Р
Е Ш Е
Н И Е
№
Гр. Варна, 2020 година
В името на народа
Административен
съд – Варна,
ІІІ-ти касационен състав, в открито съдебно заседание на втори юли две хиляди и
двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Янка Ганчева
ЧЛЕНОВЕ: Дарина
Рачева
Даниела Недева
при участието на прокурора
Александър А и секретаря Теодора Чавдарова, като разгледа докладваното от съдия
Рачева касационно административнонаказателно дело № 1172 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл.
63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания.
Образувано е
по касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София
срещу Решение № 271/14.02.2020 г. на Варненски районен съд, VІ състав,
постановено по н.а.х.д. № 3851 по описа на съда за 2019 г., с което е отменено
Наказателно постановление № 11-01-884/15.05.2019 г. на Директора на АДФИ – гр.
София.
В жалбата се твърди, че решението на
районния съд е постановено при допуснато нарушение на закона. По-конкретно
касаторът оспорва изводите на районния съд, че възложените СМР не са били
непредвидени и непредвидими, поради което с възлагането им не е извършено
нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочва, че с анекс са били възложени
и работи, които променят цялостния характер на поръчката и предмета на
договора, без да са били налице законовите основания за това, с което е бил
нарушен чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Моли решението на районния съд да бъде отменено
и да бъде постановено друго, с което да бъде потвърдено наказателното
постановление, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
в производството, П.И.С. счита касационната жалба за неоснователна. Посочва, че
непредвидените обстоятелства не се ограничават до посочените в конструктивното
становище и че възлагането на СМР за отстраняване на констатираните повреди не
е променило съществено договора или характера на поръчката. Моли решението на
районния съд да бъде оставено в сила.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за основателност на касационната
жалба и пледира решението на районния съд да бъде отменено като постановено в
нарушение на материалния закон и при неправилна преценка на доказателствата,
събрани в преписката.
Съдът, след
преценка на събраните по делото доказателства и наведените касационни
основания, намира за установено следното:
Предмет на
въззивно обжалване е било Наказателно постановление № 11-01-884/15.05.2019 г.
на Директора на АДФИ – гр. София, с което на П.И.С. за нарушение на чл. 116,
ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки и на основание чл. 255, ал. 3, вр.
чл. 261, ал. 1 от същия закон е наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 770,57 лева.
От
доказателствата, представени в преписката и събрани във въззивното
производство, районният съд е приел за установено от фактическа страна, че П.И.С.
е бил към 28.07.2017 г. изпълнителен директор на „Пристанище Варна“ ЕАД. От
своя страна пристанището е било пристанищен оператор Пристанище Варна по
смисъла на пар. 2, т. 26 от Допълнителните разпоредби на ЗМПВВППРБ – публично
предприятие, което извършва секторна дейност, свързана с експлоатация на
географска област – „осигуряване ползването на пристанища“ съгласно чл. 128, т.
1 от ЗОП, и което разходва публични средства в качеството на оператор във
връзка с ползването, поддържането, ремонта, реконструкцията, модернизацията и
рехабилитацията на пристанищната инфраструктура, която е публична държавна
собственост, и съответно е секторен възложител по смисъла на 5, ал. 4 от ЗОП. На
изпълнителния директор на дружеството е възложено организирането и ръководството
на оперативната дейност.
В
инвестиционната програма на „Пристанище Варна“ ЕАД за 2016 г. фигурирал обект
„ремонт на Яхт-клуб, инв. № 2311“, за който била заложена сума 65 000
лева. С докладна записка от 11.08.2016 г. ръководителят на сектор „Текущо
поддържане на сгради и съоръжения“ поискал от изпълнителния директор разрешение
за откриване на процедура за избор на изпълнител за обекта. Към докладната
записка били представени техническо задание, количествена сметка и
количествено-стойностна сметка. В техническото задание била описана сградата,
нейното състояние и необходимия ремонт – демонтиране на парапета на терасата,
разваляне на настилката на терасата и разкъртване на замазката със
съществуващата хидроизолация с приблизителна обща дебелина 8-12 см, включително
настилката на стълбището, полагане на циментова замазка с наклони към
отводнителните сифони и изпълнение на обмазна двупластова хидроизолация с
армирана мрежа. Новата настилка е предвидена от гранитогресни плочи и
деформационни фуги през 6 м, изпълнени с PVC лайсни за дилатационни фуги.
Предвидено е отстраняване на подпухналата мазилка в компрометираните участъци
по фасадата и вътрешните помещения, като повърхностите бъдат обработени с
грунд, осигуряващ добър контакт с последващите покрития. Въз основа на
техническото задание и прогнозната количествена сметка била съставена прогнозна
количествено-стойностна сметка на стойност 56 680,12 лева без ДДС.
След
необходимите съгласувания, на 22.08.2016 г. С. представил на Съвета на
директорите на дружеството докладна записка относно предложение за откриване на
процедура за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с обява по чл. 186 от
ЗОП. Процедурата по чл. 20, ал. 3 от ЗОП била открита със Заповед №
1153/29.08.2016 г., издадена от С.. След избора на изпълнител, на 30.09.2016 г.
бил сключен договор № Д(И)-59/16 между „Пристанище Варна“ ЕАД като възложител и
„Стимекс“ ЕООД – гр. Варна като изпълнител, с който на последното било
възложено да изпълни обект „Ремонт на Яхт-клуб, Пристанище Варна-изток“
съгласно утвърденото техническо задание и оферта рег. № 1230/13.09.2016 г.
Срокът за изпълнение бил до 28 календарни дни, считано от датата за писмено
уведомяване за осигурени технически условия за работа, общата стойност – 64 213,83 лева
без ДДС. В чл. 3 от договора било посочено, че стойността на обема на
извършените работи, извън посочените в КСС, ще бъде формирана на база
действително технологично необходими извършени допълнителни количества съгласно
единичните цени по договора, като не превишава заложените в инвестиционната
програма за 2016 г.
Техническите
условия за работа били осигурени от 10.11.2016 г., за което с писмо от
възложителя, подписано от С., бил уведомен изпълнителят. На 16.11.2016 г.
представители на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ и на
„Пристанище Варна“ ЕАД предви извършените до момента СМР констатирали, че завишената
дебелина на положената изравнителна бетонна замазка увеличава натоварването на
конструкцията, а от тавана на помещението под терасата има паднало бетоново
покритие, вследствие на което е оголена носещата армировка. Предписано било да
спре временно изпълнението на обекта и да бъде поискано конструктивно становище
с оглед да се гарантира устойчивостта на носещата конструкция на сградата.
Ремонтът бил спрян с протокол от 17.11.2016 г. Бил съставен и протокол обр. 10 от
същата дата, в който било посочено, че към датата на спиране на строителството
са изпълнени СМР по одобрен проект – демонтаж на съществуваща настилка,
демонтаж на парапети, положена изравнителна замазка от бетон, обмазна
хидроизолация, СМР от размер вътрешни работи и външни работи. Измерване на
фактически извършените СМР не било направено. На 22.11.2016 г. било изготвено
конструктивно становище, в което било описано състоянието на терасата: по
долната част на плочата е констатирано силно обрушване на бетона и корозирала в
различна степен долна армировка. Били дадени предписания 1. да се отстранят всички
видове настилки и пластове над плочата, като навсякъде по цялата площ на
терасата бъде достигнато до бетона на стоманобетонната плоча, 2. от долната
страна на плочата да се изчука и да се отстрани съществуващата мазилка и
обрушените части от бетона, 3. корозиралата армировка да се почисти до здраво.
След извършване на тези дейности е трябвало да се направят замервания на
дебелината на плочата, степента на корозия на армировката и да се определи
вероятната якост и клас на бетона.
Строителството
било възобновено на 18.04.2017 г. с подписване на протокол обр. 11, в който
било описано състоянието на обекта, че са изпълнени предписанията по т. 1 от
конструктивното становище. С протокол между представители на възложителя и
изпълнителя било предвидено да се извършат консултации и да се представи
допълнителна оферта и анализни цени. Ремонтът бил преустановен отново на
08.05.2017 г., а на 09.05.2017 г. било изготвено ново конструктивно становище,
в което били предложени нови мерки за усилване на плочата и удължаване на
безопасната й експлоатация. Въз основа на това становище на 29.05.2017 г.
страните по договора взели решение за изпълнение на непредвидени видове работи,
за което бил съставен и подписан констативен протокол. Тези непредвидени работи
са включвали цялостно разкъртване на всички вече изпълнени нови пластове
замазки, хидроизолации и облицовки, както и всички стари пластове над
бетоновата плоча на откритата тераса на Яхт-клуба. С цел подсилване на плочата
е трябвало да се изпълнят СМР анкериране, бетониране, корекции в нива с леки
материали, замазки с минимални дебелини, за което изпълнителят се е задължил да
представи оферта за единични цени със съпътстващи анализи съобразно принципите
на ценообразуване по Договор № Д(И)-59/16 от 30.09.2016 г., и да посочи срок за
изпълнение. На 28.07.2017 г. С. подписал анекс към договора, съгласно който
страните се договарят за извършването на допълнителни и непредвидени СМР. На
03.11.2017 г. комисия от представители на възложителя, ДППИ и изпълнителя
съставила констативен протокол за установяване на вида и количеството на
извършените работи, според който са извършени и подлежат на заплащане СМР по 74
позиции на обща стойност 96 185,50 лева без ДДС.
Със заповед
№ ФК-10-838/20.08.2018 г. Директорът на АДФИ възложил финансова инспекция,
която да провери законосъобразността на възлагането и изпълнението на
обществена поръчка по Обществена поръчка Д(И)-59/16 с предмет Ремонт на
Яхт-клуб Пристанище Варна-изток.
На
08.11.2018 г. в хода на финансовата инспекция било извършено измерване на
определени позиции по протокола от 03.11.2017 г. и СМР били съпоставени с
договора за изпълнение на СМР, при което било установено, че освен договорените
допълнителни СМР във връзка с конструктивните предписания, били извършени и
СМР, които не са непредвидени СМР, свързани с укрепването на терасата, а
именно, увеличение на обема работи и стойността по дейности „грундиране на
стени и тавани“, „боядисване с фасаген двукратно“, отпадане на позиция 2
„разрушаване на замазка и съществуваща хидроизолация“ и замяна с позиция
„разкъртване на замазка и съществуваща хидроизолация“ с увеличена стойност,
отпадане на позиция 9 „обръщане борд с гранитогресни плочи“ и замяна с позиция
„обръщане борд с гранитогресни плочи 15/16 – вертикално полагане“ с увеличена
стойност, отпадане на позиция 10 „монтаж на шапка по борд от гранитогресни
плочи“, заменена с позиция „монтаж шапка по борд от естествен камък“ с
увеличена стойност.
Въз основа
на тези констатации при проверката, финансовият инспектор приел, че като
изпълнителен директор на възложител по чл. 5, ал. 4 от ЗОП С. сключил анекс към
Договор № Д(И)-59/16 от 30.09.2016 г., без към датата на анекса да са били
налице основания по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и без да е имало обстоятелства,
които да не е могъл да предвиди при полагане на дължимата грижа, а именно, че
преди изготвянето на техническото задание не е обследвано и анализирано
реалното техническо състояние на обекта, довело до подписване на анекс без да
има основания за това; че не е изготвен проект за СМР на стоманобетонната
конструкция и въпреки това техническото задание е съгласувано от възложителя;
че не е упражнен инвеститорски контрол спрямо действията на изпълнителя при
извършване на СМР, в резултат от което са били допуснати съществени отклонения
от техническото задание; че е подписан протокол обр. 10 без измерване на
изпълнените СМР; че не са подписвани протоколи за изпълнените СМР, подлежащи на
закриване, вследствие на което не е било възможно да се установи какво
количество бетон е излято и какви са били изпълнените към датата на спиране
СМР, които впоследствие са изцяло разрушени. Приел е още, че договорените с
анекса нови видове работи на стойност 6 419,84 лева и завишените
количества и стойности на вече договорените работи с 10 317,18 лева не
представляват непредвидени СМР и не са относими към дадените конструктивни
становища, с което неоснователно е завишен обемът на договорените СМР с Договор
Д(И)-59/16 от 30.09.2016 г.
Констатациите
били отразени в акт за установяване на административно нарушение от 20.11.2018
г., надлежно предявен и връчен на С., който подал писмено възражение, с което
оспорвал нарушението. На 15.05.2019 г. било издадено обжалваното наказателно
постановление, в което били възприети изцяло констатациите от акта, нарушението
било квалифицирано по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и на основание чл. 255, ал. 3
от същия закон на С. била наложена глоба в размер на 770,57 лева.
При така
установените факти, от правна страна районният съд приема, че актът за
установяване на административно нарушение и наказателното постановление са
издадени от компетентни длъжностни лица, в сроковете по чл. 260 от ЗОП, в
редакцията му действала към датата на констатиране на нарушението, и съдържат
реквизитите по чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Приема, че вмененото на изпълнителния
директов нарушение е описано в достатъчна степен от обективна и субективна
страна, посочени са датата и мястото на извършването му, обстоятелствата, при
които е извършено и нарушената законова норма, като е налице съответствие между
фактическото и юридическото обвинение. Не констатира допуснати съществени
нарушения на процесуалните норми.
Във връзка с
приложението на материалния закон районният съд приема, че за нарушение на чл.
116, ал. 1, т. 3 от ЗОП в наказателното постановление е прието подписването от
страна на С. на анекса към Договор № Д(И)-59/16 от 30.09.2016 г., с което е
изменен договорът без да са налице основанията, посочени в тази разпоредба.
Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП в редакцията към датата на сключване на
анекса, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да
бъдат изменяни когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото
споразумение.
Въз основа
на анализ на разпоредбата, районният съд приема, че за правомерно изменение на
договор в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП е необходимо кумулативно да
са налице две условия – да са налице непредвидени обстоятелства, които въпреки
дължимата грижа да не е можело да бъдат предвидени, и изменението да не променя
предмета на договора. Районният съд счита, че възникналите обстоятелства са
били непредвидими, тъй като предвиденият в обществената поръчка текущ ремонт не
е предполагал засягане на конструкцията на сградата, и съответно не се установява
да е имало необходимост от обследване на стоманобетонната плоча на терасата, и
оголването на армировката след откъртване на бетоново покритие от тавана на
помещение под терасата в резултат от полагане на замазката е непредвидимо
обстоятелство. Описаните в акта действия, които не са били извършени от страна
на възложителя, преценява без пряка причинно-следствена връзка с възникналата
необходимост от конструктивно становище и допълнителни СМР, тъй като приема, че
няма доказателства, от които да се установява, че ако посочените действия са
били извършени, нямаше да има необходимост от конструктивно становище и
изменение на договора. Районният съд посочва още, че няма промяна в предмета на
договора, който е ремонт на Яхт-клуб, поради което счита, че са изпълнени двете
кумулативни условия, предвидени в чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, и съответно с
подписване на анекса С. не е извършил нарушение на тази разпоредба. Приема, че
с анекса в СМР са включени допълнителни дейности, представляващи съществено
изменение на договора, и съответно подписването е нарушение на чл. 116, ал. 1,
т. 7 от ЗОП, каквото обаче нарушение не му е вменено. Въз основа на изложените
съображения, прави крайния извод, че наказателното постановление е издадено в
нарушение на материалния закон и го отменя.
Касационната
инстанция възприема изцяло констатациите на районния съд от фактическа страна и
правните му изводи, които не е необходимо да преповтаря и към които препраща
съгласно чл. 221, ал. 2 от АПК.
Доводите, с
които се оспорва решението на районния съд, по същество се отнасят до това, че
възложителят е следвало да изготви сам количествено-стойностна сметка, въз
основа на която да бъдат определени допълнителните работи, а не да предоставя
това на изпълнителя, както и че в обема СМР са включени дейности, които не са
непредвидени и нямат връзка с конструктивните становища. Тези доводи са
неотносими, тъй като отговорността на С. е ангажирана за нарушение на чл. 116,
ал. 1, т. 3 от ЗОП, който допуска изменение на договора при необходимост от
това, възникнала поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, и изменението не води до промяна на предмета на договора. Тези доводи
биха могли да бъдат разгледани в случай, че на С. беше вменено нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 7 за извършено с
анекса съществено изменение на договора, или за друго нарушение по този закон,
свързано с определяне на обема на поръчката и стойностите й.
Според
касатора, възлагането с анекса на СМР на сграда, които не са включени в
документацията за участие в процедурата, променя предмета на договора и
съответно е в нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Твърдения за извършени СМР на
друга сграда обаче в наказателното постановление няма, нито описаните като
превишаващи първоначалния обем СМР дейности „на долно ниво“, „други“ и
„складови помещения“ могат да бъдат категорично отнесени според документите в
преписката към друга сграда, различна от Яхт-клуб Пристанище Варна-изток. Не се
твърди в административнонаказателното производство и промяна във вида на
ремонта или друго обстоятелство, което да води до изменение на предмета на
договора, за да се приеме, че не е изпълнено второто условие по чл. 116, ал. 1,
т. 3 от ЗОП за правомерност на изменението.
При
извършена служебна проверка на обжалваното решение извън наведените в
касационната жалба оплаквания, съобразно изискванията на чл. 218, ал. 2 от АПК,
не се установяват пороци във връзка с неговите валидност, допустимост и
съответствие с материалния закон, поради което същото следва да бъде оставено в
сила.
Воден от
гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение
първо от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Административен съд – Варна, Трети касационен състав,
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ в сила Решение № 271/14.02.2020 г. на
Варненски районен съд, VІ състав, постановено по н.а.х.д. № 3851 по описа на
съда за 2019 година.
Решението не подлежи на обжалване
или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.