№ 1475
гр. София , 30.11.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 12-ТИ ГРАЖДАНСКИ в публично
заседание на двадесет и шести ноември, през две хиляди и двадесета година в
следния състав:
Председател:Атанас Кеманов
Членове:Джулиана Петкова
Надежда Махмудиева
Секретар:Красимира Г. Георгиева
като разгледа докладваното от Джулиана Петкова Въззивно гражданско дело
№ 20201000502773 по описа за 2020 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 – 273 от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на В. С. С. срещу решението на СГС, ІІ бр.състав от
22.04.2020г. по гр. д. № 6665/2019г., с което на основание Хагската конвенция за
гражданските аспекти на международното отвличане на деца, е разпоредено връщането на
детето А. В. С. с ЕГН ********** в Република Австрия, където да бъде предадено на майка
си Д. Р. К. , ЕГН **********.
Жалбоподателят твърди, че атакуваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде
отменено, като вместо него бъде постановено друго за отхвърляне на молбата, подадена по
реда на чл. 8, във вр. с чл. 3 от Хагската конвенция. Възразява срещу изводите на съда
относно обичайното местопребиваване на детето в Република Австрия; за неправомерност
на отвеждането му в Р България и че ищцата е упражнявала ефективно родителските си
права към момента на отвеждане на детето в Р България. Твърди, че евентуалното
извеждане на детето от Р България би повлияло негативно на психиката му.
Въззиваемата Д. Р. К. оспорва жалбата.
Становището на Министерство на правосъдието, чрез което е подадена молбата за
връщане на детето от майката К., е, че жалбата е неоснователна и атакуваното решение
следва да бъде потвърдено.
Становището на представителя на САП е, че жалбата е неоснователна.
Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл. 269 ГПК и
1
ръководен от интереса на детето, въздигнат като основополагащ принцип на Конвенцията,
приема следното:
Обжалваното решение е валидно, допустимо и неправилно.
Установено е категорично от съвкупната преценка на събраните по делото доказателства,
че :
детето А. е родена на ***г. в Р България, по време на съвместното съжителство
на родителите си Д. К. и В. С., и двамата български граждани;
детето А. има и *** гражданство, както и майка й ;
през март 2015г., по общо съгласие между Д. и В. първата заминава за ***, Р
Австрия за специализация по медицина;
в средата на 2015г. за *** заминават ответника, заедно с тъща си и детето А.,
като последните остават да живеят при Д. К., а С. се връща в Р България;.
за периода от средата на 2015г. до ноември 2017г., детето живее с майка си и
баба си по майчина линия във *** и ***. За този период е записано и
посещава детска градина в Австрия;.
за периода 2015 -2017г. детето се връща често в Р България, придружено от баща
си, а той спорадично отсяда в жилището на майката в Р Австрия;
в края на 2017г. детето и бащата престояват при майката за около месец,
Ноември месец се връщат в България, а впоследствие идва и майката, като
изкарват заедно коледните и новогодишни празници на територията на Р
България;
в началото на месец януари 2018г. ищцата се прибира обратно в Австрия сама,
като оставя детето си в Р България. Ответникът отглежда детето в Р България
от началото на 2018г. до средата на февруари 2018; за периода февруари –
март 2018г. ищцата, ответникът и детето са заедно в ***, където А. посещава
детска градина; в средата на март 2018г. детето и баща му се връщат в Р
България и остават тук до октомври 2018г.
за периода март – октомври 2018г. детето А. е отглеждано от баща си и близките
му, посещавало е занимания в учебен център „Елис“ ЕООД, град ***, в
близост до работата на ответника. През лятото на 2018г. ищцата идва в Р
България, където отива на почивка на морето, заедно с дъщеря си, пътува
заедно с ответника и дъщеря си на почивка в Доминиканската република и
след изтичане на отпуската й се връща в Р Австрия сама. Детето и баща му
остават в Р България, имат ваканция в Р Гърция, а за рождения ден на детето
– на 23.09.2018г., ищцата идва в България за тържеството по случая. След
това тя отново се прибира сама в Залцбург, а в средата на месец октомври
2018г. бащата и детето отиват при нея.
за периода 17.10.1018г.-16.11.2018г. А. посещава детска градина в Залцбург.
на 16.11.2018г. ответникът и дъщеря му напускат апартамента на ищцата и Р
Австрия и се прибират в Р България.
2
На 17.11 2018г. ищцата подава молба до компетентните органи в Р Австрия, в която
твърди, че ответникът незаконно е отвел дъщеря й в Р България.
От 26.11.2018г. детето започва посещения в предучилищна група на ДГ № 195 “Братя
Мормареви“ ***.
Съдът не обсъжда личните взаимоотношения между родителите. От обясненията им и от
събраните по делото доказателства е явно, че те са далеч от нормалните; поведението на
ответника спрямо ищцата е най – малкото унизително, а нейното – непоследователно, но
изводите, които може да бъдат направени от тези характеристики, нямат връзка с предмета
на делото, който се изчерпва с това отделено ли е било на 16.11.2018г. неправомерно детето
от семейната и социалната среда, в която е живеело непосредствено преди това.
За разрешаване на този въпрос от значение са следните положителни материални
предпоставки, цитирани и от първата инстанция: 1) детето да е имало обичайно
местопребиваване в Р Австрия непосредствено ( около година) преди неговото прехвърляне
в Р България; 2) детето да е прехвърлено или задържано от неговия баща в Р България в
нарушение на установените в Р Австрия като държава по обичайното местопребиваване на
детето правила за упражняване на родителските права; 3) молбата за връщане да е подадена
преди изтичане на една година от прехвърляне на детето в Р България; 4) майката да е
упражнявала ефективно родителските права по време на прехвърлянето. Всички изброени са
в доказателствена тежест на ищцата.
Предпоставките по т. 1, 2 и 4 са спорни и пред настоящата инстанция. В отговор на
касаещите ги доводи на страните, въззивният съд приема следното:
Понятието „обичайно местопребиваване“ по чл.3 от Хагската конвенция от 1980г. е
тълкувано еднозначно в практиката на СЕС като съответстващо на мястото, което отразява
определена интеграция на детето в дадена социална и семейна среда. То е фактическо
понятие, различно от местоживеенето и за определянето му от значение е къде на практика
се намира центърът на живот на детето. За отговора на този въпрос следва да се имат
предвид множество обстоятелства, различни за всеки конкретен случай, сред които:
продължителността, редовността, условията и причините за престоя на
територията на държавата членка;
причините за преместване на семейството в тази държава;
гражданството на детето;
мястото и условията на обучение, лингвистичните познания, семейните и
социалните отношения, подържани от детето в посочената държава;
възрастта на детето;
фактът, че като правило средата на всяко малко дете е семейството, тоест лицето
или лицата, с които то живее и които фактически го отглеждат и се грижат за
него.
Следва да се държи сметка също, че, за да е „обичайно“, пребиваването трябва да се
характеризира с определена трайност и редовност.
При съобразяване с цитираните, съдът приема да е останало недоказано, при тежест на
ищцата, че непосредствено преди 17.11.2018г. детето А. е имало обичайно
местопребиваване в Р Австрия. За период година преди 17.11.2018г. детето е пребивавало
физически на територията на Р Австрия за не повече от 4 месеца ( месец ноември и част от
декември 2017г; от средата на февруари до средата на март 2018г. и от средата на октомври
3
до средата на ноември 2018г.). Социалната му интеграция за този кратък период се изчерпва
с характерните за възрастта му посещения на детска градина и други занимания, като
плуване и музикални уроци. Не се установи детето да е създало и подържало приятелски
отношения със свои връстници в или извън детското заведение. Възможно обяснение за
липсата на такива е обстоятелството, че за времето на физически престой в Р Австрия за
релевантния период детето е посещавало краткотрайно две различни детски градини, на
територията на различни населени места (месец ноември и част от декември 2017г. , и от
средата на февруари до средата на март 2018г. – сборна обществена детска градина ІІ,
община *** ( така лист 407 от делото) , а от 17.10.2017г. до 16.11.2018г.- градската детска
градина „Максглан“ , град Залцбург ( лист 405 от делото)). Не се установи наличието на
конкретна социална среда на майката, в която детето да е приобщено. Вероятно такава не
съществува предвид професията на ищцата (коремен хирург) и следващата от нея сериозна
професионална заетост, както и предвид факта, че за тригодишния си престой в Р Австрия (
от 2015г. до 2018г.) ищцата е променила на три пъти населеното място, където живее.
За всеки от престоите в Р Австрия в релевантния период, детето е живеело с майка си и
баща си в жилището на първата ( като и двете пътуванията до там през 2018г. са
осъществявани от бащата ) и за А. са се грижили и двамата й родители. Или в семейната
среда на детето година преди 17.11.2018г. непрестанно присъства бащата, който е отглеждал
дъщеря си както на територията на неговото обичайно местопребиваване - Р България (
самостоятелно и с помощта на майка си), така и в това на ищцата – Р Австрия.
Същевременно от октомври 2017г. от семейната среда на детето на територията на Р
Австрия отсъства неговата баба по майчина линия, която дотогава е помагала в грижите за
детето, защото тя се е върнала да живее в Р България. Няма данни по делото другите
роднини на ищцата, които живеят в Р Австрия – сестра й и племенниците й, да са били част
от семейната и социалната среда на детето А. нито за релевантния период ( ноември 2017 г. -
ноември 2018г), нито преди това.
Изложеното, пречупено през критерия за близост, позволява заключение, че детето няма
семейна и социална среда на територията на Р Австрия в периода ноември 2017- ноември
2018г. В подкрепа на този извод може да се тълкува и факта, че ищцата е пътувала за Р
България, за да прекара новогодишните празници ( 2017-2018г.) и лятната си почивка с
дъщеря си и ответника.
Извън горното, следва да се държи сметка на обстоятелството, че причината за
първоначалното преместването на детето в Р Австрия е временна – това е специализацията
на майката. Страните не се взели съвместно решение като родители да променят
местоживеенето на детето им нито през 2015г., нито впоследствие. Всеки от родителите е
полагал самостоятелни грижи за отглеждането на детето, когато то е било на територията на
обичайното местопребиваване на съответния родител, като и двамата са били солидарни
относно необходимостта детето да посещава детска градина в Р Австрия, за да научи немски
език и съответно да има възможност да се интегрира. Между тях обаче не е имало
споразумение детето да учи в Р Австрия или поне наличието на такова не се установява по
делото. Налице е единствено непоколебимото желание на ищцата за това и вероятно
неразбирателството между родителите по този повод е провокирало настоящото
производство. В неговите рамки обаче не може, както се изтъкна по – горе, да се разреши
подобен въпрос.
Изводът на съда по отношение на обичайното местопребиваване на А. непосредствено
преди 17.11.2018г. обезсмисля обсъждането на въпроса дали детето е прехвърлено или
задържано от неговия баща в Р България в нарушение на установените в Р Австрия правила
за упражняване на родителските права, доколкото последната не се явява обичайно
местопребиваване на детето. Въпреки това, в отговор на оплакванията и възраженията на
страните по повод решението на австрийски съд от 2016г., с което упражняването на
родителските права за детето А. е отнето от ответника и следва да се осъществява
4
самостоятелно от ищцата, настоящата инстанция излага следното:
Съгласно представеното от ищцата и оспорено от ответника решение на ОС Херналс, Р
Австрия от 23.09.2016г., упражняването на родителските права за детето А. е отнето от
ответника и се осъществява самостоятелно от ищцата ( първоначално временно, а
впоследствие за постоянно). Решението, съгласно посоченото в самото него, е постановено
от съд в Р Австрия, който към 2016г. е такъв по обичайното местопребиваване на детето, а
взетата мярка е на основание Хагската конвенция от 19.10.1996г. за компетентността,
приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството в областта на
родителската отговорност и на мерките за закрила на детето ( Конвенция за закрила на
детето).
Решението не е било връчено на ответника, но съгласно отбелязването върху него е
влязло в сила на 21.09.2017г.
Видно от писмото на лист 202 от делото, коментиращо преписката по делото пред ОС
Херналс, решението е счетено връчено на бащата чрез „депозиране“.
От значение дали процесното решение следва да бъде признато от настоящия съд,
съгласно чл.14 от Хагската конвенция, е не дали то е било връчено на ответника и признато
по специален ред от български съд, а дали са налице основанията за непризнаване по чл. 23
от Регламент (ЕО) № 2201/2003. Последният е приложим за процесното решение, съгласно
§5 от Преамбюла му, който гласи, че регламентът обхваща всички решения относно
родителската отговорност, включително мерките за защита на детето, независимо от каквато
и да било връзка с брачното производство.
Съгласно б.“в“ на чл. 23 от Регламент (ЕО) 2201/2003г., решение, отнасящо се до
родителската отговорност, не се признава, ако е постановено при неявяване на ответник, ако
на лицето, което не се е явило не е връчен препис от исковата молба или равностоен
документ своевременно и по такъв начин, че да му даде възможност да организира защитата
си, освен ако се установи, че това лице е приело решението без възражения. В случая
цитираните предпоставки са налице.
Ответникът не се е явил при разглеждане на делото в с.з.на 14.09.2016г.( така мотивите на
решението), не е получил поканата за лично явяване в съдебното заседание ( лист 199 от
делото), тъй като в самата нея е записано, че адресът му е неизвестен, а изпратените по
реда на Регламент (ЕО) № 1393/2007г. протокол от заседанието от 14.09.2016г. и решение
от 23.09.2016г.( приложението на лист 192-195 от делото) не са му връчени – така изрично
писмо на РС Залцбург № 41Рs 23/19f-41 ( лист 202 от делото), преписките по съдебни
поръчки пред СРС, представени пред въззивния съд и липсата на удостоверение за връчване
на документите по чл.10 от Регламент (ЕО) 1393/2007г.
По делото не са представени каквито и да било доказателства, свидетелстващи за опит на
ответника да бъде връчен препис от сезиращото съда в Херналс искане на ищцата.
От доказателствата по делото не се установява, че до настоящото производство на
ответника е станало известно по някакъв начин цитираното решение. Налице са единствено
твърдения на ищцата в тази връзка ( вж. обясненията й в с.з. на 28.01.2020г.), оспорени от
ответника, неподкрепени с доказателства и оборени от събраните по делото такива, които
установяват, че след решението от 2017г. бащата е продължил ефективно да упражнява
родителските си права. Самата ищца заявява, че не се е позовала на правата, които това
решение й е дало ( така отново обясненията й в с.з. на 28.01.2020г.)
В обобщение, в случая правото на упражняване на родителските права се подчинява на
българския закон, като такъв по обичайното местопребиваване на детето непосредствено
5
преди твърдяното незаконно отвличане, а обсъденото решение на австрийския съд не следва
да бъде признато от настоящия съд или правото да се определи местопребиваването на
детето като част от правото на упражняване на родителските права ( вж. чл.5а от Хагската
конвенция) принадлежи на двамата родители заедно и поотделно, което означава, че
извеждането на детето от Р Австрия на 16-17.11.2018г. от баща му е правомерно. Още
повече, че към този момент е валидно съгласието на ищцата в нотариално заверена
декларация от 10.01.2018г. ( лист 304 от делото) детето й да пътува на територията на ЕС
без нея, придружено от баща си.
Воден от гореизложеното, въззивният съд намира молбата по чл.8 от Хагската конвенция
за неоснователна. Съдът държи да отбележи, че за формиране на този извод не обсъжда,
като неотносими, причините, изтъкнати от ищцата, като мотивирали я вътрешно да
предприеме едно или друго конкретно решение относно престоя на детето й в Р България.
Факт е, че бащата не е и не е бил възприеман от ищцата като заплаха за детето.
Психологическият натиск, на който то е подложено, е резултат от ситуацията и плод на
невъзможността на родителите му да вземат зрели и отговорни към нуждите на детето
решения в контекста на междуличностно си неразбирателство. Намесата на съда за
преодоляването му не е допустима по реда на Хагската конвенция.
Крайните изводи на двете инстанции не съвпадат и обжалваното решение следва да бъде
отменено и постановено ново, с което молбата бъде отхвърлена.
При този изход на спора на ответника се следват сторените пред двете инстанции
разноски, които са в общ размер на 4712, 50 лева, съгласно представените списъци.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решението на СГС, ІІ бр.състав от 22.04.2020г. по гр. д. № 6665/2019г. и
ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ молбата на Д. Р. К. , ЕГН **********, постъпила чрез Министерството на
правосъдието на Република България, като Централен орган по смисъла на чл. 6 от Хагската
конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца за връщането на
детето А. В. С. с ЕГН ********** в Република Австрия.
ОСЪЖДА Д. Р. К. , ЕГН **********, съдебен адрес адв. М. Р. , гр.***, ул.*** № 9, ет.2
да плати на В. С. С. ЕГН **********, съдебен адрес адв. Й. Б. , гр.***, ул. *** № 2, ет.5, ап.3
, на основание чл. 78, ал.3 ГПК, сумата 4712, 50 лева – разноски по делото пред двете
инстанции.
Решение е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6