 10 календарни дни
след издаване на фактура.
При извършената проверка се св. М. П. (актосъставител) и колегите и
установили, че за удостоверяване на извършените доставки на електрическа
енергия, изпълнителят е представял фактури, в които са отразени стойностите
на акциза и задължения към обществото. При проверка на издадените за
периода 8 броя фактури се установило, че единичната цена на MWh без ДДС
не надвишава договорената. Дължимите по фактурите суми са преведени от
БНР на „********“ АД с 8 броя платежни нареждания.
Видно от предоставена справка с изх. № 2-725/23.09.2021 г., за периода
от 01.03.2020 г. до 30.06.2020 г. въз основа на сключения договор за доставка
на нетна електрическа енергия е извършен разход в размер на 72 576,45 лв.
без ДДС /87 091,76 лв. с ДДС/, който попада в стойностния праг на чл. 20, ал.
2, т. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат реда за възлагане чрез
публично състезание или пряко договаряне, когато обществените поръчки
имат прогнозна стойност: при доставки и услуги, включително и услугите по
приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от
вида на възложителя и предмета на поръчката – в конкретния случай, които
имат стойност от 70 000 лв. до 271 000 лв. без ДДС.
Сключването на посочения договор било наложено от обстоятелството,
че на 08.03.2020г. изтичал срокът на договор № ЗОП-12/ 08.03.2018 г. и
договор № ЗОП-13/ 08.03.2018 г. При извършена проверка на обявлението за
приключване на договор за обществена поръчка се установило, че по
сключените два договора (№ ЗОП-12/08.03.2018 г. и № ЗОП- 13/08.03.2018 г.)
са изплатени общо 569 048,47 лв. без ДДС, както следва: по договор ЗОП-
13/08.03.2018 г. – 132 628,74 лв. и по договор ЗОП-12/08.03.2018 г. - 436
419,73 лв.
Възлагането на нова поръчка със същия предмет фигурира в плана за
възлагане на обществени поръчки за 2019 г., приет с решение на УС на БНР
на 17.01.2019 г. Съгласно същия план, процедурата за възлагане на поръчката
е трябвало да бъде стартирана през месец ноември 2019 г. Въпреки това, към
09.03.2020 г. възлагането на такава поръчка не е започнало.
Жалбоподателят А. Б. встъпил в длъжност като Генерален директор на
Българското национално радио, след избор направен с Решение № РД-05-4 от
3
22.01.2020 г. на Съвета за електронни медии, считано от 27.01.2020г.
На 13.02. 2020г. е внесено предложение от икономическия директор на
БНР за провеждане на процедура по реда на ЗОП с предмет: „Доставка на
електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на
БНР и избор на координатор на балансираща група по две обособени
позиции“. Със заповед № 71-97/21.02.2020 г. на генералния директор на БНР е
назначена комисия, която да изготви техническа спецификация. Тъй като
обособена позиция № 2 „Доставка на електрическа енергия СрН и НН по
свободно договорени цени за нуждите на РРС Благоевград и РТВЦ
Благоевград и избор на координатор на балансираща група“ се отнася до
обект, стопанисван от два възложителя – БНР и Българска национална
телевизия /БНТ/ — и съответно се възлага съвместно, са предприети
действия, насочени към подписване на споразумение за съвместно възлагане
на поръчката. На 23.03.2020г. между БНР и БНТ е подписано споразумение
по чл. 8, ал. 1 от ЗОП, по силата на което БНР да възложи поръчката и от
името на БНТ.
В изпълнение на чл. 44, ал. 1 от ЗОП, на 27.03.2020 г. в профила на
купувача на БНР е публикувана Покана за пазарни консултации.
Документацията за възлагане на обществената поръчка е утвърдена от УС на
БНР. След изтичане на указания в поканата срок за представяне на
индикативни ценови предложения, на 02.04.2020 г. процедурата е
регистрирана в Системата за предварителен контрол чрез случаен избор на
АОП. По партидата на възложителя под идентификационен номер 00349-
2020-0004, на 30.04.2020 г. е изпратено за публикуване решение за откриване
на процедура и обявление за обществена поръчка с предмет: „Доставка на
електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на
Българското национално радио и избор на координатор на балансираща група
по две обособени позиции: 1. Доставка на електрическа енергия СрН и НН по
свободно договорени цени за нуждите на БНР - гр. София и избор на
координатор на балансираща група; 2. Доставка на електрическа енергия СрН
и НН по свободно договорени цени за нуждите на РРС Благоевград и РТВЦ
Благоевград и избор на координатор на балансираща група“. Видно от
обявление за възлагане на поръчката на 13.10.2020 г. са сключени договор №
9-110/13.10.2020 г. и договор № 9-109/13.10.2020 година.
4
От горепосоченото се установява, че към 05.03.2020 г. (датата на
сключване на договор № 80-13 с „******** “АД), на възложителя е било
известно, че сключените на 08.03.2018г. договори за доставка на
електроенергия, след проведената процедура по ЗОП изтичат на 08.03.2020г
както и тяхната стойност, въпреки което не е предприел действия за
своевременно провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка
за доставка на електроенергия.
Предвид гореизложеното, на 05.03.2020 г. (датата на сключване на
договор № 80-13 с „********“ АД), в гр. София, А. А. Б., в качеството си на
генерален директор на Българско национално радио /БНР/ и публичен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/, като е сключил договор № 80-13 с
„********“ АД, гр. София, е възложил обществена поръчка за доставка на
активна нетна електрическа енергия без да приложи процедура „публично
състезание“ или „пряко договаряне“, съобразно стойността на доставката по
договора в общ размер на 72 576,45 лв. без ДДС (87 091,76 лв. с ДДС), при
наличие на основания за това.
Предвид установеното за извършеното нарушение е съставен АУАН №
11-01-845/14.10.2021г.. Същото е квалифицирано по чл. 17, ал. 1 във вр. с чл.
20, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Същият е връчен на жалбоподателят чрез процесуалния му
представител адв. К. на 10.11.2021г. Въз основа на АУАН и позовавайии се
на чл. 28 от ЗАНН, адмистративнонаказващият орган е издал обжалваното
предупреждение № 11-01-845//2021 от 23.03.2022г., на директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което А. А. Б. в
качеството си на генерален директор на БНР и публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за
обществените поръчки, е предупреден, че при извършване на друго
административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен
случай, в едногодишен срок от влизане в сила на предупреждението, за това
друго нарушение, ще му бъде наложено предвиденото в закона наказание.
Предупреждението е връчено по пощата на 29.03.2022г.
Горната фактическа обстановка, съдът изведе въз основа на събраните
по делото гласни доказателствени средства – показанията на св. П. и
5
писмените такива, както следва - заповед № ФК-10-959/22.07.2021 г. на
директора на АДФИ; заповед № ФК-10-985/30.07.2021 г. на директора на
АДФИ; заповед № ФК-10-1055/19.08.2021 г. на директора на АДФИ; справка
за отговорните длъжностни лица при БНР № 2-667/24.08.2021 година;
справка за отчетените разходи за доставка на електроенергия за периода от
01.03.2020 г. до 30.06.2020 година; договор № 80-13/05.03.2020 година;
разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; писмо с вх. № 1-
665/29.09.2021 г. до генералния директор на БНР; писмо изх. № 2-
776/07.10.2021 г. от генералния директор на БНР; обявление за приключване
на договор ЗОП-13/08.03.2018 г. и договор ЗОП- 12/08.03.2018 г. - разпечатка
от Регистъра на обществените поръчки; решение за откриване на процедура -
разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; обявление за възложена
поръчка - разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; констативен
протокол от 14.10.2021 година.
При така установеното от фактическа страна, съдът достигна до
следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата, съдът намира, че същата е процесуално
допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, изхожда от
легитимирано лице и е насочена срещу подлежащ на обжалване акт.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, в това производство
районният съд следва да провери законността на обжалваното НП, т.е. дали
правилно е приложен както процесуалният, така и материалният закон,
независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал.1
от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие съдът
служебно констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни в
пределите на тяхната материална и териториална компетентност по смисъла
на чл. 261, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и приложената към материалите на
делото заповед № 3МФ-30/19.01.2022 г. на Министъра на финансите, в
предвидените в ЗАНН давностни срокове. Налице е и редовна процедура по
връчването на АУАН на жалбоподателя. Предупреждението също е връчено
надлежно на санкционираното лице, но и по правило това обстоятелство има
отношение единствено към началото на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от
ЗАНН, но не и към законосъобразността на неговото издаване, което
6
предхожда връчването му.
Съдът намира обаче, че при издаване на обжалвания акт –
предупреждение – са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила по смисъла на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, които представляват
самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт.
Констатираното административно нарушение е описано точно и ясно,
като от обективна страна са посочени всички елементи от състава на
нарушението, както и съответстващата му правна квалификация. Следва да се
посочи обаче, че административнонаказаващият орган е приел, мотивирайки
обжалвания акт, че „от субективна страна деянието не е извършено умишлено
и от анализа на изложените обстоятелства по преписката се налага извод, че
същото не се дължи на пренебрежително отношение на дееца към
установения в страната правов ред“. Посоченото само по себе си означава, че
деянието не е извършено виновно, т. е. че същото е несъставомерно от
субективна страна. Такъв извод би следвало да има за единствена последица
прекратяване на наказателното производство (по арг. от чл. 54, ал. 1, т. 1 от
ЗАНН). Вместо това, административнонаказващият орган се е позовал на чл.
28 от ЗАНН и е издал обжалваното предупреждение. В тази връзка следва да
се посочи, че място за обсъждане на приложението на чл. 28 от ЗАНН, има
единствено при извод за извършено административно нарушение, доколкото
установяването му предпоставя обсъждане степента на обществената му
опасност и колко значително същото засяга обществените отношения.
Посоченото противоречие в съдържанието на обжалвания акт е
достатъчно основание за отмяната му. За пълнота на изложението следва да
се посочи, че съдът се солидаризира с изводите на наказващият орган за това,
че нарушението не е извършено виновно като в допълнение на посочените
аргументи, следва да се вземе предвид и следното: Процедурата по възлагане
на обществена поръчка се характеризира със спазване на срокове с
определена продължителност. Това е и причината, възлагането на нова
поръчка със същия предмет да е планирано за м. ноември 2019г., когато
длъжността директор на БНР е изпълнявана от трето за делото лице. Предвид
факта, че жалбоподателят е встъпил в длъжност, считано от 27.01.2020г.,
обективно невъзможно е било възлагането и приключването на поръчката
преди изтичане на предходния договор и при спазване на предвидените в
7
закона срокове.
От друга стана, предвид обстоятелството, че БНР е национален
доставчик на радиоуслуги и стратегически обект съгласно Постановление №
181 от 20.07.2009 г. за определяне на стратегически обекти и дейности, които
са от значение за националната сигурност, доставката на електрическа
енергия за нуждите на БНР е било необходимо да бъде своевременно
осигурена.
По изложените съображения съдът приема, че обжалваният акт –
предупреждение е незаконосъобразен и следва да бъде отменен.
По разноските.
С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 63д от ЗАНН следва
в полза жалбоподателя да се присъди адвокатско възнаграждение в
минимален размер от 400,00 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 1 и ал. 4 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ предупреждение № 11-01-845//2021 от 23.03.2022г., издадено
от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), въз
основа на АУАН № 11-01-845/14.10.2021г., с който е констатирано нарушение
на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) и жалбоподателят подадена от А. А. Б., ЕГН:
**********, е предупреден, че при извършване на друго административно
нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен
срок от влизане в сила на предупреждението, за това друго нарушение, ще му
бъде наложено предвиденото в закона наказание.
ОСЪЖДА Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) да
заплати на А. А. Б., ЕГН: **********, сумата от 400,00 лева, представляваща
адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване по реда на глава XII от
АПК – пред Административен съд – София град в 14-дневен срок от
получаване на съобщение за изготвянето му и на основанията, предвидени в
8
НПК.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
9