Р Е Ш
Е Н И Е
№130 16.05.2018г. гр. Стара Загора
Старозагорският
административен съд, в открито съдебно заседание на седемнадесети април през
две хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: СТИЛИЯН МАНОЛОВ
при секретар Стефка Христова
и с участието на прокурора ……
като разгледа докладваното от съдия Манолов административно дело №69 по
описа за 2018г, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл.73 ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община Ямбол, представлявана от
адв.Т.Б. и адв.А.И., упълномощени от Кмета на община Ямбол против Решение от
17.01.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в
МОСВ, с което на основание на основание
чл.73, ал.1, вр. чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ и т.3 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
е определена на бенефициента на помощта - Община Ямбол, финансова корекция в
размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 по Договор №13/18.02.2014г,
сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол -2013-ПСОВ.
В жалбата се твърди, че решението
е незаконосъобразно поради противоречието му с материалния закон и издаването
му при допуснати нарушения на административно -производствените правила. Отрича
да е налице визираното в акта нарушение при провеждане на обществена поръчка приключила с Договор №
13/18.02.2014г. с предмет „Работно
проектиране и изграждане на ПСОВ с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол“, а
именно нарушение на чл.27а ал.1 от ЗОП/отм/. Твърди че с добавяне на нов ред в
приложение №7.1 –„вторични радиални утаители“ не се прави съществена промяна в
първоначалните изисквания, касае се и за отстраняване на техническа грешка.
Отделно твърди, че ако и да е налице нарушение, то не следва да се санкционира
с този размер на ФК /5 %/, както и изтъква, че не е налице вреда за бюджета.
Отделно твърди, че нарушения на процедурата не са били установени в хода на
производство по предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП /отм/, както
и в резултат на контрол осъществен от УО на ОПОС – писмо изх.№ 08-00-3713/
31.10.2014г. Позовава се на писмо изх.№ 08-00-1529/26.09.2016г на УО на ОПОС, с
което е бил информиран за извършен допълнителен анализ и осъществена повторна
проверка на обществената поръчка съгласно одобрените процедури на ОПОС
-2014-2020, като заключението било, че не са идентифицирани нарушения на
приложимата нормативна уредба по възлагането на обществени поръчки. Твърди, че тези обстоятелства са създали
увереност, че всичко зависимо от възложителя е изпълнено, а сега се стига до
последващо изменение на констатацията, като сочи и липса на ред и предвидимост.
Моли се съда да отмени оспореното решение. В случай, че съдът не приеме
доводите за цялостна липса на нарушение се моли да се приеме, че са налице
основания за намаляване на финансовата корекция на 2%. Претендират
се направените по делото разноски.
Ответникът
– Ръководител на Управляващия орган Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда”, Главен директор на
Главна дирекция „ОПОС” в Министерството на околната среда и водите /ГД на ГД
„ОПОС” в МОСВ/ чрез процесуалния си представител по делото гл.експерт Т. оспорва жалбата като
неоснователна.
Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски. Прави
възражение за прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение, прeтендирани
от името на Община Ямбол.
Съдът, като
обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено следното от фактическа страна:
На 05.08.2016г. е сключен Договор
№Д-34-31/05.08.2016г. за безвъзмедна финансова помощ по оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, съ-финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и кохезионния фонд на Европейския съюз /ЕФРР и КФ на ЕС/, за проект Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол – втора фаза, между МОСВ,
от една страна и от друга –Община Ямбол като бенефициент. Предмет на договора е
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на Бенефициента за изпълнението на
проекта, посочен по-горе в посочен размер и при посочени условия. Проектното предложение е приложение № 6 към
договора, решението за одобряването му – Решение №129/28.06.2016г на Министъра на
околната среда и водите е приложение №7 към същия договор.
Община Ямбол е провела процедури
по възлагане на обществени поръчки за изпълнение на дейностите, предвидени в
проекта, сред които и обществена поръчка
с предмет: „Работно проектиране и
изграждане на ПСОВ с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол“.
На 21.06.2013г с Решение за откриване
на процедура по възлагане на обществена поръчка
№РД/02-00390 от 21.06.2013г са одобрени и обявление – 00339-2013-0017 и
документацията за участие (л.40 и сл.по делото).
На 04.07.2013г. е изготвено Решение за промяна №РД/02-00415 от
04.07.2013г. (л.57), с което на основание чл.27а, ал.3 от ЗОП /сега отм./,
Възложителят е променил: раздел ІІІ, 1.2. Основни
финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които
ги уреждат от обявлението. Изписан е изцяло предишния текст и след „да се
чете:“ – е изписан новия текст. Разликата е само в предвиждането, че междинните
плащания ще се извършват до 30 дни /а не до 56дни/ след издаване от инженера на
Сертификат за Междинно плащане. След това се сочат промени и в документацията: в
приложение №4 „Договорно споразумение“ – смислово възпроизвеждащи срокът от 30
дни за извършване на междинните плащания, наред с това в Приложение № 4 е
променена подклауза 18.2 последен параграф, като думите „Под-клауза 17.3 „рискове за възложителя“ се заличават. Сочи се добавен нов ред в Приложение
№7.1. „ценови таблици“, а именно нов ред
„Вторични радиални утаители“. Приложения №4 „Договорно споразумение“ и №7.1.
„Ценови таблици“, като неразделна част от документацията за участие са били публикувани
на интернет адрес, посочен от възложителя (л.61).
Сключено е Договорно споразумение
между Община Ямбол като възложител и ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“
гр.София, като изпълнител, въз основа на проведената процедура и Решение №
РД/02-00744 от 26.11.2013г на Кмета на общината за избор на изпълнител (л.93).
Осъществен е през 2017г. от ИА
„Одит на средствата от ЕС“ одит на операциите на ОП „Околна среда 2014-2020“,
за резултатите от който УО на ОПОС е уведомен с писмо вх.№ 28.11.2017г. (л.26). Съгласно констатация №2, (л.31-32), при
проверката на открита процедура с предмет, е установено следното отклонение:
съгласно чл.27а от ЗОП /отм./ възложителят може еднократно да направи промени в
обявлението и/или документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряване
на законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна
фактическа грешка. В решението за промяната възложителят определя и нов срок за
получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално
определения, когато промените засягат критериите за подбор, изискванията към
офертата или изпълнението на поръчката. Констатирано е, че с Решение за промяна
№РД/02-00415 от 04.07.2013г. възложителят е изменил срока за извършване на
междинните плащания по договора. В обявлението било посочено, че междинните
плащания се извършват до 56 дни след издаване от инженера на Сертификат за
Междинно плащане, а съгласно решение за промяна междинните плащания се
извършват до 30 дни след издаване от инженера на Сертификат за Междинно
плащане. В приложение №7.1. “Ценови таблици“ от документацията за участие се
добавя нов ред „Вторични радиални утаители“. Тъй като посочените промени
засягали изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл.27а,
ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./ възложителят бил длъжен да определи нов срок за получаване
на офертите, не по-кратък от първоначално определения. Направените с цитираното
решение промени засягали съществени елементи от изпълнението на договора
–срокът за извършване на междинни плащания, следователно с тези промени се
променял и кръгът на заинтересуваните лица. Промените засягали и едно от
приложенията в офертата, т.е. изискванията към офертата са изменени.
Становището в одитния доклад е, че решението за промяна е незаконосъобразно,
тъй като в него възложителят не е определил нов срок за получаване на оферти.
По този начин било извършено нарушение на чл.27а, ал.3, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./.
Нарушението съставлявало нередност по т.3 от Насоките за определяне на
финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г.,
съответно т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5
на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
За да се определи подходящия
размер на ФК за нередността, одиторския екип сочи, че е взел предвид че срокът
за получаване на оферти съгласно обявлението е 40 дни, промяната в обявлението
е извършена на 04.07.2013г., на 13-ия ден от изпращане обявлението,
законосъобразния срок би следвало да е 53 дни (13+40), а в случая срокът за
оферти се явява незаконосъборазно намален с 13 дни или 24.5% от
законосъобразния срок от 53 дни. Тъй
като съотношението е до 30%, относимия процентен показател сочи, че е 5% и
предлага размер на ФК 5% върху поисканите за възстановяване разходи.
В одитираното искане за плащане
№BG16M1ОP002-1-1.005-0001-С01-02 били включени разходи в размер на 4 894 355.64лв
по засегнатия договор № 13/18.02.2014г., от които 4 747 524.98 разходи за
сметка на БФП или размерът на грешката се определя на 23 7376.25лв (5% от 4 474 524.98лв).
На основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, с писмо изх.№ 12-00-1196/04.12.2017г. Ръководителят на УО на ОПОС,
Ц.Д. уведомява Община Ямбол, като бенефициент, че възприема направената в окончателния одитен доклад на
ИА ОСЕС констатация №2 за процесната обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на
ПСОВ с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол“, сключен Договор №
13/18.02.2014г. с ДЗЗД Консорциум –Ямбол-2013-ПСОВ (л.25). Посочено, че се
възприемат от Ръководителя на УО правната и фактическа обстановка и квалификацията
на описаното в доклада нарушение като нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.10
от ЗУСЕСИФ.
С писмо вх.№12-00-1196/21.12.2017г.
Община Ямбол поддържа становище, че не е допуснато нарушение на чл.27а ал.1
ЗОП/отм./. Направена била промяна досежно срока на междинни плащания, която не
касае критерии за подбор и изисквания към офертата, а относно приложение №7.1
„ценови таблици“ в което се добавя нов ред „вторични радиални утаители“ заема
становище, че промяната е несъществена. Счита, че не е налице нередност по
смисъла на чл.2, ал.7 от Регламент №1083/2006г. Изтъква, че с предходни актове,
вкл. на Ръководителя на УО на ОПОС не са констатирани нарушения (л.20).
С
Решение от 17.01.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда
2014-2020” /ОПОС/ и Главен директор на
Главна дирекция „ОПОС” в МОСВ (л.13 и сл.), на основание на основание чл.73,
ал.1, вр. чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, на
Община Ямбол, като бенефициент на основание чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ и т.3
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017г, е определена финансова корекция в
размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 по Договор №13/18.02.2014г.,
сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол-2013-ПСОВ, при
посочени мотиви. Видно от мотивите, след разглеждане на възражението вх.№
12-00-1196/21.12.2017г., УО на ОПОС споделя, че скъсяването в срока за
извършване на т.нар. междинни плащания не представлява промяна, която да засяга
критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката,
поради което за нея не важи изискването възложителят да определя нов срок за
получаване на оферти за участие, който да е не по-кратък от първоначално
определения, т.е. нови 40 дни.
Ръководителят на УО на ОПОС
възприема частта от мотивите в Окончателния доклад №2 констатация №2, според
което в раздел V.9 “Друга допълнителна информация“ на решение за промяна № РД/02-00415
от 04.07.2013г. представителят на възложителя е посочил, че в „Приложение №7.1.
„Ценови таблици“ добавя нов ред „Вторични радиални утаители“. Непопълването му
би представлявало нарушение на чл.54 ЗОП/отм./ . Извършена е с решението
промяна на ценовата оферта (Приложение № 7.1. е нейно приложение), което се
попълва от участниците. Съгласно договора за обществена поръчка ценовата оферта
и „ценовите таблици“ са неразделна част от него. Изводът, който е направен е,
че извършената промяна има характер на промяна по смисъл на чл.27а, ал.6 от ЗОП
/отм./, както правилно е отбелязал одитния орган, поради което съгласно чл.27,
ал.5 вр. ал.3 ЗОП /отм./ било нужно да се удължи първоначалния срок за
получаване оферти с толкова дни от момента на обявяване решението за промяна,
т.е. нови 40 дни. Коментира доводът във възражението за несъщественост на
промяната, като сочи, че законът не третира съществени или не са промените,
като всяка промяна по чл.27а, ал.5 ЗОП /отм./ императивно задължавала
възложителя да удължи срока за получаване на оферти. Твърди още, че промяната в
образеца от документацията, който представлявал ценовото предложение, засягал офертата,
като било ирелевантно дали промяната става с нови документи, с промяна в
съществуващ или премахване на съществуващ документ. Възприема, че е налице
нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, т.3 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата. Изтъква, че нарушението, обратно на становището на
възложителя, има потенциала да нанесе вреди на бюджета на ЕС, извършването на
предварителен или текущ контрол от страна на АОП е ирелевантно в случая.
Изтъква, че не е налице влязъл в сила акт на УО на ОПОС, с който да е наложена
вече ФК за същото нарушение, а извършването на предходни проверки, при които не
било констатирано нарушението не преклудирало възможността да извърши последващи
проверки или да се позове на такива на компетентен орган от системата за
управление и контрол на процеса по предоставяне на БФП и при констатиране на
нарушение, представляващо нередност да постанови акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Посочени са подробни мотиви
съгласно чл.3 ал.1 от Наредбата за определяне естеството и сериозността на
извършеното от бенефициента нарушение и неговото финансово отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ: отчетено е естеството на
нарушението като такова, че не може да се определи точното му финансово влияние
по диференциалния метод, поради което и в съответствие с чл.72, ал.3, вр. ал.4
от ЗУСЕСИФ, размерът на ФК е бил определен с процентен показател, установен в
Наредбата. Сочи се че нарушенията на свързани с правото на ЕС норми от
националното право и които обективно са довели до нарушаване принципите на
свободна и лоялна конкуренция според ЗОП /отм./ винаги създават потенциална
възможност за настъпване на вреди в бюджета на ЕС. Ако възложителят не бил
допуснал нарушението, общите разходи по финансиране на дейността биха били
по-ниски и биха могли да участват и други лица с по-изгодни оферти от тази на
изпълнителя, вкл. оферирана цена. Размерът на ФК по т.3 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата е в зависимост от установеното съотношение на
законоустановените и определени в обществената поръчка срокове за получаване на
оферти, т.е. изчислява се по точно определено математическо правило. При
посочените в одитния доклад изчисления за съотношението между
незаконосъобразния срок и срокът, който е трябвало да се предостави, при
спазване на чл.27а, ал.5 ЗОП/отм./, относимия процентен показател на ФК е 5%.
Обсъдени са характерът и тежестта
на нарушението, като според РУО на ОПОС нямало основание за намаляване ФК под
5%, тъй като: поръчката имала трансграничен ефект, прогнозната й стойност е над
границите по чл.45а от ЗОП /отм./, поръчката е била обявена в Официален вестник
на ЕС, прогнозната й стойност е значителна – 35138 456.63лв, договорената цена
е много близка до прогнозната стойност (почти 98% от нея), поръчката е с
гарантирано финансиране, което би следвало да стимулира подаването на оферти,
нарушената норма от ЗОП /отм./ е била в сила над една година преди извършване
на нарушението и не се отличава със сложност, нарушени са принципите за
свободна и лоялна конкуренция, според чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./. Поради
изложеното, е определена и наложена на бенефициента Община Ямбол и за
посоченото в т.І.2 по-горе нарушение на ЗОП /отм./ ФК в размер на 5% от
стойността на засегнатите от него и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от договор №13/18.02.2014, сключен между
бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол 2013-ПСОВ. Стойността на
финансовата корекция е посочено, че ще бъде изчислена и извършена след
прилагане на формулата посочена в чл.5, ал.3 от Наредбата в процеса на
верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.
По делото са приети
като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на оспорения
акт.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването е насочено срещу
Решение от 17.01.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна
среда 2014-2020“ с което е наложена финансова корекция, което едностранно
засяга бенефициент на финансова помощ за изпълнение на проект, одобрен за
финансиране със средства от ЕСИФ, с оглед на което представлява индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21, ал.1 от АПК. Същият подлежи на съдебно оспорване и контрол за
законосъобразност – чл.73, ал.4, вр. ал.1 от ЗУСЕСИФ. Решението е съобщено на
Община Ямбол с писмо изх.№1-005-0001-2-19/17.01.2018г, като няма данни за дата
на получаването му в общината (л.13). Подадената на 05.02.2018г жалба от Община
Ямбол против същото е в срока за обжалване по чл.149, ал.1 от АПК, вр. чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ, подадена е от лице с правен интерес, с оглед на което е
процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
Оспореното
Решение от 17.01.2018г изхожда от Главния директор на ГД «ОПОС» в МОСВ, като
Ръководител на УО на ОПОС, като определянето на финансова корекция е с правно основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Според тази норма финансовата корекция се определя по основание и размер с
решение на управляващия орган, одобрил проекта. Проектът
на община Ямбол №BG16M1OP002-1.005-001 «Интегриран
проект за водния цикъл на гр.Ямбол – изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор,
разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на
гр.Ямбол-втора фаза“ е одобрен за безвъзмездно финансиране
със средства от ОП Околна среда 2014-2020г. по процедура за директно
предоставяне на БФП BG16M1OP002-1.005 „Втора фаза на проекти за
изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС
2007-2013г., с Решение №129/28.06.2016 на Министъра на околната среда и водите,
Приложение №7 към ДБФП (л.16 и сл.). Управляващ орган на Оперативна програма
«Околна среда» за програмни периоди 2007 - 2013 г. и 2014 – 2020г. е Главна
дирекция „Оперативна програма «Околна среда»” в МОСВ. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
регламентирано, че Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В случая ръководителят на администрацията, в чиято
структура е УО на ОПОС, е Министърът на околната среда и водите, който със
Заповед № РД – п ОИ-63/03.07.2017г е делегирал функциите си на ръководител на
управляващия орган на ОПОС в полза на главния директор на ГД «ОПОС» (л.66). От
обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта такива, които ще
бъдат упражнявани лично от министъра и сред които определянето и налагането на
финансови корекции не е посочено.
Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е допустимо,
съгласно чл. 5, ал. 2 от УП на МОСВ и
чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на
компетентност на Главния директор на ГД „ОПОС" в МОСВ да упражнява
функциите и съответно правомощията на
Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда”, е надлежно
извършено.
Предвид
изложеното волеизявлението за налагане на Община Ямбол на финансова корекция като изхождащо от Цонка Дрянкова в
длъжностното й качеството на Главен директор на ГД „ОПОС” в МОСВ, съответно и
Ръководител на УО на ОПОС, е издадено от материално компетентен орган, в
съответствие и в рамките на надлежно делегираните му правомощия.
Решението, предмет на оспорване,
е в надлежна писмена форма и съдържа подробни мотиви, вкл. фактически и правни
мотиви за определяне по основание и размер на финансова корекция, налице са
основните реквизити, изискуеми според
чл.59, ал.2 АПК, вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Не се установяват нарушения
на административнопроизводствените правила, относими към издаване на решението.
Оспореното
Решение от 17.01.2018г. е издадено в съответствие и при правилно приложение на
материалния закон. Посочени са следните правни основания за определяне и
налагане на ФК – чл.73, ал.1, чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ и т.3 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№57/28.03.2017г. (Наредба за посочване на нередности).
Според
чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
основание и друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на такива нередности са
предмет на уредба в Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г. Според чл.2, ал.1 от
Наредбата, тези нередности (посочените в чл.1, ал.1) и приложимия за тях
процентен показател на финансовите корекции за тях, са посочени в приложение №1.
В т.3 от приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, е предвидено „неспазване на сроковете за получаване на
офертите“, т.е. когато сроковете за получаване на офертите са по-кратки от
сроковете, посочени в приложимите нормативни актове.
В
случая се доказва установената от органа нередност, като основание за
определянето и налагането на финансова корекция. Община Ямбол е възложител на
обществената поръчка, финансирана със средства от ЕСИФ, участва в изпълнението
на помощта във връзка с процедурата по възлагане на обществена поръчка – т.е.
Общината се явява икономически оператор по смисъла на чл.2, ал.7 от Регламент
№1083/2006.
Налице
е нарушение на правото на съюза и
националното право, което го транспонира, доколкото ЗОП /отм./ транспонира
Директива 2004/18 ЕО. Съгласно чл.27а, ал.1 от ЗОП /отм./, в редакция ДВ
бр.33/2012г., действала към датата на провеждане на ОП, възложителят може да
направи промени в обявлението и документацията на обществената поръчка,
свързани с осигуряване на законосъобразност на процедурата, отстраняване на
пропуски или явна фактическа грешка. Промените се извършват чрез решение за
промяна, което се публикува в Регистъра на обществените поръчки в 14 дневен
срок от публикуване на обявлението. Според ал.5 на същата норма, в решението по
ал.3 възложителят определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за
участие, който не може да бъде по кратък от първоначално определения. Спрямо
това задължение, е налице изключения, предвидени в ал.6 на чл.27а, когато
промените не засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или
изпълнението на поръчката.
Според
оспорващия, в случая не се засягат изброените
параметри, а според ответника, промяната засяга изисквания към офертата.
В случая на 04.07.2013г. с Решение за
промяна №РД/02-00415 от 04.07.2013г., Възложителят е променил елемент от документацията
за участие - Приложение №7.1. „ценови таблици“, добавяйки нов ред „Вторични
радиални утаители“. Касае се за отстраняване на пропуск, но възможността за
отстраняването му по реда на чл.27а ЗОП /отм./ е свързана и със задължението по
ал.5 от същата норма за определяне на нов срок за получаване на оферти. Направените промени засягат изискванията към офертата по смисъла
на чл.56, ал.1, т.10 от ЗОП /отм./. Според чл.54, ал.1 ЗОП /отм./ при изготвяне
на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а според
чл.56, ал.1, т.10 ЗОП /отм./ ценовото предложение е елемент от офертата. В
случая приложение №7.1 е неразделна част от приложение № 7 – „предлагана цена“ (л.126 и сл.). Ценови
таблици приложение №7.1. (л.127 и сл.) включват ценови листи: графа: описание
на видовете работи и графа „стойност /лева без ДДС/“. Не е налице изключение от
предвидените в чл.27а, ал.6 ЗОП, вкл. спорната хипотеза – промените да не
засягат изискванията към офертата. Налице са били предпоставките на чл.27а,
ал.5 от ЗОП Възложителят е следвало да удължи срока за получаване на оферти до
размера на първоначално определения срок. Възложителят е нямал възможност да
съобразява това задължение със съществеността на промените. Това свое
задължение Община Ямбол, като възложител на въпросната ОП, не е изпълнила,
което не се оспорва.
Споделя
се и извода, че е налице и третия елемент от фактическия състав на нередостта,
изискващ нередността да има или да би имала последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36
от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. УО е изложил подробни мотиви
за наличието на финансово отражение на нарушението , които са основани и на
нарушаване залегналите в чл.2 от ЗОП принципи, а именно че е засегнало
принципите за свободна и лоялна конкуренция, които изводи се споделят.
В
случая с оглед характера на нарушението, е обективно невъзможно да се установи
конкретното финансово изражение на вредата, приложим е пропорционалния подход при
определяне размера на ФК. Според т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за нарушение, изразило се в това, че
сроковете за получаване на оферти са по-кратки от сроковете, посочени в
приложимите нормативни актове, и когато съотношението между незаконосъобразното
намаление и законосъобразния срок не надхвърля 30 на сто, показателят на ФК е
5%, „ в случай на каквото и да е друго
съкращаване на сроковете (този процент на корекцията може да бъде намален от 5
на 2 на сто, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не
оправдават корекция от 5 на сто)“.
Според
Решението и обявлението от 21.06.2013г, срокът за подаване на оферти е
31.07.2013г., т.е. 40 дни. Промяната е направена на 04.07.2013г., на 13-ия ден,
т.е. срокът е следвало да бъде удължен с 13 дни. В процентно отношение
незаконосъобразното намаляване на срока с 13 дни формира 24.5% от
законосъобразния срок (53 дни). Мотивите на Ръководителя на УО на ОПОС за
характера и тежестта на нарушението, обуславящи определяне на ФК размер 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 по Договор №
13/18.02.2014г, сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол
-2013-ПСОВ са: че поръчката има трансграничен ефект, прогнозната й стойност е
над границите по чл.45а от ЗОП /отм./, била обявена в Официален вестник на ЕС,
прогнозната й стойност е значителна – 35 138 456.63лв, договорената цена е
много близка до прогнозната стойност /почти 98% от нея/, поръчката е с
гарантирано финансиране, което би следвало да стимулира подаването на оферти,
нарушената норма от ЗОП /отм./ е била в сила над една година преди извършване
на нарушението и не се отличава със сложност, нарушени са принципите за
свободна и лоялна конкуренция, според чл.2, ал.1. т.2 от ЗОП /отм./. Тези
съображения напълно се споделят от настоящия състав, поради което искането на
жалбоподателя за намаляване на финансовата корекция на 2% се явява
неоснователно.
Следователно оспорването е
неоснователно. Решение от 17.01.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на
ОПОС и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в МОСВ, като издадено от
компетентен орган, в надлежна форма и в съответствие с целта на закона, при
правилно прилагане на материалния и процесуалния закон, е законосъобразно.
С оглед изхода на спора и направеното
от ответника искане за разноски, на основание чл.143, ал.4 от АПК и
тълкувателно решение №3/13.05.10г. по т.д. №9/2010г. на ВАС, се следва осъждане
на Община Ямбол да заплати на Министерство на околната среда и водите разноски
за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на
основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК, вр. чл.24 и чл.25 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, в размер на 200.00лв.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2, пр.четвърто от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ямбол против Решение от 17.01.2018г. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС
и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в МОСВ, с което на
основание на основание чл.73, ал.1, вр.
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1, т.10
от ЗУСЕСИФ и т.3 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове, е определена на бенефициента на помощта Община Ямбол,
финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 по Договор №
13/18.02.2014г., сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол
-2013-ПСОВ, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на Министерство на
околната среда и водите сумата 200 лв. разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: