Р Е Ш
Е Н И Е № 260062
гр.Бургас, 26.01.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
БУРГАСКИ РАЙОНЕН СЪД, V–ти наказателен състав, в публично заседание на деветнадесети януари през две хиляди двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ: МАЯ СТЕФАНОВА
при участието на секретаря Райна Жекова като разгледа НАХД № 4977 по описа на БРС за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН и е образувано по повод жалбата на „М.“ ЕООД с ЕИК ... с управител Б. Ш.
със седалище в гр.Б. и адрес на управление ж.к.“И.“ бл. … и съдебен адрес ***
чрез адв.М. Г. АК-Бургас против наказателно постановление №353240-F392633 от 15.08.2018 г., издадено от началник
отдел „Оперативни дейности“–Бургас в ЦУ на НАП, с което за нарушение на чл.33
ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби
в търговските обекти чрез фискални устройства, вр.чл.118, ал.4 ЗДДС, на
основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, на търговеца е наложена „Имуществена санкция” в
размер на 3000 (три хиляди) лева.
С жалбата се моли за отмяна на
атакуваното наказателно постановление. Не се оспорват фактическите констатации
на АНО, но се посочва, че в случая неправилно не е приложена разпоредбата на
чл. 185, ал.2, изр. второ вр. с чл. 185, ал.1 ЗДДС, доколкото не е установено разликата
да е формирана в резултат на извършени, но неотчетени продажби. Посочва се, че наказателнот
постановлание е било антидатирано , тъ катпо и здадено на 15.08.2018 г , а е
било врачена едва на 09.10.2020 година, с оглед спазване на сроко по чл.344
ал.2 ЗАНН.
В открито съдебно заседание
дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който поддържа
и доразвива изложеното в жалбата. Акцентира, че нито се твърди, нито има данни
за укриване на приходи от страна на жалбоподателя, което прави
незаконосъобразно приложението на посочения в наказателното постановление
завишен размер на санкцията. Алтернативно се мили за приложението на чл.28 от ЗАНН. Претендират се разноски.
Административнонаказващият орган – ТД на
НАП-Бургас, редовно призован, се представлява от юрисконсулт, която оспорва
жалбата. Посочва, че и АУАН и НП са издадени при стриктно спазване на
материалните предпоставки и процесуалните правила. Пледира за потвърждаване на
НП, като в условията на евентуалност прави искане за преквалифициране на
извършеното нарушение и налагане на по-ниска санкция, при отчитане на размера
на установената разлика. Претендират се разноски.
Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на седемдневния срок за
обжалване по чл.59, ал.2 ЗАНН (видно от отразеното на гърба на лист 5) - НП е
връчено на представител на жалбоподателя на 09.10.2020г., а жалбата е депозирана
на 15.10.2020г. Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице срещу
подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че същата се явява
процесуално допустима. Разгледана по
същество жалбата е частично основателна, като съдът, след като
прецени доказателствата по делото и съобрази закона в контекста на правомощията
си по съдебния контрол намира за установено следното:
Не се спори, че към 01.07.2018 г. жалбоподателят
е бил регистриран като данъчно задължено лице.
На 01.07.2018г., в 13,55 часа свидетелката
Н.И. в присъствието на колегата си П.Ж. и двете в качеството на инспектори по приходите
в НАП-Бургас извършили покупка на един брой мъжка тениска в търговски обект без
стационар –павилион за мъжки тениски, находящ се в гр.Б., площад „Т.“,
стопанисван от „М.“ ЕООД с ЕИК ... След като заплатили стоката в брой -16 лева не
е бил издаден фискален бон. Двете свидетелки се легитимирали на продавача П. И.
И. с ЕГН ********** и започнали проверката със засичане на касовата наличност в
поставеното в обекта и работещо фискално устройство ЕИКАПФ модел „DATECS DP 150T KL“ с ИН на ФУ №DT673886 и ИН на ФП №02673886. От него били
изваден дневен финансов отчет на стойност 0,00 лева (лист 15 от делото). Продавачът
П. И. извадил от джоба си пари на стойност 25 лева, които изброил и казал, че
това е оборота (лист 14 от делото). Въведени и изведени пари в касата нямало.
Разликата между фактическата и разчетената касова наличност от ФУ и сбора на
сумата от парични средства в началото на деня, въведени и извадените пари в
касата били 25,00 лева в повече, което не било отчетено в монтираното в обекта
фискално устройство. От отпечатания дневен финансов отчет било видно, че
монтираното и работещото в обекта фискално устройство притежавало функциите
„служебно въведени„ и „служебно изведени“ пари в касата. За извършената
проверка бил изготвен (лист 11-13 от делото) протокол за извършена проверка с бланков
№ 0265949 от 01.07.2018г, копие от който бил връчен на Бонка Шаламанова управител на дружеството, като й било указано
да се яви допълнително в ТД на НАП-Бургас на 02.07.2018г за съставяне и връчване
на акт за установяване на административно нарушение. На 02.07.2018г. управителят
на дружеството се явил в ТД на НАП-Бургас, като в негово присъствие бил
съставен АУАН с № F392633.
Актосъставителят описал в акта констатираното при проверката на 01.07.2018г.
нарушение, в това число, че фискалното устройство притежава функциите „служебно
въведени” и „служебно изведени” суми. Така описаното деяние свидетелката И. квалифицирала като нарушение на чл. 33 ал.1 от
Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, вр.чл.118, ал.4 ЗДДС, като предявила и връчила
екземпляр от акта на управителя на дружеството при съставянето му, срещу
подпис. В акта управителят вписал като възражения, че тъй като обекта бил на
открито не е имало възможност за
съхраняване на оборота от дневните продажби да бъдат във физическа близост до
касовия апарат. Писмени възражение по чл.44 ал.1 ЗАНН не постъпили.
Впоследствие на 15.08.2018г., въз основа
на акта за установяване на нарушението, било издадено атакуваното наказателно
постановление, в което АНО възприел фактическата обстановка, описана в акта,
както и правната квалификация на нарушението. На основание чл. 185, ал.2 ЗДДС търговецът
бил санкциониран с имуществена санкция в размер на 3000 (три хиляди) лева.
Горната фактическа
обстановка се установява по безспорен начин от събраните по делото материали по
АНП, както и гласните и писмени доказателства събрани в хода на съдебното
производство, които са безпротиворечиви и кредитирани от съда изцяло. Като цяло
жалбоподателят не оспорва така възприетата фактическа обстановка, като
признава, че действително в касата е имало повече пари от колкото разчетената касова наличност, като
обяснява това с пропуск за въвеждане на началното салдо, посредством функцията
„служебно въведени”.
Съдът въз основа
на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото
наказателно постановление относно законосъобразност и обоснованост, както и
относно справедливостта на наложеното административно наказание/санкция и
предвид така установената фактическа обстановка, направи следните правни
изводи:
Наказателно
постановление е издадено от компетентен орган (видно от приложената по делото
на л. 16-18 Заповед №
ЗЦУ–1582/23.12/2015г.) в срока по чл. 34 от ЗАНН, като същото е съобразено с
нормата на чл. 57 от ЗАНН (освен по отношение на приложимата санкционна норма),
а при издаването на административния акт е спазена разпоредбата на чл. 42 от ЗАНН. Вмененото на жалбоподателя нарушение е индивидуализирано в степен,
позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава. По
делото не се представиха доказателства, от които да явства антидатиране на
наказателното постановление. Същото е издадено в срока по чл.34 ал.2 ЗАНН, като
от издавеното до неговото връчване макар и да са минали повече от две години, не е изтекла
изпълнителската давност, тъй като тя започва да тече от датата на влизане на
акта в сила, което към момента не е налице.
Административнонаказателната отговорност
на търговеца е ангажирана за нарушение на
чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане
на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, която норма въвежда
задължение за лицата, извън случаите на продажби, да регистрират всяка промяна
на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън
касата) на ФУ във фискалното устройство чрез операциите "служебно
въведени" или "служебно изведени" суми. Описаните в АУАН и в
наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената
нарушена норма. От събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно
се установява наличието на разлика между фактическата касова наличност и
разчетната такава на фискалното устройство, като търговецът не е изпълнил задължението
си да регистрира тази промяна на касовата наличност на ФУ чрез операцията
"служебно въведени" суми във ФУ, притежаващо такава функция. В случая
е без значение дали допуснатото нарушение е по вина на някой от служителите или
не, доколкото горепосочената разпоредба не прави разлика в тази насока. Следователно
е налице нарушение, което безспорно е установено в хода на проверката.
Съдът счита, обаче, че анализът на така
цитираната правна норма обосновава извод, че нарушението, осъществяващо състава
на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 по същество не води до неотразяване на
приходи, тъй като приходи се формират именно от продажбата на стоки или услуги.
За така констатираното административно
нарушение, административнонаказващия орган е определил имуществена санкция по
реда на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС в размер на 3000 лева. Съгласно посочената
норма, извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването
на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага
глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лв.,
или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер
от 3000 до 10 000 лв. В изречение 2 на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е указано, че
когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по
ал. 1, а именно глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от
100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните
търговци, в размер от 500 до 2000 лв. От анализа на цитираните разпоредби се налага извода, че, за да се
наложи на едно лице имуществена санкция в размерите по чл.185, ал.2 ЗДДС,
следва нарушението по ал.2 да е довело до неотразяване на приходи - факт, който
е елемент от състава на административното нарушение и който подлежи на
установяване и доказване от наказващия орган. Констатации в този смисъл, обаче,
не се съдържат нито в АУАН, нито в НП, нито в показанията на разпитаните
свидетели.
Предвид така цитираните правни норми,
настоящия състав приема, че след като констатираното нарушение не води до
неотразяване на приходи, то санкцията следва да се определи по реда на чл. 185,
ал. 2, изр. последно, във вр. с ал. 1 от ЗДДС. След като самият наказващ орган
не е констатирал, че в следствие на установеното нарушение е настъпило
неотразяване на приходи, то правилната санкционна норма, която е следвало да
бъде приложена в случая е чл. 185, ал.2, изр.последно, във вр. с чл. 185, ал.1
от ЗДДС, съгласно която имуществената санкция за юридически лица и еднолични
търговци е в размер от 500 лв. до 2 000 лв. Наказващият орган неправилно е
санкционирал търговеца на основание чл. 185, ал.2 от ЗДДС с имуществена санкция
в размер на 3 000 лв., независимо че не е установил нарушението да води до
неотразяване на приходи, поради което е приложил неправилно закона, следователно
процесното наказателно постановление в тази му част е неправилно и
незаконосъобразно. Доколкото производството по оспорване на наказателно
постановление пред районен съд протича по реда на Наказателно-процесуалния
кодекс (чл. 84 от ЗАНН), то за районните съдилища е допустимо приложението на
чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК - за прилагане на закон за същото, еднакво или
по-леко наказуемо престъпление, поради което и няма пречка съдът да измени
наказателното постановление в тази му част и да приложи закон за по-леко
наказуемо нарушение при същите фактически положения. В този смисъл е и
практиката на Административен съд Бургас - Решение
№ 1256 от 7.07.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 943/2017г.; Решение № 1251 от 6.07.2017 г. на АдмС -
Бургас по к. а. н. д. № 1235/2017 г.; Решение
№ 1116 от 20.06.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 897/2017 г. и др.
Съдът намира , че санкцията следва да
бъде изменена и определена в минималния предвиден в закон размер, а именно 500
(петстотин) лева, с която в пълна степен могат да постигнат целите посочени в
чл.12 ЗАНН.
Съдът намира, че в случая е неприложим
институтът на "маловажен случай" по смисъла на чл. 28, ал.1,
б."а" от ЗАНН. Съгласно ТР №1/2007г. на ВКС преценката на административно-наказващия
орган за маловажност на случая по чл.28 ЗАНН се прави за законосъобразност и
подлежи на съдебен контрол. От установените по делото обстоятелства не може да
се направи извода, че нарушението попада в категорията на маловажните
нарушения. Съгласно чл.28 от ЗАНН за маловажни случаи на административни
нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди
нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му
бъде наложено административно наказание. Относно понятието маловажен случай,
приложима е легалната дефиниция съгласно чл.93, т.9 от Наказателния кодекс
– "маловажен случай" е този,
при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на
вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява
по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на
престъпление от съответния вид. От данните по делото не може да се направи
извода, че деянието е с по-ниска степен на обществена опасност от другите
нарушения от съответния вид. Установеният
по делото размер на разликата между разчетената и фактическата касова наличност е малък, което мотивира извода, че деянието
не бележи значително по-ниска степен на обществена опасност в сравнение на
обичайните нарушения от същия вид.
Така мотивиран, на основание чл.63,
ал.1, предложение второ ЗАНН, Бургаският районен съд, V-ти наказателен състав
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯ наказателно постановление №353240-F392633 от 15.08.2018г, издадено от началник отдел „Оперативни дейности“–Бургас в ЦУ на НАП, с което за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, вр.чл.118, ал.4 ЗДДС, на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, на търговеца е наложена „Имуществена санкция” в размер на 3000 (три хиляди) лева, като на основание чл. 185, ал.2, изр. посл., във връзка с ал.1 от ЗДДС, НАМАЛЯВА като ОПРЕДЕЛЯ размер на имуществената санкция – 500,00 (петстотин) лева.
ПОТВЪРЖДАВА наказателното постановление №353240-F392633 от 15.08.2018г, издадено от началник
отдел „Оперативни дейности“–Бургас в ЦУ на НАП в останалата му част.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд – гр.Бургас в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /п/
Вярно с оригинала:
Р. Ж.