Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1758
23.10.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Бургас, дванадесети състав, на двадесет и
пети септември две хиляди и деветнадесета година в публично заседание в следния
състав:
Председател: Диана Ганева
при секретар Й. Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 1492 по
описа за 2019 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 215, ал. 1 във връзка с чл. 219 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ).
Образувано e по жалба на „Комплекс билд“
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул.
"К.Фотинов" № 1, вх. 2, ет. 1, представлявано от Н. С. Б.– управител против
Заповед № 1404/ 30.05.2019 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции
и регионално развитие“ на Община Бургас. С посочената заповед се спира
незабавно изпълнението на всички видове строителни и монтажни работи и се забранява
достъпа до строеж: „Жилищна сграда със сградни ВиК връзки“, находящ се в ПИ с
идентификатор 07079.616.270 по Кадастралната карта на гр. Бургас с
административен адрес: гр. Бургас, ул. „Любен Каравелов“ № 63, като при
неизпълнение достъпът до обекта ще бъде забранен. Със заповедта са дадени
подробни указания какви действия следва да предприемат възложителите на строежа
в тридневен срок от връчването на заповедта. Иска се от съда посочената заповед
да бъде отменена като незаконосъобразна, постановена при допуснати съществени
процесуални нарушения и липса на мотиви, издадена в противоречие с материалното
право. В съдебно заседание, жалбоподателят чрез процесуалния си представител
адв. Б.Т., БАК поддържа жалбата на основания, изложени в нея и претендира
присъждане на разноски по представен списък по чл. 80 от ГПК (л. 86).
Ответната страна
– заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие"
(СИРР) на Община Бургас се представлява в процеса от юрисконсулт З. Р., която оспорва
жалбата като недопустима поради липса на
предмет, а при условия на евентуалност – като неоснователна и недоказана и
пледира за отхвърлянето й. Представя административната преписка. Моли съда да вземе предвид съображенията, изложени в представеното
писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност относно адвокатското
възнаграждение на процесуалния представител на жалбоподателя.
Заинтересованите
страни - А.Х.М., Н.Д.М. и З.И.К., тримата с постоянен адрес ***, редовно
уведомени, не се явяват и не се представляват. Не ангажират становище по
обжалването.
Заинтересованата
страна И.П.К., с адрес ***, редовно призован, не се явява и не се представлява.
Не ангажира становище по обжалването.
След като прецени твърденията на страните и събрания
по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена
от надлежна страна, в полза на която е учредено право на строеж съгласно
Нотариален акт № 366/04.04.2019 г. (л. 17) и като такава има правен интерес да
оспорва заповедта, с която е спряно
изпълнението на всички видове строителни и монтажни работи и е забранен
достъпа до строежа. Жалбата е подадена директно в съда и е съответна на
изискванията за форма и реквизити. От представеното известие за доставяне ИД PS 8000
024M79 Х (л. 31)
се установява, че заповедта е връчена на дружеството на 18.06.2019 г., поради
което жалбата е подадена в срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ.
Съдът приема
жалбата за допустима и не споделя твърдението на ответника, че след като
дружеството е изпълнило изискванията, поставени в обжалваната заповед, за него
не е налице правен интерес от оспорването. Това становище се поддържа от
ответника, както в писмо вх. № 7514/12.07.2019г. (л. 25), така и в проведеното
по делото съдебно заседание на 25.09.2019 г., като изрично е направено
изявление от процесуалния представител на Община Бургас, че заповедта не е
отменена. Доброволното изпълнение на заповедта не променя факта, че същата е
създала задължения, с които непосредствено се засягат права, свободи или
законни интереси на дружеството, поради което за жалбоподателя е налице правен
интерес от обжалването.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
С Нотариален акт
№ 366/04.04.2019 г. (л. 17) З.И.К., И.П.К., Н.Д.М. и А.Х.М. учредяват в полза
на приобретателя „Комплекс билд“ ООД право на строеж в ПИ с идентификатор
07079.616.270 по Кадастралната карта (КК) на гр. Бургас с административен
адрес: гр. Бургас, ул. „Любен Каравелов“ № 63 на „Жилищна сграда със сградни
ВиК връзки“ срещу задължение за проектиране и строителство, като правата и
задълженията на всяка от страните са подробно регламентирани.
Главен експерт
арх. В. И. е издала Разрешение за строеж № П-21/ 16.04.2019 г. (л. 51), с което
на „Комплекс билд“ ООД; З.И.К.; И.П.К.; Н.Д.М. и А.Х.М. се разрешава извършването
на строителство "съгласно
одобрен на 16.04.2019г. технически инвестиционен проект на основание чл.142,
ал.1 и чл.145, ал.1 в условията на чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ окомплектован по
части „Архитектурна", „Строителни конструкции", „Инженерно-геоложко
проучване", „Паркоустройство и благоустройство", „Геодезия",
„Ел", „Асансьорна уредба", „ВиК", „Енергийна ефективност",
„ОВК", „ПБ"" за строеж на жилищна сграда със сградни ВиК връзки,
разположена в ПИ с идентификатор 07079.616.270 по КК на гр. Бургас, УПИ ІІ-19,20;
кв. 9б по плана на ж.к. "Възраждане", гр. Бургас с административен
адрес ул. „Любен Каравелов" № 63. В разрешението е посочено, че обекта е
ІV категория, съгласно чл. 8, ал. 2, буква „б", т. 1 от Наредба №
1/30.07.2003 г. за номенклатурата за видовете строежи и чл. 137, ал. 1, т. 4, буква
„б" от ЗУТ. Изброени са изготвените Комплексен доклад - Оценка за
съответствие на инвестиционния проект от 08.04.2019 г.; Доклад за Оценка за
съответствие на инвестиционния проект по чл. 142, ал. 11 от ЗУТ за енергийна ефективност
от февруари 2019 г.; Оценка за съответствие на инвестиционния проект по чл.
142, ал. 10 от ЗУТ по част "Конструкции"; Предварителен договор с
„ЕВН България Електроразпределение" ЕАД № 4367226/25.03.2019 г.;
Предварителен договор с „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, гр. Бургас № 49/07.02.2019
г.; Писмо изх. № ПД-308-1/18.02.2019 г. на Регионална инспекция по околната
среда и водите Бургас.
Върху издаденото
разрешение за строеж е направено отбелязване, че е влязло в сила на 08.05.2019
г., положен е подпис и е посочено, че е изготвено от главен специалист И. Д..
Представен е
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво на строежа от 09.05.2019 г. (л. 15), съставен и подписан от служител по
чл. 223, ал. 2 от ЗУТ от Община Бургас.
Директорът на Основно училище "Любен Каравелов" гр. Бургас е сезирал заместник-кмета по култура и образование на Община Бургас с докладна записка изх. № 291/09.05.2019 г. (л. 49) относно строеж в ПИ 07079.616.270 по КК на гр. Бургас - УПИ II 19,20 в кв. 9Б ж.к. "Възраждане", с инвеститор "Комплекс билд" ООД, като строежа се реализира в поземлен имот, съседен на този, в който е разположено училището. В докладната записка се посочва, че са започнали изкопни работи като едновременно с това е съборена оградата на училището. Подробно са описани предвижданията на бъдещото строителство и по какъв негативен начин същото се отразява на учебен корпус "Академия Европа", който е „построен по европейска програма“. Посочено е още, че поземления имот, върху който е построено училището, е публична общинска собственост. Иска се заместник - кмета да упражни правомощията си в защита на училището.
Дружеството е
представило становище (л. 14) относно „Жалба от директора на ОУ „Любен Каравелов“ гр.
Бургас за демонтиране на ограда“, което е
адресирано до ЦАУ „Приморие“ с копие до директора на училището и е регистрирано
с вх. № 70-00-3737/ 13.05.2019 г. Посочено е, че представители на дружеството
са посетили директора на училището на 09.05.2019 г. и са запознали г-жа Димова
с Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г. В становището е изразено твърдение,
че подобна среща е била наложителна във връзка с факта, че при трасиране на
границите (извършено от компетентни органи) на парцела, в който ще се реализира
застрояването е установено, че цялата
ограда на училището от страна на нова постройка (известна като старата баня),
която граничи с ПИ 07079.216.670 е изградена именно в парцела, в който ще се
извърши застрояването. Представителите на дружеството са уведомили директорката,
че посочената ограда ще бъде демонтирана и е необходимо да се осигури
помещение, където същата да бъде съхранявана, за да може впоследствие да бъде
възстановена. На дружеството е предоставен за ползване физкултурния салон на
училището. Директорката е била уведомена, че след изграждането на нулевия цикъл
на сградата, оградата, настилката на пътеката и стълбите към входа на сградата
ще бъдат възстановени в първоначалния им вид, включително и ще бъдат монтирани
металните пана върху новата основа, която ще бъде изградена и която ще бъде
разположена в терена на училището в срок до 15.06.2019 г.
Длъжностни лица от отдел „Контрол на строителството
и въвеждане в експлоатация“ (КСВЕ) при Община Бургас са съставили Констативен
акт № П-17/ 13.05.2019 г. (л. 43) във връзка с извършена проверка на строеж „Жилищна сграда със
сградни ВиК връзки“, находящ се в ПИ с идентификатор 07079.616.270 по КК на гр. Бургас с
административен адрес: гр. Бургас, ул. „Любен Каравелов“ № 63.
Посочени са собствениците на поземления имот, както и участниците в
строителството – възложител, строител и консултант (строителен надзор). Описани
са представените строителни книжа и документи, както следва:
·
Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019
г., издадено от главен експерт „АС“ в отдел „Геодезия, архитектура и техническа
инфраструктура“ (ГАТИ) при Община Бургас.
·
Технически проект, окомплектован по части „Архитектура“, „Строителни
конструкции“, „Инженерно-геоложко проучване“, „Паркоустройство и
благоустройство“, „Геодезия“, „Ел“, „Асансьорна уредба“, „ВиК“, „Енергийна
ефективност“, „ОВК“ и „ПБ“ и одобрен от експерти на Община Бургас на 16.04.2019 г.
·
Разрешение за транспортиране и
депониране на земни маси № ЗМ-3187/ 22.04.2019 г., издадено от Община Бургас.
·
Разрешение № 25/07.05.2019 г.,
издадено от Община Бургас за временно
използване на части от тротоари, свободни обществени площи и улични платна за
строителна площадка.
·
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строежа (Приложение № 2) от 09.05.2019 г., заверен от Община
Бургас.
·
Заповедна книга, заверена на 09.05.2019 г.
·
Уведомително писмо вх. № 70-00-3730/13.05.2019 г.
Изрично е посочено, че не е представен Констативен акт Образец № 3 за установяване
съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че
подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването.
В констативния акт е направено описание
на строежа, като е посочено, че без съгласие на собственика на съседния ПИ
07079.216.269 е демонтирана оградата, разделяща двата имота. При проверката е
установено, че при изпълнението на изкопни работи е нарушена целостта на съществуващите
стълби и алея, по които се осъществява достъп и евакуация от сграда с
идентификатор 07079.616.269.1, публична общинска собственост, представляваща
учебен център, част от училище „Любен Каравелов“, разположена в ПИ
07079.616.269. Посочено е още, че в рамките на урегулирания поземлен
имот е изпълнен масов изкоп със средна приблизителна дълбочина 2,60 м., с
размери в план 22,25 м. /12,08 м. Изпълнен е подложен бетон за
фундаментите на измерена на място Кота от +17,62 м. до +17,66 м. при Кота по одобрен проект от
+16,57 м. Така изпълненият подложен бетон е изпълнен със завишение от
приблизително 5 до 9 см. Изпълнен е кофража за фундаментната плоча и е
започнато полагане на долна армировка за фундаментна плоча. Откосите при тази
дълбочина не са укрепени съгласно одобрения инвестиционен проект по част
„Конструкции“. Не е изпълнено предвиденото по конструктивен проект укрепване на
изкопа. В подкрепа на твърденията са представени окомерна схема
и снимки.
Направено е заключение, че са налице съществени
отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 – т. 8 от ЗУТ и нарушение на
правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на основните
изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ. По изложените
причини, административният орган е приел, че така съставения констативен акт е
основание за започване на административно производство за издаване на заповед за спиране
изпълнението и забрана достъпа до строежа по реда на чл. 224а, във връзка с чл. 224, ал. 1, т. 2 и т. 3, предложение второ от
ЗУТ. Констативният акт е връчен на управителя на дружеството на 15.05.2019 г.,
видно от направеното отбелязване на л. 46 от делото.
На основание чл.
223, ал. 2, т. 9 от ЗУТ и правомощия по ЗУТ, предоставени със Заповед № 490/28.02.2018
г. на Кмета на Община Бургас (л. 37), заместник-кмета по СИРР на Община Бургас
е постановил Заповед № 1264/15.5.2019 г. (л. 68), с която предписва незабавно
да бъдат изпълнени укрепителни дейности на изкопа на строеж „Жилищна сграда
със сградни ВиК връзки“, находящ се в ПИ 07079.616.270 по КК на гр. Бургас, с
административен адрес гр. Бургас, ул. „Любен Каравелов“ № 63, съгласно
ободрения технически инвестиционен проект укрепване на изкопа. Изрично е
разпоредено да се възстановят подпорната стена и съществуващите стълби и алея,
по които се осъществява достъпа и евакуацията от сграда с идентификатор
07079.616.269.1 по КК на гр. Бургас, а също да се възстанови демонтираната
ограда към поземлен имот с идентификатор 07079.616.269 по КК на гр. Бургас. В
мотивната част на заповедта е посочено, че строежът е в непосредствена близост
до двора на ОУ „Любен Каравелов“, гр. Бургас, където се извършват учебни
занятия на ученици; същият граничи с обслужващ подход, служещ за евакуация и
тангира на две обслужващи улици, които се ползват интензивно. Поради факта, че
изкопът не е укрепен, е налице
вероятност от пропадане на улиците, а пешеходния достъп в УПИ I е изцяло
елиминиран и не може да бъде използван по предназначение. Това създава
непосредствена опасност за живота и здравето на учениците и гражданите.
Предварителното изпълнение на тази заповед на основание чл. 60, ал. 1 от АПК е
допуснато в защита здравето и живота на гражданите на гр. Бургас. Заповедта е
връчена на дружеството на 15.05.2019 г. (л. 69) и не е обжалвана от адресатите,
поради което е влязла в сила.
На 15.05.2019 г.
с молба вх. № 70-00-3848 (л. 9), адресирана до ЦАУ „Приморие“, отдел „Незаконно
строителство“, дружеството е поискало разрешение за аварийно укрепване на
изкопа тъй като поради лоши метеорологични условия източния скат на изкопа е
започнал да се обрушва. С укрепването се цели предотвратяването на пропадането
на бетоновата настилка на улицата между кв. 9Б и кв. 12 на ж.к. „Възраждане“,
гр. Бургас. Представено е Предложение (л. 10 – л. 13) за аварийни дейности по
възстановяване на ограда и обслужваща пътека в УПИ I, кв. 9Б и укрепване на
изкоп в УПИ П-19,20, кв. 9Б по плана на к-с „Възраждане“, гр. Бургас (вероятно
с № 70-00-4394/03.06.2019 г.), с което дружеството предлага на вниманието на
заместник-кмета по СИРР на Община Бургас проект за съгласуване в изпълнение на
писмо изх. № 70-00-9737/28.05.2019 г. на Община Бургас. С предложението се иска
съгласуване на схема на бетонова стена за възстановяване на ограда между УПИ I
и П-19,20, кв. 9Б и обслужваща пътека в УПИ I; схема на бетонова стена по
източната граница на УПИ II-19,20, кв. 9Б към обслужваща бетонова
алея между кв. 9Б и кв. 12; укрепване на изкоп по ул. „Любен Каравелов“ и към
съществуващ трафопост и преместването на временната ограда по имотните граници
на УПИ в УПИ II-19,20, кв. 9Б по плана на ж. к. „Възраждане“, гр. Бургас.
„Комплекс билд“ ООД е
представило Възражение № 70-00-3737/3/17.05.2019
г. (л. 40) срещу Констативен акт № П-17/13.05.2019 г. поради несъгласие с
констатациите, изразени в акта. Релевират се подробни възражения във връзка с липсата
на съставен констативен акт Образец № 3 за установяване
съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че
подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването;
нарушаване целостта на съществуващата бетонова настилка и стълби; дълбочината
на изкопа и липса на укрепване на откосите. Според изпълнителя на строежа, цитираните нарушения на
разпоредбите на чл. 154, ал. 2, т. 5; чл. 159, ал. 3 от ЗУТ са
несъществуващи, а по отношение на чл. 169 от ЗУТ представителите на
административния орган са посочили нормата, без да конкретизират коя от
визираните хипотези от т. 1 до т. 7 е нарушена.
На основание чл. 224а, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 224,
ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 223, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 10 от ЗУТ и правомощията
по ЗУТ, предоставени му със Заповед № 490/28.02.2018 г. на Кмета на Община
Бургас, заместник-кметът на Община Бургас е постановил Заповед №
1404/30.05.2019 г. (л. 34), с която е наредил незабавното спиране на
изпълнението на всички видове строителни и монтажни работи като се забранява достъпа до
строеж „Жилищна сграда със сградни ВиК връзки“, находящ се в ПИ с идентификатор
07079.616.270 по КК на гр. Бургас с административен адрес гр. Бургас, ул.
„Любен Каравелов“ № 63. На възложителите на строежа - „Комплекс билд“ ООД, З.И.К., И.П.К., Н.Д.М., А.Х.М. е
указано в тридневен срок от връчването на заповедта да изпълнят предвиденото по
ободрения инвестиционен проект укрепване на изкопа, да възстановят подпорната стена и
съществуващите стълби и алея, по които се осъществява достъпа и евакуация от
сграда с идентификатор 07079.606.269.1 по КК на гр. Бургас, да възстановят
демонтираната ограда към поземлен имот с идентификатор 07079.616.269 по КК на
гр. Бургас, да опразнят строителната площадка от всички малотрайни,
взривоопасни, пожароопасни материали, продукти, химически вещества и др. опасни
средства, да освободят строителната площадка от хора и строителна
механизация, да се вземат мерки за обезопасяване и консервиране на
строежа за недопускане на аварии, щети и нещастни случаи при преминаване на
хора, но без да се извършват нови СМР (кофражи, бетонови, армировъчни и др.
работи), да вземат мерки за обезопасяване и консервиране на строежа
чрез засипване на изкопа със земни маси, с цел недопускане на аварии, щети и
нещастни случаи при преминаване на хора. В заповедта изрично е посочено, че при
неизпълнение на законоустановеното задължение, определено в заповедта, в указания срок ще се
пристъпи към принудителното изпълнение на акта от длъжностни лица от отдел
„КСВЕ“ при Община Бургас, чрез поставяне на сигнални ленти за ограничаване на
достъпа да строежа. Посочено е още, че на основание чл. 224а, ал. 4 от ЗУТ
строителството може да продължи след разрешение на заместник – кмета по СИРР на
Община Бургас. На възложителите е указана възможността за обжалване на
заповедта по реда на чл. 215, ал. 1 и ал. 4 от ЗУТ в 14-дневен срок от
съобщаването й, като на основание чл. 217, ал. 1, т. 2 от ЗУТ жалбите или
протестите срещу административния акт не спират изпълнението му. В мотивната
част на заповедта административният орган е дал описание на ПИ 07079.616.270 и
е посочил неговите собственици, както и възложителите и строителя. В заповедта
е пресъздадено съдържанието на Констативен акт № П-17/13.05.2019 г. Посочено
е, че същият е връчен на управителя на дружеството на 15.05.2019 г. и в
законоустановения срок е постъпило възражение. В заповедта не са изложени мотиви във
връзка с постъпилите възражения. Административният орган е съобразил и факта,
че с Решение № 1271/16.05.2019 г. на главния архитект на Община Бургас,
издаденото Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г. е оттеглено, като към
момента на издаване на заповедта решението е обжалвано и е образувано
съдебно производство пред Административен съд - Бургас. Според заместник –
кмета приключването на висящото производство във връзка с това решение е от
съществено значение за законосъобразното строителство на жилищната сграда.
Заповедта е изпратена на адресатите с придружително
писмо № 70-00-3737/5/ 05.06.2019 г. (л. 27), като
информация във връзка с нейното получаване се съдържа на л. 28 – л. 33 от
делото, както и на л. 72 – л. 74. От представеното известие за доставяне ИД
PS
8000 024M79 Х
(л. 31) се установява, че заповедта е връчена на „Комплекс билд“ ООД на
18.06.2019 г.
С Писмо № 70-00-5087/25.06.2019 (л. 71) „Комплекс билд“ ООД е
уведомил заместник
– кмета по СИРР на Община Бургас, че в качеството си на строител на
процесната жилищна сграда, е изпълнил указанията, дадени със Заповед №
1404/30.05.2019 г., като подробно са описани предприетите действия.
Недоволно от така постановената заповед,
дружеството обжалва същата в настоящото съдебно производство като
незаконосъобразна, постановена при допуснати съществени процесуални нарушения и
немотивирана, издадена в противоречие с материалното право. В частта от
жалбата, в която се релевират възражения за съществени процесуални нарушения,
жалбоподателят сочи немотивираност на заповедта тъй като органът не е описал и
свързал конкретните фактически обстоятелства по случая със съдържанието на разпоредбите,
послужили като основание за издаване на заповедта. В жалбата е направено
възражение, че от заповедта, респ. от Констативен акт № П-17/13.05.2019 г. не
може да се установи в какво се изразяват допуснатите от строителя нарушения,
които обуславят спирането на строежа. Сочи се още, че всяка от цитираните
правни норми в заповедта във връзка със спирането на строежа съдържа по няколко
хипотези, но административният орган не е посочил която точно е нарушена от
дружеството. Според жалбоподателя освен, че прави заповедта незаконосъобразна,
липсата на яснота относно причината за спиране на строежа води до невъзможност
тези причини да бъдат отстранени от дружеството, за да може след отстраняването
им на основание чл. 224а, ал. 4 от ЗУТ да се поиска разрешение за продължаване
на строителството. Като порок на заповедта се разглежда противоречието й с
целта на закона, която е недопускането на изграждане на незаконни строежи. В жалбата са
изложени съображения, че твърдяните от административния орган нарушения (ако
действително са реализирани) не могат да доведат до изграждането на незаконен
строеж. Посочено е, че една част от нарушенията не са извършени, а дори и да се
приеме, че са извършени, нито едно от посочените от административния орган
нарушения не попада в приложното поле на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ; чл. 159,
ал. 3 от ЗУТ
и чл. 169 от ЗУТ и не съществува възможност за административния орган да приложи
нормата на чл. 224а, ал. 1 и ал. 3 във връзка с чл. 224, ал.1, т. 2 и
т. 3,
предложение второ от ЗУТ. Изложени са подробни възражения
относно наличието на завишение на квотите на положения подложен бетон за
фундамент; липсата на укрепване на изкопа; липсата на заверен от Община Бургас констативен акт Образец № 3 за
установяване на съответствието на строежа с издадените строителни книжа; липсата
на съгласие на собственика на ПИ 07079.616.269 по КК на гр. Бургас за
демонтиране на оградата, разделяща двата имота и нарушаване на целостта на
съществуващите стълби и алея и оттегленото разрешение за строеж. Като
писмени доказателства към жалбата са представени:
1. Протокол (Образец № 2) за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от
09.05.2019 г. (л. 15).
2. Извадка от одобрения конструктивен
проект - план на изкопа (л. 8).
3. Снимка на строителната площадка (л.
12).
4. Писмо с вх. № 70-00-3848/15.05.2019
г. (л. 9).
5. Предложение за аварийни дейности по
възстановяване на ограда и обслужваща пътека в УПИ I, кв. 9Б и укрепване на
изкоп в УПИ II-19,20 кв. 9Б по плана на ж.к. „Възраждане", гр. Бургас вх.
№ 70-00-4394/03.06.2019 г. (л. 11).
6. Схема за укрепване на изкоп и схема
за възстановяване на ограда и обслужваща пътека в УПИ I, кв. 9Б, утвърдени от Община
Бургас на 04.06.2019 г. (л. 23).
7. Нотариален акт № 366/04.04.2019 г.
(л. 17).
8. Становището вх. №
70-00-3737/13.05.2019 г. на „Комплекс билд" ООД до Община Бургас.
9. Квитанция за платена държавна такса
(л. 6).
С Констативен протокол №
П-177/03.07.2019 г. (л. 67) е установено, че служители на отдел „КСВЕ“ при
Община Бургас (същите извършили и проверката, завършила с Констативен акт №
П-17/13.05.2019г.) са извършили проверка на процесния строеж във връзка с
Уведомление вх. № 70-00-5087/01.07.2019 г., при която са установили, че „Комплекс билд" ООД е
изпълнило предписанията, съдържащи се в Заповед № 1404/30.05.2019 г. на
заместник-кмета по СИРР на Община Бургас.
По делото като доказателства са
приложени още:
ü
Скица на поземлен имот №
15-422179/26.06.2018 г. (л. 54), издадена от Служба по геодезия, картография и
кадастър Бургас, за ПИ с идентификатор 07079.616.270
ü
Заповед № 490/28.02.2018 г. (л. 37),
издадена от Кмета на Община Бургас, с която на основание § 1, ал. 3 от ДР на
ЗУТ и чл. 44, ал. 1, т. 8 и ал. 2 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация в т. І са възложени правомощия на заместник-кмета по
СИРР на Община Бургас.
ü
Инвестиционен проект, съдържащ части ВК
(л. 87 – л.124); Паркоустройство и благоустройство, ландшафтна архитектура (л. 125 – л.138);
Геодезия (л. 139 – л. 146); Енергийна ефективност (л.147 – л. 168); Пожарна
безопасност (л. 169 – л. 186; л. 216 – л. 220);
Инженерно – геоложко проучване (л. 187 – л. 197); Асансьорна уредба (л.
198 – л. 204); Електро (л. 212 – л .215; л. 224 – л. 235); ОВК (л. 242 – л.
252); Архитектурна (л. 253 – л. 309); Строителни конструкции (л. 310 – л. 333).
ü
Кореспонденция с „ЕР ЮГ“
Електроразпределение (л. 205 – л. 211).
Поради факта, че жалбата на „Комплекс билд" ООД е адресирана
директно до Административен съд – Бургас, с Разпореждане № 2646/ 03.07.2019 г. (л. 1) съдията -
докладчик е указал на ответника да представи административната преписка заедно
със становище по жалбата. В изпълнение на указанието, с придружително писмо вх.
№ 7514/12.07.2019 г. (л. 25) ответникът е посочил, че одобреният инвестиционен
проект е представен по адм. д. № 1297/2019 г. по описа на Административен съд –
Бургас в цялост. В писмото се посочва съставения Констативен протокол № П-177/ 03.07.2019
г. за извършената проверка за изпълнение на указанията, съдържащи се в
оспорената заповед. Ответникът прави изявление, че след като жалбоподателят е
изпълнил така дадените със заповедта указания, то за него не е налице правен
интерес от обжалване на същата. В този смисъл ответникът счита, че жалбата е
недопустима, а ако съдът приеме същата за разглеждане – жалбата е неоснователна
и недоказана.
С Определение № 1501/16.07.2019 г. (л.
76) съдът е разпределил доказателствената тежест, като на основание чл. 171,
ал. 4 от АПК е указано на жалбоподателя, че негова е доказателствената тежест
за установяване на фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни
правни последици, както и твърдяната незаконосъобразност на обжалвания акт,
включително чрез съдебно-техническа експертиза.
При
извършената служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на обжалваното решение, настоящият съдебен състав прави следните правни изводи:
Съгласно чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК. Алинея
втора на същата правна норма предвижда, че съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Заповедта е издадена от компетентен орган.
Не се спори между страните, че строежът е четвърта категория (посочено е както
в разрешението за строеж, така и в съставения констативен акт). Съгласно чл.
224а, ал. 1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице
с мотивирана заповед спира изпълнението и забранява достъпа до строеж или до
част от строеж от четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла
на чл. 224, ал. 1, а според алинея трета на същата правна норма със
заповедта по ал. 1 задължително се дават указания за отстраняване на причините,
довели до спиране на строителството, и сроковете за тяхното изпълнение. При
необходимост се разпорежда освобождаване на строежа и на строителната площадка
от хора и механизация, както и прекъсване на захранването с електрическа и
топлинна енергия, вода и газ. Заповедта е задължителна за доставчиците и се
изпълнява незабавно. Видно от
представената по делото Заповед № 490/28.02.2018 г. (л. 37), кметът на Община
Бургас е предоставил правомощия на заместник-кмета по СИРР относно издаването
или отказ за издаване на заповеди по реда на чл. 224а от ЗУТ.
Поради
факта, че ЗУТ като специален закон не въвежда каквито и да е било изисквания
относно формата и съдържанието на заповедите, издадени на основание чл. 224а,
ал. 1 от ЗУТ, то в случая приложима ще бъде нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК,
която изисква този вид индивидуални административни актове да бъдат издадени в
писмена форма и да имат задължителни реквизити. Съдът установи, че заповедта е
издадена в писмена форма и има необходимото съдържание.
Настоящият
съдебен състав намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е налице
нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК в частта относно т. 4 - в съдържанието на заповедта не са посочени
фактическите и правни основания за нейното издаване. Посочва се, че липсва
описание и свързване "на конкретни фактически обстоятелства, които са
установени в случая, със съдържанието на такива разпоредби", а също и че не е налице посочване на "кое точно
фактическо обстоятелство смята за съответно нарушение". Съдът не е
съгласен с изразеното възражение. В мотивната част на заповедта са посочени
лицата, които имат качество на собственици на строежа, на възложители на
строежа и на строители. Подробно е описана фактическата обстановка на строежа,
установена при проверка на място на 13.05.2019 г. от компетентни служители на
Община Бургас, за което е съставен Констативен акт № П-17/13.05.2019 г. Дадено
е фактическо описание на установените нередности – неточност в размера на
подложния бетон; неукрепване на откосите за фундаментната плоча; демонтирана
ограда; разрушаване на стълбища и алея и др. Изрично са посочени правните
норми, които административният орган счита, че в случая са нарушени. Съдът
намира за несъстоятелно твърдението, че в заповедта не е цитиран текстът на
посочените правни норми, след като същите са идентифицирани чрез цифрово изписване.
В заключение
в тази си част от възражението, жалбоподателят твърди, че "Освен, че
прави заповедта незаконосъобразна, липсата на яснота, относно причината за
спиране на строежа води до невъзможност тези причини да бъдат отстранени от ...
... дружеството, за да можем след отстраняването им да поискаве на основание
чл. 224а, ал. 4 от ЗУТ разрешение да продължим строителството". Твърдението противоречи изцяло на поведението на
жалбоподателя, който с Уведомление №70-00-5087/21.06.2019 г. е уведомил ответника
за пълното изпълнение на заповедта и е потвърдил това изпълнение в съдебна
зала. Фактът на изпълнение на всички предписания е установен от ответника след
проверка на място, резултатите от която са обективирани в Констативен протокол
№ П-177/03.07.2019 г. (л. 67), и именно по тази причина ответникът твърди, че
жалбата на дружеството е недопустима поради липса на предмет.
В частта от
жалбата, в която са изложени възражения за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, жалбоподателят е посочил в т. 2 (л.
3), че такова по вид нарушение е противоречието на заповедта с целта на закона.
Съдът държи да отбележи, че съгласно чл. 146, т. 5 от АПК несъответствието на
индивидуалния административен акт с целта на закона е самостоятелно основание
за неговото оспорване, различно от това посочено в чл. 146, т. 3 от АПК -
съществено нарушение на административно производствените правила. В жалбата се
сочи, установените несъответствия и нарушения не обуславят извод за
незаконосъобразен строеж. Този съдебен състав счита, че обжалваната заповед е
съответна на целта на закона. Заповедта е издадена на основание чл. 224а, ал. 1
от ЗУТ, съгласно която правна норма кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице с мотивирана заповед спира изпълнението и забранява достъпа до
строеж или до част от строеж от четвърта до шеста категория. Заповедта е
издадена във връзка с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1,
т. 2 и т. 3, текстът на които правни норми постулира, че началникът на Дирекцията за национален строителен
контрол или упълномощено от него длъжностно лице с мотивирана заповед спира
изпълнението и забранява достъпа до строеж или до част от строеж от първа до
трета категория, който се извършва: 2. при съществени отклонения по
смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 - 8; 3. със строителни продукти,
несъответстващи на изискванията на чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на
правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на основните
изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3. Според чл. 223, ал. 1 от ЗУТ за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината
(района) или упълномощено от него длъжностно лице: т. 2 спира изпълнението на
строежи, части от тях или отделни строителни и монтажни работи с нарушения
по чл. 224, ал. 1 и дава разрешение за продължаването им след
отстраняване на нарушенията и заплащане на дължимите глоби и имуществени
санкции; т.3 забранява достъпа до строежи по т. 1 и 2 и разпорежда поставянето
на отличителни знаци за ограничаване и недопускане на хора и механизация на
строежите; т.10. разпорежда освобождаване на строежа и на строителната площадка
от хора, механизация, изделия, продукти, материали, общоопасни средства и
други. При посочените правни основания правилно административния орган е
достигнал до извода за спиране на изпълнението на строителните и монтажни
работи и забрана за достъпа до строежа. Ако твърдението на жалбоподателя се
приеме за вярно, то с оспорената заповед административният орган би следвало да
е разпоредил премахване на незаконния строеж, и само тогава заповедта би била в
противоречие с целта на закона.
Обжалваната заповед е
съответна на приложимия материален закон. Дружеството - жалбоподател посочва, че
административният орган неправилно е възприел фактическата обстановка във връзка
с процесния строеж, поради което неправилно е приложил съответния материален
закон. В жалбата се сочи, че „Така издадената заповед е материалнонезаконосъобразна, тъй
като една част от нарушенията не са извършени, а дори и да се приеме, че са
извършени, нито едно от посочените от административния орган нарушения не
попадат в приложното поле на чл. 154, ал.2, т. 5 от ЗУТ, чл. 159, ал.З от ЗУТ и
чл. 169 от ЗУТ и не водят до възможността на административния орган да приложи
нормата на чл. 224а, ал.1 и ал.З, във връзка с 224, ал.1, т2 и т.3
предложение второ от ЗУТ.“
Съдът ще изложи мотиви за всяко от релевираните в жалбата
твърдения поотделно:
Относно наличието на
завишение в котите на положения подложен бетон за фундамент
В заповедта административният орган е посочил, че при
проверката на 13.05.2019 г. е установено, че е изпълнен подложен бетон за
фундаментите на измерена на място Кота от +17,62 м. до +17,66 м. при стойности
на кота по одобрен проект от +16,57 м. Изпълненият подложен бетон е със
завишение от приблизително 5 до 9 см. Изпълнен е кофража за фундаментната плоча
и е започнато полагане на долна армировка за фундаментна плоча.
Жалбоподателят оспорва установеното нарушение. Твърди, че
след като административният орган е приел, че котата по одобрен проект е +
16,57 м., то не е ясно как подобно нарушение е установено. Сочи още, че изрично
във възражението срещу констативния акт е посочил, че има объркване в
цитираната проектна квота. Поради
преповтарянето на посочената квота +16,57 м. от констативния акт в съдържанието
на оспорената заповед, жалбоподателят изразява становище, че не може да се
приеме, че е налице техническа грешка. Съдът приема твърдението за
неоснователно. Видно от приложения по делото технически инвестиционен проект,
чертеж план на изкопа (л. 8 и л. 311), безспорно се установява, че котата по
одобрен проект е +17,58 м. и именно спрямо нея при проверката на 13.05.2019 г.
са извършени измерванията от общинските служители. Неправилното изписване на
тази кота в цифров вид, както в Констативен акт № П-17/13.05.2019 г., така и
впоследствие в обжалваната заповед, е техническа грешка. Същата не може да
доведе до незаконосъобразност на заповедта, тъй като от съвкупността от
събраните по делото доказателства безспорно се установява, че първоначалната
квота е +17,58 м. и този факт е известен на жалбоподателя. Следователно, налице
е нарушение на инвестиционния проект.
Относно липсата на
укрепване на изкопа
Административният орган е установил нарушение, изразяващо
се във факта, че „Откосите при тази дълбочина не са
укрепени съгласно одобрения инвестиционен проект по част „Конструкции“. Не е
изпълнено предвиденото по конструктивен проект укрепване на изкопа.“
В жалбата се сочи, че макар строителната площадка да е
открита с Протокол – Образец № 2 от 09.05.2019 г., поради изразеното недоволство от родители на
ученици от съседното училище „Любен Каравелов", „при изготвянето на
констативния протокол от 13.05.2019 г. устно е разпоредено от общ. Бургас“ незабавното преустановяване
на строително-монтажните работи и напускането на строежа, като по този начин
строителството е преустановено във времето много по-рано от момента на издаване
на обжалваната заповед. Сочи се още, че поради прекалено малкото време, между
започване на строителството (09.05.2019 г.) и неговото спиране (13.05.2019 г.),
не е имало възможност да се извърши предвиденото по проект укрепване на изкопа
в пълен обем, независимо от това, че материалите за укрепване са били
приготвени и са били на обекта. Твърди се, че е започнато и извършено само
частично укрепване на изкопа, и като доказателство се представя снимка. Според
жалбоподателя, при отправеното на 13.05.2019 г. устно разпореждане за напускане
на строежа, е направено възражение – искане за довършване на укрепването и едва
след това строежът да бъде напуснат, но това искане не е е било уважено.
Впоследствие, жалбоподателят е входирал в Община Бургас писмо вх. №
70-00-3848/15.05.2019 г., с което се иска разрешаване на дейности по аварийно
укрепване, като е приложено предложение и съгласуван проект. В жалбата се
релевира възражение, че причината за липса на укрепване на изкопа по проект не
е поради нежеланието на строителя да го извърши, а поради фактическото спиране
на строежа от Община Бургас и непозволяване в изкопа да се извършват каквито и
да са действия. Жалбоподателят прави оплакване, че дори да се приеме, че е
налице нарушение на проекта относно укрепването на изкопа, това нарушение не
попада в приложното поле на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ; чл. 159, ал. З от ЗУТ
и чл. 169 от ЗУТ, поради което липсва възможност административния орган да
приложи нормата на чл. 224а, ал. 1 и ал. 3, във връзка с 224, ал. 1, т. 2 и т.
3, предложение второ от ЗУТ. Посочва, че именно спирането на строежа е създало
предпоставки за пропадане на части от съседните имоти в изкопа. Уточнява, че
като не е изпълнил предвиденото по проект укрепване на изкопа е допуснато
нарушение, което обосновава издаване на заповед за спиране на строежа, но
впоследствие, с изпълнение на указанията в нея „да се изпълнят предвиденото по одобрение на
инвестиционния проект укрепване на изкопа", това нарушение е отстранено,
поради което продължаване действието на издадената заповед за спиране на
строителството е без основание. След като нарушенията са отстранени на практика
жалбоподателя прави признание, че е налице нарушение при изпълнението на
инвестиционния проект.
Възражението е неоснователно. На първо място,
жалбоподателят не е ангажирал доказателства относно наличието на устно
разпореждане за напускане на строежа, постановено от „Община Бургас“ на 13.05.2019 г. Дори
хипотетично да се приеме, че подобно разпореждане е дадено, не са ангажирани
доказателства и относно твърдението, че на това разпореждане за напускане е
противопоставено възражение с искане първо да се довършат изкопните работи,
както и за направен отказ на подобно искане.
Представена е снимка към жалбата, за която жалбоподателя не
посочва датата на заснемане и на която е представен само част от строителния
обект. Твърди се, че това е състоянието на строежа при напускането на обекта
(т.е. съдът приема, че това е 13.05.2019 г. съобразно посочените в т. ІІ.2. от
жалбата обстоятелства). Ако същата се приеме за доказателство за оглед на
мястото, то ясно се вижда, че укрепването е приключило и е започнало полагането
на арматура, но само в частта, която е отразена на снимката. От снимките,
обективирани в Констативен акт № П-17/13.05.2019 г., се установява, че
предвиденото укрепване по плана (л. 8) не е реализирано и са нарушени
предвижданията на инвестиционния проект.
Видно от представените
по делото доказателства, със Заповед № 1264/15.05.2019 г. (л. 68)
заместник-кметът по СИРР на Община Бургас е постановил незабавно да бъдат
изпълнени укрепителни дейности на изкопа на строежа, съгласно одобрения
технически инвестиционен проект за укрепване на изкопа. Заповедта е връчена на
управителя на дружеството на 15.05.2019 г. (л. 69), видно от направеното
отбелязване върху нея. В същия този ден (15.05.2019 г.), управителят на
дружеството е внесъл молба вх.№ 70-00-3848 (л. 9) до ЦАУ „Приморие“, отдел
„Незаконно строителство“, като е посочил, че за процесния строеж е направен
изкоп за основи, но „вследствие на обществени вълнения, строежът е спрян с устно нареждане
на Община Бургас, без да се даде възможност за укрепване скатовете на изкопа.“ Сочи се, че вследствие на лоши метеорологични условия (дъжд), източният
скат на изкопа се обрушва и съществува опасност да пропадне бетоновата настилка
на улицата между кв. 9б и кв. 12 на ж.к. „Възраждане“, гр. Бургас. Иска се
разрешение за аварийно укрепване на изкопа, за да не се допусне пропадане на
бетоновата настилка и за предотвратяване на евентуална злополука. От датата на
регистриране на молбата е видно, че искането за предприемане на действия по
укрепване на направения изкоп е постъпило след съставянето и връчването на
констативния акт за установеното нарушение. Твърдението на жалбоподателя,
отразено в т. 4 (л. 42) от възражение №70-00-3737/3/17.05.2019 г. (срещу
съставения Констативен акт № П-17/13.05.2019 г.), че за невъзможността да
изпълни укрепването алармират от 13.05.2019 г., остава недоказано – не е
посочен органът, който е сезиран, нито начинът, по който е реализирано „алармирането“.
На л. 11 от делото е представено Предложение от „Комплекс
билд“
ООД до заместник-кмета по СИРР на Община Бургас за аварийни дейности по
възстановяване на ограда и обслужваща пътека в УПИ I, кв. 9Б и укрепване на изкоп в УПИ II-19,20, кв. 9Б по плана
на к-с „Възраждане“, гр. Бургас. Видно от предлаганите действия, изводът на
административният орган за наличие на нарушения относно укрепването на
реализирания изкоп са правилни.
При така изложените фактически обстоятелства в съдът достига до извода,
че действително е налице съществено отклонение от инвестиционния проект
Относно липсата на заверен от Община Бургас констативен
акт Образец № 3 за установяване съответствието на строежа с издадените
строителни книжа
В заповедта е посочено, че при проверката е
установено, че за строежа няма заверен от Община Бургас констативен акт Образец № 3 за установяване
съответствието на строежа с издадените строителни книжа за това, че подробният
устройствен план е приложен по отношение на застрояването, при съществени
отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 - т. 8 от ЗУТ и в нарушение на
правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на основните
изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ.
Жалбоподателят оспорва това твърдение, като сочи, че към
момента на проверката не е възможно физически да бъде съставен подобен
констативен акт, тъй като изграждането на фундамента не е приключило.
Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 3 от Наредба
№ 3/31.07.2003
г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (издадена от министъра на
регионалното развитие и благоустройството), констативен акт за установяване съответствието на
строежа с издадените строителни книжа и за това, че подробният устройствен план
е приложен по отношение на застрояването (приложение № 3) се съставя от длъжностно лице от общинската
(районната) администрация по искане на лицето, упражняващо строителен надзор,
или по искане на техническия ръководител - за строежите от пета категория, след
извършване на проверка в тридневен срок от завършването на строителните и
монтажните работи по фундаментите на строежа.
Съдът приема, че възражението е ирелевантно, тъй като наличието или
липсата на констативен
акт Образец № 3 не влияе върху крайният извод
за необходимостта от спиране на строително-монтажните работи и забрана
достъп до строежа.
Относно
липсата на съгласие на собственика на ПИ 07079.616.269 по КК на гр. Бургас за
демонтиране на оградата, разделяща двата имота и нарушаване на целостта на
съществуващите стълби и алея.
В заповедта е посочено, че при започване на строителството на процесния
строеж без съгласието на собственика на съседния ПИ 07079.616.269 по КК на гр. Бургас,
е демонтирана оградата, разделяща двата поземлени имота. Отделно от това при
изкопните работи е нарушена целостта на съществуващите стълби и алея, по които
се осъществява достъп и евакуация от сграда с идентификатор 07079.616.269.1 по
КК на гр.Бургас, публична общинска собственост, представляваща учебен център,
част от училище „Любен Каравелов“, разположена в ПИ 07079.616.269.
В жалбата се сочи, че демонтираната ограда е била
изградена изцяло в имота, където се реализира процесното строителство, т.е. в
ПИ 07079.616.270. Твърди се, че за построяването на тази ограда няма учредено
от собствениците на този имот право на
строеж, поради което същата по силата на чл. 92 от Закона за собствеността е
станала по приращение тяхна собственост, поради което за нейното демонтиране не
е необходимо да се взема разрешение от собственика на съседния имот.
Доказателства за това твърдение не са представени от жалбоподателя и същият не
е ангажирал съдебно-техническа експертиза в подкрепа на така
изложената теза.
Жалбоподателят оспорва твърдението в заповедта, че е
липсвало разрешение от собственика на съседния имот. Позовава се на Становище
вх. № 70-00-3737/ 13.05.2019 г. на „Комплекс билд" ООД до ЦАУ
„Приморие“ относно подадената жалба от директора на ОУ" Любен
Каравелов", като се описва проведената среща на 09.05.2019 г. В
становището е посочено, че положението на оградата е установено при трасиране
на границите на собствения на жалбоподателя парцел от компетентни органи. По
делото не са ангажирани доказателства за подобна среща; не са ангажирани
доказателства за трасиране на парцела и кой е компетентния орган, който е
установил, че оградата е разположена само в ПИ 07079.616.270. Няма
доказателства, които да подкрепят твърдението на жалбоподателя, че директорката
е дала съгласие демонтираните метални елементи на оградата да се съхраняват във
физкултурния салон на училището. В докладната записка на Анета
Димова-директор на ОУ „Любен Каравелов“ (л. 49) е посочено, че тя е получила
от изпълнителя разрешителното за строеж и проектната документация, но не се
сочи да е изразила съгласие. Дори хипотетично да се приеме, че
подобна среща е проведена и подобно съгласие е изразено от директорката на
училището, безспорно е, че и оградата, и ПИ 07079.616.269 са
публична общинска собственост и като такава съгласно чл. 8, ал. 1 от Закона за
общинската собственост (ЗОС) придобиването, управлението и разпореждането с
имоти и вещи - общинска собственост, се извършват под общото ръководство и
контрол на общинския съвет. Съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОС редът за придобиване
на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за
управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и
правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на
кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет
при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази
област. Към момента на започване на строежа, а и към настоящият момент действаща
е Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти
вещи, приета от Общински съвет Бургас. Предвид факта, че с демонтирането на
оградата същата се разрушава, на практика директорката на училището не
разполага с компетентност относно действия по разпореждане с публична общинска
собственост. Дори да е проведена подобна среща, устното уведомяване при това на
некомпетентен орган не е равнозначно на получено съгласие за действия,
свързани с демонтажа на оградата. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за
местното самоуправление и местната администрация, общинският съвет приема
решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и
определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и
кметства. От представената фактическа обстановка може да се
направи извод, че действията на жалбоподателя във връзка с процесната ограда на
практика могат да се приравнят на действия по разпореждане със същата. Видно от Протокола за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (л. 16)
в т. 3.3. липсва отбелязване за постройки, подлежащи на събаряне и на
съоръжения, подлежащи на преместване. Протоколът е подписан от управителя на
дружеството - жалбоподател в качеството му на възложител и строител без
възражения. Дори да се приеме, че оградата е била разположена в
парцела, където ще се извърши застрояването, то в Протокола за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа следваше
да има отбелязване за действията, които ще се предприемат, тъй като
законодателят не предвижда при това отбелязване чия собственост е обекта.
Жалбоподателят твърди, че не е нарушена
целостта на съществуващите стълби и алея, по които се осъществява достъпа и
евакуацията до учебен корпус. От представените снимки в съставения
Констативен акт № П-17/13.05.2019 г. безспорно се установява разрушаване на
част от алеята и стълбите, намаляване на размерите им поради изкъртване на
бетона и оставяне само на арматура (огънати надолу арматурни елементи) и др. Във
възражението срещу констатациите в констативния акт, дружеството изрично е
посочило (л. 40, обратна страна, т. 2), че съществува нарушаване на целостта на
съществуващата бетонова настилка и стълби, като е констатирано в заповедната
книга на строежа. Във възражението изрично се сочи, че „… но строителната реалност е, че почти е
невъзможно да се извърши нулевият цикъл на новата сграда /до кота 0,00/ без да
се засегнат околните повърхности. Това е смисълът при откриване на строителната
площадка, общинските служители да констатират съществуващото положение, да бъде
възстановено всичко и да се облагороди околното пространство при приключване на
строежа.“ В Протокола за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа не е посочено, че целостта на съществуващите стълби и
алея, по които се осъществява достъпа и евакуацията до учебен корпус ще
бъдат засегнати. Видно от уведомлението на дружеството (л.71) до заместник-кмета по СИРР
на Община Бургас, в т. 1 изрично е посочено, че са възстановени стълби и алея.
В случай, че същите не бяха нарушени, то е неясно защо е било
необходимо
жалбоподателят да възстанови същите.
Съдът намира за необходимо да
отбележи и следното: Основателно е твърдението в т. 5 от жалбата за
неотносимостта на Решение № 1271/16.05.2019 г., с което е оттеглено издаденото
Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г. Посоченото решение на главния
архитект на Община Бургас се отнася до друг вид индивидуален административен
акт и не може да бъде основание за издаване на процесната заповед. В случай, че
разрешението за строеж бъде обявено за незаконосъобразно, правните последици от
това обявяване ще доведат до обявяване на строежа за незаконен и вследствие на
това до премахването на същия, докато с обжалваната заповед само се спират
строително –монтажните работи и се забранява достъпа до строежа. Към момента на
постановяване на настоящото решение, на съда служебно е известно, че Решение № 1271/16.05.2019 г., издадено от Веселина Илиева - главен архитект и директор
на Дирекция „Устройство на територията" на Община Бургас, с което се
оттегля Разрешение за строеж № П-21/16.04.2019 г. е обявено за нищожно със
съдебно решение № 1502/16.08.2019 г., постановено по адм. д. № 1297/2019 г. на
Административен съд – Бургас като същото е в процес на касационно обжалване. Следователно,
релевантно е твърдението на жалбоподателя, че след като Решение №
1271/16.05.2019 г. на главния архитект на Община Бургас не е влязло в сила, то
не може да бъде основание за издаването на атакуваната заповед. Използването на
този мотив в заповедта не води до нейната незаконосъобразност, тъй като
органът, постановил същата, ясно е посочил правните основания за нейното
издаване, които се потвърждават от събраните по делото доказателства.
В обобщение на така изложените факти, обстоятелства и
мотиви, настоящият съдебен състав счита, че твърденията на жалбоподателя
остават недоказани. Въпросът, предмет на настоящия спор е от фактически
характер и в тежест на жалбоподателя е да докаже фактите, от които черпи
благоприятни за него последици. Въпреки разпределената доказателствена тежест, жалбоподателят не успя да защити
позицията си,
че не е извършил установените от административния орган нарушения.
По изложените съображения съдът приема, че
заповедта като законосъобразна следва да се остави в сила, а жалбата като
неоснователна и недоказана – да се отхвърли.
По делото е
направено искане от жалбоподателя и от ответника за присъждане на направените
съдебно-деловодни разноски. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и
изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на Община Бургас
следва да се присъди сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение,
определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона
за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на
правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК и ТР №
3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 на ВАС.
Мотивиран от изложеното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд Бургас, дванадесети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Комплекс билд“ ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр.
Бургас, ул. "К.Фотинов" № 1, вх. 2, ет. 1, представлявано от Н. С. Б.–
управител против Заповед № 1404/30.05.2019 г. на заместник-кмета по
„Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас.
ОСЪЖДА „Комплекс билд“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр. Бургас, ул.
"К.Фотинов" № 1, вх. 2, ет. 1, представлявано от Н. С. Б.– управител да
заплати на Община Бургас юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто)
лева.
Решението може да се обжалва по касационен ред пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: