Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 140/18.03.2019 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на дванадесети март през две хиляди
и деветнадесета година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Димитрана Димитрова,
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 38 по описа за 2019г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 27, ал.1 във вр. чл.73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба от "Б***
М*** " ЕООД, ЕИК * , със седалище и адрес на управление гр. М*** , ул.
"И*** " № * , представлявано от управителя П.Г.Л., чрез преупълномощения от Адвокатско
дружество "С*** , Т*** , Х*** и С*** " адвокат М.М. от САК, против
Решение № РД-16-1583/21.12.2018 г., издадено от Главния директор на Главна
дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководител
на управляващия орган на ОП "Иновации и конкурентоспособност"
2014-2020, с което на основание чл. 9, ал.5,
изр. второ, чл. 73
вр. с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ
и чл.54 от ЗУСЕСИФ във вр. чл. 10, ал.2
и ал.6 от Постановление на МС № 160/01.07.2016 г. вр. с чл.1, ал.1,
чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и т.22 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция, както следва: в размер
от 35 322,29 лева. представляваща 5% от стойността на предоставената финансова
подкрепа със средства на ЕСИФ по договор № BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-4 от 22.03.2018г., с изпълнител „Е***
К*** " АД и предмет „Доставка и въвеждане в експлоатация на два броя бетон
помпи - миксери", общата стойност на договора за доставка е 1 009 208,28
лв. без ДДС и 7800,10 лева. представляваща 5% от стойността на предоставената
финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договор BG16RFOP002-3.001- 0800-C01/Su-l от
09.03.2018 г. с изпълнител „Т*** " ЕООД и предмет „Доставка и въвеждане в
експлоатация на ножова промивна машина", общата стойност на договора за
доставка е 222 860,00 лв. без ДДС. Определено е да бъдат възстановени
неправомерно платените разходи в размер на 1 560,02 лв., (хиляда петстотин и шестдесет лева и
две стотинки) финансовата корекция от 5% по договор BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-1 от
09.03.2018 г, с изпълнител “Т***
” ЕООД по втори
междинен отчет по които е изплатена безвъзмездната финансова помощ в размер на
31 200,40 лв.
В жалбата се
излагат доводи за
незаконосъобразност, поради допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с
целта на закона. Твърди се, че административния орган е направил неправилна
преценка, че сроковете по двата договора са удължени от пет месеца за всеки от
тях на 6 месеца по договор BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-4 от 22.03.2018 г. с изпълнител „Е***
К*** " АД и 6 месеца и 18 дни по договор BG16RFOP002-3.001- 0800-C01/Su-l от
09.03.2018 г. с изпълнител „Т*** " ЕООД, тъй като срокът на доставка не е
бил предмет на оценка по проведената процедура избор с публична покана,
претендира, че в случая се касае не до удължаване срока на договорите, а до
забавено изпълнение от страна на изпълнителите. Твърди, че не се касае до
съществено изменение на процесните договори, тъй като в самите договори е
предвидено наличието на форсмажорни
обстоятелства, като закъснението по всеки от договорите е незначително и
предмета на поръчката е останал непроменен. Твърди наличие на непредвидени
обстоятелства, които не са били известни, нито на възложителя, нито на
изпълнителя, към момента на подписването на договорите, а забавата по всеки от
тях е причинена от производителя. Излага доводи за полагане на дължимата грижа
от възложителя. Представя доказателства за проведената кореспонденция с
производителя на бетон помпите – миксери, като едната от тях е била доставена в
срок, както и с производителя на ножова промивна машина, които не са оспорени
от ответната страна.
В съдебно заседание жалбата се
поддържа от процесуален представител адв. М.М. от САК, надлежно преупълномощен
от Адвокатско дружество "С*** , Т*** , Х*** и С*** ", моли се за
отмяна на постановеното решение по изложените в жалбата съображения, като
претендира присъждане на сторените разноски, съобразно представен списък с
разноски по чл.80 от ГПК.
Ответника Ръководител на УО на ОП
"Иновации и конкурентоспособност" Главен директор на ГД
"Европейски фондове и конкурентоспособност", чрез процесуалния си
представител главен експерт М.П.Д. служител с юридическо образование и
юридическа правоспособност,
оспорва жалбата като неоснователна по подробни доводи изложени в становището по
жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди доводите на
страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на
чл. 168 АПК,
за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:
Не се спори по делото, че между
Министъра на икономиката, в чиято структура е ГД "Европейски фондове и
конкурентоспособност" определена за Управляващия орган по ОП
"Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. и жалбоподателят е
сключен административен договор по процедура за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ BG16RFOP002-3.001 за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ от страна на Управляващия орган за изпълнението на проект:
"Повишаване на енергийната ефективност в "Б*** М*** " ЕООД.
Съобразно сключеният договор за
безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в
качеството му на бенефициент по предоставената помощ е публикувал на 20.02.2018
г. в ИСУН 2020 публична покана по реда на чл.51 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/2016 г. за избор
на изпълнител на доставка на ДМА с предмет: "Доставка на машини и
оборудване за повишаване на енергийната ефективност в "Б*** М*** "
ЕООД, по обособени позиции, както следва: ОП №1 - Доставка и въвеждане в експлоатация на
бетон помпи - миксери - два броя; ОП № 2 - Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на ножова промивна машина – един брой; ОП № 3 - Доставка, монтаж и
въвеждане в експлоатация на третична роторна трошачка – един брой ; ОП № 4 -
Доставка на колесен челен товарач – един брой; ОП № 5 - Доставка, монтаж и
въвеждане в експлоатация на депонираща лента – един брой; ОП № 6 - Доставка,
монтаж и въвеждане в експлоатация на Система за промиване на остатъчен бетон –
един брой, по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP002-3.001-0800-C01.
В публичната покана е посочен срок за подаване на оферти 28.02.2018 г.
В процедурата по ОП №1 Доставка и
въвеждане в експлоатация на бетон помпи - миксери - два броя е подадена една
оферта от „Е*** К*** " АД на 28.02.2018г. в 16,40часа, а по ОП № 2 -
Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ножова промивна машина – един
брой е подадена една оферта от „Т*** " ЕООД на 28.02.2018г. в 13,09часа
При разглеждането им, жалбоподателят е
приел, че офертите по ОП 1 и ОП 2 отговарят на поставените от възложителя
изисквания, поради което с кандидатите са сключени договори, както следва - BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-04 от 22.03.2018 г., с изпълнител „Е*** кънстракшън"
АД за доставка и въвеждане в експлоатация на бетон помпи - миксери - два броя,
като стойността на договорените помпи е 1 009 208,28лева без ДДС и договор № BG16RFОP002- 3.001-0800-C01/Su-01 от
09.03.2018 г., с изпълнител „Т*** “ ЕООД, за доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на ножова промивна машина – един брой, като стойността на
договорената машина е 222 860,00лева без ДДС.
С писмо с изх. № 26-Б-368/29.11.2018г. от Главен директор
ГД "Европейски фондове и конкурентоспособност" и Ръководител на УО на
ОПИК на л.64-45 от делото, представено в ИСУН с кореспонденция № BG16RFOP002-3.001-0800-C01-M049 от 30.11.2018 г., бенефициентът е
уведомен за откритата процедура за налагане на финансова корекция във връзка с
приетото незаконосъобразно изменение на договорите по ОП 1 и ОП 2, при извършен
последващ контрол, след процедура за избор на изпълнител по договор за
безвъзмездна финансова помощ № BG16RFОP002- 3.001-0800-C01, като му е
предоставен 10 дневен срок за възражения. От
жалбоподателя са представени възражение негов изходящ № 48/06.12.2018 г. С
възражението си, кореспонденция с вх. № BG16RFOP002-3.001-08000-C01-M050 от
06.12.2018 г. в системата ИСУН 2020, бенефициентът е изложил доводи, че
действително е налице забава в изпълнението на договора, като излага
съображения, че причина за забавянето на договора, сключен по ОП 1 е налице
забава на производителя да произведе актива, а по отношение на ОП 2 са
транспортни затруднения. Излага съображения, че изменението на срока на
договора е извършено в резултат на наличието на форсмажорни обстоятелства и
непредвидени обстоятелства.
След като не приел възраженията на
жалбоподателя Главен директор ГД "Европейски фондове и
конкурентоспособност" и Ръководител на УО на ОПИК на 21.12.2018год. издал
оспореното Решение № РД-16-1583, което е съобщено чрез ИСУН 2020 на
жалбоподателя.
За да постанови оспореното решение,
административният орган е изложил мотиви, че при извършената проверка на
финален отчет относно сключен договор по обособена позиция № 1 и 2 на проведена
процедура за избор с публична покана с предмет: „Доставка на машини и
оборудване за повишаване на енергийната ефективност в "Б*** М*** "
ЕООД, доставката по ОП 1 е извършена на 21.09.2018 г. - с 1 месец забава спрямо
предварително оферирания и договорен срок на договора BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-04 от
22.03.2018 г., сключен с кандидата, избран за изпълнител „Е*** К*** " АД,
частично за доставка и въвеждане в експлоатация на една от бетон помпите –
миксер и доставката по ОП 2 е извършена на 27.09.2018 г. - с 1 месец и 18 дни
забава спрямо предварително оферирания и договорен срок на договора с № BG16RFОP002- 3.001-0800-C01/Su-01 от
09.03.2018 г., сключен с кандидата, избран за изпълнител „Т*** “ ЕООД, за
доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ножова промивна машина.
Управляващият орган е приел, че
описаното изменение на договорите за изпълнение се смята за съществено по
смисъла на чл.10, ал.6, т.1 и т.2 от Постановление №160 на МС от 01.07.2016год.
за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключване на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ на Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ПМС №160/01.07.2016год./, тъй като касае промяна в обстоятелства, обявени в
публичната покана и които, ако бяха част от процедурата биха привлекли към
участие допълнителни кандидати, измененията водят до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите кандидати. Прието е, че се касае за
нередност по см. на т.22 от Приложение №1, към чл.2 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с Постановление на МС № 57/28.03.2017г. /Наредбата/, с оглед
разпоредбата на чл.116 от ЗОП. Развити са съображения, че промените в срока за
доставката на машините са съществен елемент от договора, тъй като представляват
изменение на предварително обявените параметри за провеждане на процедурата.
Изложил е доводи, че не се касае за
непредвидени обстоятелства по см. на параграф 2 от ДР на ПМС №160/2016г., тъй
като не са налице комулативните предпоставки, а по ОП №1 приема, че промяната в
производствения план на производителя не е непредвидено обстоятелство, предвид
факта, че една от машините е доставена в срока на договора, както и по ОП 2
такава не е и забавата в транспорта и транспортни закъснения, тъй като към
датата на сключване на договора за доставка, бенефициентът е бил наясно откъде
и как ще се извърши доставката. При тези доводи е определена финансова
корекция, както следва: в размер от 35 322,29 лева. представляваща 5% от
стойността на предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договор
№ BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-4 от 22.03.2018 г., с изпълнител „Е***
К*** " АД и предмет „Доставка и въвеждане в експлоатация на два броя бетон
помпи - миксери", общата стойност на договора за доставка е 1 009 208,28
лв. без ДДС и 7800,10 лева. представляваща 5% от стойността на предоставената
финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договор BG16RFOP002-3.001- 0800-C01/Su-l от
09.03.2018 г. с изпълнител „Т*** " ЕООД и предмет „Доставка и въвеждане в
експлоатация на ножова промивна машина", общата стойност на договора за
доставка е 222 860,00 лв. без ДДС. Определено е да бъдат възстановени
неправомерно платените разходи в размер на 1 560,02 лв., (хиляда петстотин и шестдесет лева и
две стотинки) финансовата корекция от 5% по договор BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-1 от
09.03.2018 г, с изпълнител “Т***
” ЕООД по втори
междинен отчет по които е изплатена безвъзмездната финансова помощ в размер на
31 200,40 лв.
Решението е връчено на жалбоподателя
на 27.12.2018год., видно от представената справка, разпечатка от ИСУН. Жалбата
е депозирана в Министерството на икономиката на 10.01.2019г., следователно в
законоустановения 14 –дневен срок, от надлежна страна и срещу годен за
оспорване административен акт, поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна по следните съображения:
Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт,
съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз
основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на
оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
В оспореното решение е посочена, че
финансовата корекция се налага на основание чл. 9, ал.5,
изр. второ, чл. 73
вр. с чл. 70-72 от Закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
настоящия случай това е министърът на икономиката. Съгл. чл. 9, ал.1
и ал.2 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/:
"Ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. Делегирането по ал. 1 не
освобождава ръководителя от отговорност за изпълнението на делегираните
правомощия". Издателят на административния акт, с който е наложена
финансовата корекция е Главен директор на Главна дирекция "Европейски
фондове за конкурентоспособност" и ръководител на УО на ОПИК. От
приложените по делото заповед №РД-16-1002/29.08.2018г. изменена със Заповед
№РД-16-1027/04.09.2018год. на Министъра на икономиката е определил главен
директор на Главна дирекция "Европейски фондове за
конкурентоспособност" да изпълнява функциите на управляващ орган по
приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 ОПИК. С оглед изложеното се налага извод, че
оспореният акт е издаден от компетентен орган в съответствие с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 25, ал. 4
от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 1,
т.13 и чл. 30, ал.1,
т.2 от Устройствения правилник на Министерство на икономиката, чл. 9, ал. 1
и ал. 2 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор и във
връзка с издадените заповеди. Спазени са изискванията на чл. 73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция, жалбоподателят е уведомен с писмо,
в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден срок от 10
работни дни да изрази становище и да представи доказателства.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение. Оспореният административен акт е издаден в изискуемата от
закона писмена форма чл. 59, ал. 2
от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните нередности относно сключен договор по обособена позиция
№ 1 и №2 на проведена процедура за избор с публична покана с предмет: „Доставка
на машини и оборудване за повишаване на енергийната ефективност в "Б***
М*** " ЕООД, доставката по ОП 1 е извършена на 21.09.2018 г. - с 1 месец
забава спрямо предварително оферирания и договорен срок на договора BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-04 от 22.03.2018 г., сключен с кандидата,
избран за изпълнител „Е*** кънстракшън" АД, частично за доставка и
въвеждане в експлоатация на една от бетон помпите – миксер и доставката по ОП 2
е извършена на 27.09.2018 г. - с 1 месец и 18 дни забава спрямо предварително
оферирания и договорен срок на договора с № BG16RFОP002- 3.001-0800-C01/Su-01 от
09.03.2018 г., сключен с кандидата, избран за изпълнител „Т*** “ ЕООД, за
доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ножова промивна машина. От
правна страна за налагане на финансовата корекция по двата договора са посочени
чл.54 от ЗУСЕСИФ във вр. чл.10, ал.2 и ал.6, от ПМС №160/01.07.2016год., тъй
като касае съществено изменение в срока за доставката на машините по
договорите, промяна в обстоятелства, обявени в публичната покана и които, ако
бяха част от процедурата биха привлекли към участие допълнителни кандидати,
измененията водят до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите кандидати, което представлявало нередност по т.22 от Приложение №1,
към чл.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Постановление на МС №
57/28.03.2017 г./Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. В чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. В настоящия случай не спори, че изискването на чл. 73, ал 2
от ЗУСЕСИФ е спазено. Оспореният административен акт е издаден в
едномесечния срок, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал.3
от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, правото на защита на жалбоподателя
не е ограничено и в хода на процедурата по установяване и налагане на
финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение.
Материалната законосъобразност на акта
за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли
е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера
при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици. Съгласно чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Според ал.2 от същия член, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по инициатива на управляващия орган. Съгласно
чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /приложима в редакция към датата на издаване на
акта/ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания:
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал.2
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че в случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и фондове /Наредбата за
посочване на нередностите/, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от
28 март 2017 г. и която Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2
във връзка с чл. 72, ал. 4
от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 53 от
Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11
март 2014 г, относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица,
чл. 46 от
Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд убежище, миграция и интеграция и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал, 1 от посочения подзаконов нормативен акт е регламентирано, че нередностите
по чл. 1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях са посочени в приложение № 1, а в ал. 2 е уредено, че приложимите
процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал.1,
т.1, 3 -
7 ЗУСЕСИФ
са посочени в приложение № 2. В т.22 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата е посочено конкретно нарушение "съществено изменение в срока за
доставката на машините по договорите, промяна в обстоятелства, обявени в
публичната покана и които, ако бяха част от процедурата биха привлекли към участие
допълнителни кандидати; измененията водят до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите кандидати”. Като описание на нарушението в
Наредбата е посочено следното: "...изменението на елементите на договора
се счита за съществено по смисъла на чл.116 от ЗОП, ако са изпълнени едно или
повече от следните условия: а/ изменението въвежда условия, които ако са били
част от процедурата за възлагане на ОП, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално изброените, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; б/ изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата....”.
Съгласно чл. 143 (1)
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от
17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми.
За да е налице нередност по смисъла на
чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 е необходимо да е налице: а) действие или
бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и в)
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Сьюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Чл. 2, т. 37 определя като
"икономически оператор, всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателя участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36
от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от
фактическия състав на "нередността" е налице.
Спорът по делото е налице ли са
вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна. В тежест на административният орган е с
оглед на чл. 170, ал.
1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената
процедура за изпълнител с публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. Относно
втория елемент от фактическия състав на нередността — б) действие или
бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането, настоящия съдебен състав
намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая, макар и не посочено конкретно като основание в обжалваното решение,
описанието на нарушението съответства на това по т. 9 от ЗУСЕСИФ, която гласи,
че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания — за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Органът е приел, че са допуснати нарушения на националното
право посочени в чл.10, ал.6, от ПМС №160/01.07.2016год., тъй като касае
съществено изменение в срока за доставката на машините по договорите, промяна в
обстоятелства, обявени в публичната покана и които, ако бяха част от
процедурата биха привлекли към участие допълнителни кандидати, измененията
водят до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите
кандидати, като ги е квалифицирал като нередности по т.22 от Приложение №1, към
чл.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Постановление на МС №
57/28.03.2017 г./Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Следователно
именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016 г.
В оспореното решение №
РД-16-1583/21.12.2018 г., ръководителят на Управляващият орган на програмата е
приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя, тъй като срокът за
доставка по ОП №1 и ОП №2, определен в публичната покана, въз основа на която е
извършена процедурата за избор на изпълнител в рамките на ПМС 160/2016 г., е 5
месеца, като е прието наличието на съществено изменение на договора по
доставката по ОП 1, която е извършена на 21.09.2018 г. - с 1 месец забава
спрямо предварително оферирания и договорен срок на договора BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-04 от 22.03.2018 г., сключен с кандидата,
избран за изпълнител „Е*** кънстракшън" АД, частично за доставка и
въвеждане в експлоатация на една от бетон помпите – миксер и доставката по ОП 2
е извършена на 27.09.2018 г. - с 1 месец и 18 дни забава спрямо предварително
оферирания и договорен срок на договора с № BG16RFОP002- 3.001-0800-C01/Su-01 от
09.03.2018 г., сключен с кандидата, избран за изпълнител „Т*** “ ЕООД, за
доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ножова промивна машина.
В настоящия случай обществената
поръчка е възложена по реда на ПМС №
160/2016г. за определянето на правилата за разглеждане и оценяване
на оферти и сключването на договорите в процедура за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета на основание чл.54 от ЗУСЕСИФ и обнародвано в ДВ,
бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г., доп., бр. 76 от 30.09.2016 г.,
изм., бр. 30 от 11.04.2017 г., в сила от 11.04.2017 г., бр, 68 от 22.08.2017
г., в сила от 22.08.2017 г. С ПМС №
160/2016 г. се определят правилата за разглеждане и оценяване на
оферти и сключването на договорите при провеждане на процедура за избор на
изпълнител с публична покана съгласно ЗУСЕСИФ от страна на бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки
и определяне на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в
съответствие с чл. 50
— 53 ЗУСЕСИФ.
Видно от публичната покана №1/20.02.2018год. приложена по делото при провеждане
на процедурата избор с публична покана с предмет "Доставка на машини и
оборудване за повишаване на енергийната ефективност в "Б*** М*** "
ЕООД, по ОП №1 и №2, е предвидено, че срокът за доставка и по двете позиции е
до 5 (пет) месеца, но не по-късно от срока на административния договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - 24.11.2018 г. Срокът за доставка
не е бил показател за оценка. В хода на процедурата за избор на изпълнител е
постъпила по една оферта за всяка обособена позиция, които е избран за
изпълнител и с него е сключен договор за изпълнение.
По договор № BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-4 от 22.03.2018 г. сключен с изпълнител
„Е*** К*** " АД с предмет „Доставка и въвеждане в експлоатация на два броя
бетон помпи - миксери", от събраните по делото доказателства, се
установява, че е наложена частична финансова корекция по отношение на
неспазване на срока за доставка на една бетон помпа – миксер, като е
констатирана забава от един месец спрямо предварително оферирания и договорен
срок на договора, тъй като доставката е извършена на 21.09.2018год. По договор
№ BG16RFОP002- 3.001-0800-C01/Su-01 от
09.03.2018 г., сключен с изпълнител „Т*** “ ЕООД, с предмет „Доставка, монтаж и
въвеждане в експлоатация на ножова промивна машина”, е констатирана забава от
един месец и 18 дни спрямо предварително оферирания и договорен срок на
договора, тъй като доставката е извършена на 27.09.2018год. Именно тази забава
в срока по всеки един от договорите е приета за „съществено изменение”, каквото
включва хипотезата на нарушение по т.22 от Приложение №1, към чл.2 от
Наредбата. Тези изводи не се споделят от настоящия съдебен състав, тъй като съществените
елементи на възлагането на поръчката, включват, но не се ограничават единствено
от цена, естество на дейностите, период на приключване, условия на плащане и
използвани материали, като е необходимо за всеки конкретен случай да се прави
анализ, кои са съществените елементи от договора. Видно от проведената
процедура, срока за доставка по всеки от договорите не е бил предмет на оценка
и е било без значение какво е оферирал съответния кандидат избран за
изпълнител, което не се отрича и в оспореното решение, за да се приеме, че
именно при определяне на друг срок за доставка, биха се привлекли към участие
допълнителни кандидати. Не е спорно, че по всяка от ОП е подадена една оферта,
което опровергава изводите на ответника, че изменението води до ползи за
изпълнителите, които не са били известни на останалите участници в процедурата,
тъй като се установи, че такива не са участвали. От ответника не са анализирани
характеристиките на договорите за доставка, техния предмет, както и защо срокът
е съществен, т.е. дали представлява дейност от особена спешност и дали
забавянето ще се отрази съществено на целта на договора и т.н. Такива изводи
липсват, поради което и съдът не може да направи преценка, че в случая е
допуснати съществено изменение на елементите на договорите и, че същото е
такова по т.22 от Приложението. Събраните доказателства сочат към обратния
извод.
От друга страна настоящия съдебен
състав не споделя доводите изложени от ответника, че не се касае за
„непредвидени обстоятелства” по см. на параграф 1, т.2 от Постановление
№160/2016год. и параграф 1, т.27 от ЗОП, които предвижда, че "Непредвидени
обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след
сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но
правят невъзможно изпълнението при договорените условия”, това е така, тъй като
е видно, че машините е следвало да бъдат доставени от изпълнителите чрез
производителя им в чужбина, т.е. от трето лице. Видно от приложените писмени
доказателства на л.20 от делото, преди подаване на офертата /на 28.02.2018год./
на 26.02.2018год. изпълнителя „Е*** кънстракшън”АД е получил писмо от
производителя на специализираната техника, че бетон-помпите, предмет на обществената
поръчка, могат да се доставят в срока на ОП – а именно до 15.06.2018год. т.е.
по-рано от обявения пет месечен срок в публичната покана. Приложено е и писмо
от 26.03.2018год. на л.22 от делото с което, след сключване на договора с „Б***
М*** ” АД е имало потвърждение от производителя на бетон – помпите с посочени
конкретни дати на доставката на 15.06.2018год. и на 20.07.2018год. Видно от
приложеното писмо от производителя до изпълнителя „Е*** кънстракшън”АД от
06.08.2018год. на л.24 от делото, производителя е обосновал забавата си с
промяна в производствената програма с очаквана дата на доставка 07.09.2018год.
т.е. след уговорения срок по договора.
По отношение на договора с изпълнителя
„Т*** “ ЕООД, с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ножова
промивна машина”, видно от представените в о.с.з. доказателства на л.14-19 от
делото от производителя на промивната машина след подписването на договора с „Б***
М*** ” АД е потвърдил производството на същата, като в срок за доставка е
отразил 14-16 седмици, което отново е по-рано от обявения пет месечен срок в
публичната покана. Поради забава в доставката на тази машина изпълнителя с
писмо от 03.08.2018год. на л.62 от делото е уведомил възложителя, че поради
обективни причини свързани с наличие на транспортни затруднения срокът за
доставка няма да може да бъде спазен.
Посочените писмени доказателства, са
представени с жалбата и уточнение към нея и не са били известни на ответника
при постановяване на оспореното решение, същите са представени на чужд език и
са придружени с удостоверен превод от преводач, съобразно разпоредбите на
чл.185 от ГПК във вр. чл.144 от АПК. Същите представляват частни свидетелстващи
документи и като такива имат формална доказателствена сила, съгласно разпоредбата
на чл.180 от ГПК, предвид факта, че не бяха оспорени от ответника, съдът ги
цени като годни доказателствени средства досежно отразените в тях
обстоятелства. Поради което и приема, че се налице комулативните предпоставки
за наличието на "непредвидени
обстоятелства", а именно касае се за обстоятелства
възникнали след сключване на договорите между жалбоподателя и изпълнителите „Е***
кънстракшън”АД и Т*** “ ЕООД по откритата процедура с публична покана по ОП №1
и №2, същите не са могли да бъдат предвидени от страните по договорите и това
не е в резултат на техни действие или бездействие, тъй като удължаването на
срока за изпълнение на договорите е породено от забавата на трето лице –
производителя на машините.
От друга страна изхождайки от легалната
дефиниция на понятието нередност, се налага извода, че не всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект е "нередност" по смисъла на чл. 2, т.7 от
Регламент № 1083/2016 и е основание за налагане на финансова
корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение. При
определяне на финансовата корекция се вземат предвид: характерът и тежестта на
нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Тоест
нарушението стои в причинно-следствена връзка с вредата, резултата - нарушаване
на общия бюджет на Общностите или на бюджетите управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. В тежест на административния орган е да
докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано
заключение по тях.
В оспореното решение изобщо не е
изследван въпроса за финансовата вреда или възможност за понасяне на такава. Липсват
мотиви нанесена ли е финансова вреда на Съюза или има опасност, възможност за
нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена
причинно-следствена връзка с нарушението. Съгл. чл. 72, ал.1
и 2 ЗУСЕСИФ,
административният орган е длъжен да отчете, т.е. да мотивира, финансовото
отражение на допуснатото нарушение върху средствата от ЕСИФ, тъй като размерът
на финансова корекция трябва да е равен на негативното финансово отражение на
нарушението (макар в някои случаи да не се изисква точното му количествено
измерване, чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ). Съгл. чл. 1, т. 1 от Наредбата, тя посочва само случаи,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)". В оспорвания акт
не са посочени каквито и да било мотиви относно наличието на финансово
отражение, поради което същият е немотивиран. Тъй като когато констатираното нарушение
няма и не би имало финансово отражение, няма нередност и не се извършва
финансова корекция. Следователно, административният орган е длъжен във всеки
случай да изложи мотиви относно наличието или липсата на финансово отражение на
нарушението, неговото естество и, евентуално на неговия конкретен размер, ако
същият може да бъде изчислен. Извършването на нарушение не презюмира финансово
отражение върху ЕСИФ, включително потенциално такова, още по-малко - пряка
причинно-следствена връзка между нарушението и реалната или потенциална вреда. Противното
би обезсмислило наличието на третия елемент в дефиницията на
"нередност". Дори да се приеме, че бенефициентът е извършил
твърдяното нарушение, то това нарушение няма абсолютно никакво негативно
финансово отражение нито върху бюджета на ЕС, нито върху националния бюджет.
Негативно финансово отражение би имало само тогава, когато (по арг. от чл. 50, ал. 1
ЗУСЕСИФ), в резултат на нарушаване на принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, са
извършени неправомерни разходи - разходи, които е могло да не бъдат извършени
или е могло да бъдат извършени в по-малък размер. Например, бил е незаконосъобразно
отстранен кандидат, който би изпълнил със същото качество, но за по-ниска цена;
била е ограничена конкуренцията, което е възпрепятствало сравняването на
по-голям брой оферти и пр. В конкретния случай се касае за поръчка със
специфичен предмет - доставка на специализирано производствено оборудване.
Кръгът на потенциалните доставчици е изключително тесен, което е признато и в
оспорвания акт. Показателно е, че е подадена само една оферта. Нарушението е
съществено, защото ако беше извършена съпоставка, административният орган
можеше да достигне до извода за липса на негативно финансово отражение.
При тези доводи настоящия съдебен
състав, намира, че не е налице нарушение на разпоредби на национално или
съюзното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански
субект и наличието на "нередност" по смисъла на цитирания по горе
Регламент и Наредба. Горното обосновава извод за незаконосъобразност на
обжалвани акт, поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие
с целта на закона. По изложените съображения съдът намира, че определената с
атакувания акт финансова корекция се явява незаконосъобразна, жалбата -
основателна и следва да бъде уважена с произхождащите от това правни последици.
Предвид изхода на делото и на
основание чл. 143, ал.1
от АПК искането на жалбоподателя за присъждане на направените по
делото разноски следва да бъде уважено за сумата от общо 3431,00 лв. /три
хиляди четиристотин тридесет и един лева/, от която 3000лева заплатено в брой
адвокатско възнаграждение с ДДС съгласно представения и приложен по делото
договор за правна помощ, издадена фактура №********** от 11.03.2019год. и
преводно нареждане за изплатен адвокатски хонорар и 431.00лева държавна такса
за образуване на делото, съгласно представен списък на разноските по чл.80 от ГПК.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд М*** , ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба на "Б***
М*** " ЕООД, ЕИК * , със седалище и адрес на управление гр. М*** , ул.
"И*** " № * , представлявано от управителя П.Г.Л., Решение №
РД-16-1583/21.12.2018 г., издадено от Главния директор на Главна дирекция
"Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководител на
управляващия орган на ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020
с което на основание чл. 9, ал.5,
изр. второ, чл. 73
вр. с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ
и чл.54 от ЗУСЕСИФ във вр. чл. 10, ал.2
и ал.6 от Постановление на МС № 160/01.07.2016 г. вр. с чл.1, ал.1,
чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и т.22 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция, както следва: в размер
от 35 322,29 лева. представляваща 5% от стойността на предоставената финансова
подкрепа със средства на ЕСИФ по договор № BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-4 от 22.03.2018 г., с изпълнител „Е***
К*** " АД и предмет „Доставка и въвеждане в експлоатация на два броя бетон
помпи - миксери", общата стойност на договора за доставка е 1 009 208,28
лв. без ДДС и 7800,10 лева. представляваща 5% от стойността на предоставената
финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договор BG16RFOP002-3.001- 0800-C01/Su-l от
09.03.2018 г. с изпълнител „Т*** " ЕООД и предмет „Доставка и въвеждане в
експлоатация на ножова промивна машина", общата стойност на договора за
доставка е 222 860,00 лв. без ДДС. Определено е да бъдат възстановени
неправомерно платените разходи в размер на 1 560,02 лв., (хиляда петстотин и шестдесет лева и
две стотинки) финансовата корекция от 5% по договор BG16RFOP002-3.001-0800-C01/Su-1 от
09.03.2018 г, с изпълнител “Т***
” ЕООД по втори
междинен отчет по които е изплатена безвъзмездната финансова помощ в размер на
31 200,40 лв.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката да
заплати на "Б*** М*** " ЕООД, ЕИК * , със седалище и адрес на
управление гр. М*** , ул. "И*** " № * , сумата от общо 3431,00 лв.
/три хиляди четиристотин тридесет и един лева/, представляваща заплатени
разноски за адвокатско възнаграждение с ДДС и държавна такса за образуване на
делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - М*** пред Върховен административен
съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните.
Административен
съдия: