РЕШЕНИЕ
№ 866
град Бургас, 13.07.2020 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети юни
две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ч. Димитров
при
секретар И. Ламбова
изслуша докладваното от съдията Димитров административно дело № 673 по описа за
2020 г. на Административен съд - Бургас.
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с
чл. 73, ал. 4, вр. с чл. 26, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба от Община Бургас, с ЕИК *******, с адрес: гр. Бургас, ул.
"Александровска" № 26, представлявана от Д.Н. - кмет на Община Бургас
против Решение № РД-02-36-221/05.03.2020 година за приключване на сигнал за
нередност с рег. № 1230, издадено от Деница Николова – заместник-министър на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"
(УО на ОПРР), с което на Община Бургас е наложена финансова корекция във връзка
с установено нарушение при провеждане на открита процедура за строителство по
реда на ЗОП с предмет "Изпълнение на строително-ремонтни работи –
преустройство на съществуваща сграда в Център за обществена подкрепа в сграда с
идентификатор 07079.618.123.1 по КК на гр. Бургас, находяща се в урегулиран
поземлен имот УПИ VІ, кв. 21 по плана на ЦГЧ на гр. Бургас, с адрес ул. „Филип
Кутев“ № 11", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. № от
ИСУН BG16RFOP001-5.001-0026-С01, в размер от 5 % от върху допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от
12.04.2019 г., с изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на стойност 254 000 лева без ДДС.
Според
решението частта от финансовата корекция в размер на 15 240, 00 лв. с ДДС (петнадесет хиляди двеста и
четиридесет), представляваща безвъзмездна финансова помощ, следва да не се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Жалбоподателят
заявява, че финансовата корекция е незаконосъобразна, доколкото същата не е
съобразена с целта на закона, наложена е при неправилно тълкуване и прилагане
на материалния закон. Излага подробни възражения, относно липсата на извършени
нарушения, както и липсата на вреда по смисъла на чл. 72, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и
присъждане на извършените по делото разноски включително и юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът
- ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно
призован, не се явява и не се представлява. По делото е представена преписката.
Представено по делото е и писмено становище, с което се оспорва жалбата, като
неоснователна и недоказана и моли за присъждане на направените разноски, в
размер на 450 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че между заместник-министъра
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Д. Николова, УО на ОПРР
2014-2020 – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие", като управляващ орган и Община Бургас като
бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020,
процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-5.001-"Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца", с рег. №: от ИСУН -
BG16RFOPOO1-5.001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г., за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0026 "Създаване на условия за
разкриване на 5 нови социални услуги на територията на община Бургас" (л. 78-87).
Въз
връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е
провела "открита" процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Изпълнение
на строително-ремонтни работи – преустройство на съществуваща сграда в Център
за обществена подкрепа в сграда с идентификатор 07079.618.123.1 по КК на гр.
Бургас, находяща се в урегулиран поземлен имот УПИ VІ, кв. 21 по плана на ЦГЧ
на гр. Бургас, с адрес ул. „Филип Кутев“ № 11".
С
Решение за откриване на процедура № 3130 от дата 01.11.2018 г. на заместник -
кмета на Община Бургас било поставено началото на производство по възлагане на
обществена поръчка. Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския
съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените
поръчки /РОП/ с уникален № 00797-2018-0048. В резултат на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – Община
Бургас е сключен следният договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от
12.04.2019 г., с изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на стойност 254 000 без ДДС. (л. 101-108).
По
делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен контрол,
съгласно Наръчника (л. 37-62).
Във
връзка с извършения предварителен контрол преди верификация на обществената
поръчка по сключените договори с бенефициент Община Бургас, в Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1230. Според
констатациите на органа на първо място възложителят не е спазил условията за
определяне на по-дълъг срок за получаване на офертите при откриване на
процедурата – нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2 от ЗОП, налице е
ограничително изискване спрямо участниците в обединенията, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и на трето място – методиката за
оценка е незаконосъобразна.
С
уведомително писмо изх. № 99-00-6-1009(1)/28.01.2020 г. (л. 64-71) УО на ОПРР
уведомил кмета на Община Бургас за регистрирания сигнал за нередност и за
стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В
уведомителното писмо били изложени констатациите на служителя, извършил
контролната проверка, за установените нарушения от проведената "открита
процедура" по ЗОП.
С писмо
изх. № 04-00-310(56)/12.02.2020 г., в отговор на уведомителното писмо,
заместник - кмета на Община Бургас, е възразил срещу налагането на финансова
корекция и е изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на
ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за
нередност № 1230. С писмото са оспорени изцяло съдържащите се в уведомителното
писмо констатации (л. 72-77).
След
приключване проверката по сигнал за нередност заместник-министъра на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР е издал решението, оспорено в настоящото
производство, като чрез информационната система ИСУН същото е доведено до
знанието на кмета на Община Бургас на 05.03.2020
г., видно от разпечатка от кореспонденцията (л. 35). С оспореното решение
органа е приключил сигнала, като е установил допуснати от бенефициента - Община
Бургас нарушения на Закона за обществените поръчки, а именно:
1.
Нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.2 от ЗОП –
определеният от възложителя срок за получаване на оферти е незаконосъобразен,
предвид неизпълнение от страна на възложителя на задължението му да определи
по-дълъг срок за получаване на офертите при откриване на процедурата. Според
изложените в решението правни мотиви определеният от възложителя допълнителен
срок от един ден не може да е достатъчен и създава предпоставка за пречка пред
потенциално желаещите да участват в процедурата, да реагират своевременно, като
се запознаят с обекта и с цялата информация, необходима за изготвяне на
офертите. Посочено е също така, че изискването на възложителя за задължителен
оглед на обекта е непропорционално и неотносимо към предмета на поръчката и
това изискване ограничава необосновано изпълнението на заложените от
законодателя цели.
2. Нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл.3,ал.3 ЗКС и чл.
2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – наличие на ограничителен и непропорционален
критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна
среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното изискване,
разписано в обявлението и в документацията. Според изложените в решението
правни мотиви в определените от общината условия за участие необосновано се ограничава
участието на стопански субекти като това води до нарушение на основните
принципи на чл. 2 от ЗОП. УО на ОПРР
посочва, че поставеното от възложителят условие в документацията за участие,
раздел V, т. ІІІ, „Всяко от лицата изпълняващо строителство, трябва да
притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС“, създава
предпоставки за дискриминиране на участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС.
Изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано
ограничава потенциални участници, които не разполагат със съответната
регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в
изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано лице.
3. Нарушение на чл. 70,
ал.7, т.1, т.2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал.2, и чл. 2, ал. 1, т.1 от ЗОП. Според УО, възложителят е заложил
незаконосъобразна методика за оценка, което необосновано ограничило участието
на определен кръг лица в процедурата и води до неравно третиране. Според мотивите в решението, възложителят е поставил ограничително
изискване спрямо лицата, предложени от участника за „Ръководител екип“,
„Технически ръководител“ и „Контрол по качеството“, през последните 5 години
да са били на подобна позиция на изпълнени обекти – ново строителство и/или
основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение
, като за първите две позиции е въведено и допълнително изискване – сградите да
са минимум „пета категория“ с включени площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване. Законът не поставя изискване за конкретен
времеви период, в който да е придобит професионален специфичен опит на лицата,
включени в екипа. Спрямо посочените експерти възложителят е поставил три
кумулативно изискуеми условия – да е бил на подобна позиция на обект с
обществено предназначение, минимум V категория и с включени площадкови мрежи на
техническата инфраструктура и благоустрояване. Възложителят е заложил скала за
оценяване по отношение на експерта „Контрол на качеството“, която скала е
неясна, водеща до объркване и създаваща условия за неравно третиране на
участниците. По отношение на показателя „Работна програма за изпълнение на
строителството“ УО на ОПРР приема, че така формулираната методика нарушава
разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. Б от ЗОП. Неясно формулирани изисквания
към работната програма и субективни критерии водят до нарушения на чл.70, ал.
7, т. 2 от ЗОП. Утвърдената методика залага критерии за оценяване на самото
предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е нарушение на чл. 33, ал.1
изр. 2 от ППЗОП.
Нарушенията
общо са квалифицирани като нередност по т. 11 от Раздел I "Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана",
към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Използване на: -
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
РУО
е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от
12.04.2019 г., сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и с
изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на
стойност 254 000 без ДДС, с предмет "Изпълнение на строително-ремонтни
работи – преустройство на съществуваща сграда в Център за обществена подкрепа в
сграда с идентификатор 07079.618.123.1 по КК на гр. Бургас, находяща се в
урегулиран поземлен имот УПИ VІ, кв. 21 по плана на ЦГЧ на гр. Бургас, с адрес
ул. „Филип Кутев“ № 11", определена чрез прилагане на пропорционалния
метод и по реда на чл. 7 от Наредбата.
Видно
от разпечатка от кореспонденцията от програмата ИСУН (л. 35) оспорваното
решение е било връчено на жалбоподателя на 05.03.2020 г., а жалбата е изпратена
по пощата на 19.03.2020 г. директно до Административен съд – Бургас, поради
което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата
изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество е частично основателна като краен резултат.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-221/05.03.2020
година за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1230, издадено от Д. Николова –
заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж
2014-2020" (УО на ОПРР) и определяне на финансова корекция на Община Бургас,
представлявана от кмета Д.Н., на стойност 15 240,00 лв. (петнадесет хиляди
двеста и четиридесет лева) с ДДС, представляващи 5 % от стойността на
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от
12.04.2019 г., с изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на стойност 254 000 без ДДС.
В
чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно
чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът
на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл.
последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г.(л.121)
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" в кръга на неговите
правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г., която отменя заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед №
РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а
оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни
основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за
установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата,
въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми,
послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият
съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага.
Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях.
Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящият случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по
дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с
този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени
в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.
Спазен
е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
В
настоящият случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от
ЗОП, касаещи както ограничителни изисквания, така и незаконосъобразна методика.
Спорното в случая е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на
националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ.
Като
правно основание за издаване на оспорения ИАА, административният орган е приел
нарушение на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според който, финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на
бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да
"има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза".
Съгласно
чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ,
бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /Наредбата/.
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Приложими
актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата
на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016
г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В
настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата
корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за
дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от
Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от
управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на
Съвета легалното определение за нередност е: "нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно
от съдържанието на нормата на чл.2 (36) от Регламент
1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход.
В случая
няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали са налице твърдените от страна на
административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.
І. Относно
нарушението на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.2 от
ЗОП.
Според
изложеното в оспорения ИАА, възложителят е заложил срокът за получаване на
оферти да е 36 дни, като е въвел изискване участниците да декларират, че са
посетили обекта и са се запознали с условията намясто, оценявайки всички
необходими фактори за подготовка на обектите. УО на ОПРР посочва, че по аналогия
възложителя е следвало да удължи срока за получаване на офертите до минимум 5
дни. Съдът счита, че макар заложеният от него срок да е по-дълъг само с един
ден, той практически отговаря на изискванията за продължителност над 35 дни,
като липсва конкретно изискване за това с какъв минимален срок следва да са
удължени сроковете по чл.45, ал.21 ЗОП. За да бъде възприето като нарушение,
краткото продължаване на срока, ответният орган е следвало да ангажира
доказателства за невъзможност съобразно премета на поръчката, неговата сложност
и обем, потенциалните кандидати да се запознаят със същия. Съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП в приложимата й към
откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка редакция
минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата
на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Обявлението
за поръчка е изпратено за публикуване на 01.11.2018 г., като за краен срок за
получаване на оферти е определен 07.12.2018 г, следователно възложителят е
определил срок за получаване на оферти в размер на 36 дни, който е по-дълъг от
минимално определения в чл. 74, ал. 1 от ЗОП. С оглед на това
възложителят, чиято е оперативната самостоятелност да определи допълнителния
срок за оферти, се е съобразил с изискванията на чл. 45, ал. 2
от ЗОП
и липсват доказателства в конкретния случай такаопределеният срок да е
недостатъчен и само формално да отговаря на законовото изискване.
Поради изложеното, соченото като допуснато от Общината
нарушение не представлява нередност, относима към т. 11 от Приложение № 1 от
Наредбата.
IІ.
Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и
чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
В
настоящия казус претендираното от страна на административния орган нарушение на
националното право е свързано с определени от възложителя условия за участие,
които са ограничителни.
В Раздел V, т. ІІІ „Минимални изисквания към техническите и професионални
способности“ от документацията за участие л.16, възложителят е поставил изискване при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор да се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на случаите, при които съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, посочено в договора за създаване на
обединението, е предвидено, че тези лица ще изпълняват строителство. Всяко от
лицата, изпълняващо строителство, трябва да притежава съответните сертификати и
да са вписани в ЦПРС“.
УО на ОПРР посочва,
че поставеното изискване създава предпоставки за дискриминиране на участниците
в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението да е
регистриран в ЦПРС необосновано ограничава потенциални участници, които не
разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3
от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния ред лице.
Също така подчертава,
че посоченото от възложителя изискване е ограничително по отношение на
потенциалните участници обединения, тъй като чл. 3, ал. 3 от ЗКС, предоставя
възможност само един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Това нормативно изискване не поставя условие, всеки един от участниците в
обединението, който ще извършва СМР да е регистриран в ЦПРС, поради което е
ограничена възможността за участие на обединения, отговарящи на чл. 3, ал. 3 от
ЗКС, като по този начин е създал предпоставка за намаляване на конкуренцията.
Съобразно
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.
В случая приложимата разпоредбата на чл. 3,ал.3 от Закона за
камарата на строителите предвижда, че когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи
по ал. 2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Ал.(4) от горецитираната
норма обаче постановява, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права
за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.
Следва да се има
предвид, че тези разпоредби са специални и се отнасят за всички строители,регистрирани
и извършващи строителство на територията на Република България, без обаче да се
прави разлика по какъв ред се възлага самото строителство. В случая, действително
извършването на строителство и свързаните с него строително-монтажни работи се
възлагат по особен ред- чрез провеждане на процедура за възлагане на обществена
поръчка, за която важат правилата, разписани в закона, уреждащ нейното
провеждане, а именно ЗОП. Това е разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП, съгласно която "при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението". Колизия между двете
норми в конкретния случай не съществува и процесния възложител е следвало да ги
съблъдава при откриване на самата процедура и изготвяне на документацията за
провеждането й. В тази връзка следва да се уточни, че самият възложител в
документацията за провеждане на обществената поръчка не е държал сметка за
разпоредбата на чл. 14, ал. 2 от ЗКС в редакцията й към
момента на обявяване на обществената поръчка, според която строежи на жилищни, смесени и вилни
сгради с ниско застрояване и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви "в" и "г" от Закона за
устройство на територията могат да се изпълняват и от строители, които не са
вписани в регистъра. Разпоредбата на чл.137,
ал.1, т.5, б.“г“ ЗУТ касае именно реконструкции, преустройства, основни ремонти
и смяна предназначението на строежите от пета категория, какъвто именно е
предмета на настоящата ОП. Ирелеантно е обстоятелството, че с изменение в Д.В.
бр.25 от 2019г. тази възможност е била ограничена единствено до обекти с РЗП до
100 кв.м., тъй като към момента на изменението нарушението на посочения по-горе
нормативен акт и съответно нередността са били налични, тъй като
преустройството на съществуващата сграда към момента на обявяване на
обществената поръчка е моглода се извърши и от строители, които не са вписани в
ЦРПС за тази категория. Предвид изложеното следва извода, че е допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно- налице е необосновано ограничаване от
участие в конкретната процедура на потенциалните участници в нея, който извод
се налага от съдържанието на условията и изискванията на документацията за
обществената поръчка.
С оглед изложеното настоящата съдебна инстанция намира, че изводите
на административния орган досежно наличието на ограничителен непропорционален
критерий за подбор са правилни. Допуснатото от Общината нарушение представлява
нередност, относима към т. 11 от Приложение № 1 от Наредбата.
ІІІ. Относно
нарушението на чл.
70, ал.7, т.1, т.2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП, във вр.
чл. 2, ал.2, и чл. 2 от ЗОП.
Административният
орган сочи, че незаконосъобразността на методиката произтича от следните
условия:
1. По отношение на
Показател 1 „Структура и капацитет на участника“ (СК) – поставено е изискване
лицата, предложени от участника за „Ръководител екип“, „Технически ръководител“
и „Контрол по качеството“, през последните пет години да са били на подобна
позиция на изпълнени обекти – ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция на сгради с обществено предназначение, като за първите две
позиции е въведено и допълнително изискване – сградите да са минимум пета
категория с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и
благоустрояване.
Управляващият орган
посочва, че законово изискване за конкретен времеви период, в който да е
придобит специфичния професионален опит на лицата, включени в екипа на
участника няма. Посочва също така, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в
обхвата на поръчката до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на
сгради за обществено обслужване. Видът на сградата, по отношение на която
експертите имат опит, не е от значение за качеството на изпълнение, тъй като
извършителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология.
На следващо място
посочва, че в условията за участие е въведено още едно ограничително условие – „Ръководител
екип“ „Технически ръководител“ да са били на подобни позиции на сгради с
обществено предназначение, в които да се включва и площадкови мрежи на
техническата инфраструктура и благоустрояване. Това условие е дадено
кумулативно, с предходното условие и същото би имало ограничителен и разубедителен
ефект върху участниците.
Отделно от това според доводите на
органа, така поставеното условие не дава възможност на участниците да докажат
поотделно опита си в ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено
предназначение и такъв в изграждане на площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване. Намира, че са нарушени основните принципи на чл. 2 от ЗОП – с
разглежданото условие възложителят необосновано ограничава участието на
неопределен неограничен кръг икономически оператори, извършвали сходни или
идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но например от СМР върху
жилищни сгради.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно посочената за нарушена
разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
"Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.
1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2 свободна
конкуренция".
Обосновани са изводите на ответния административен
орган за наличие на ограничително условие досежно поставените изисквания към опита
на лицата, предложени от участниците за позициите „ Ръководител екип“,
„Технически ръководител“ и „Контрол на качеството“, свързано с типа строежи,
които същите следва да са изпълнили. Въпреки наличието на оперативна
самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на
обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са
нарушени принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП. Това е така,
защото в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от нормативния акт, общината въвежда ограничителни
условия за участие.
Възложителят
в жалбата си възразява срещу така констатираното нарушение, като счита, че
поставеното условие за вида на сградата, е с оглед отреждането на имота и
предназначението на сградата за последващото й използване. Според същият,
поставеното изискване за опит в изпълнение на СМР на сгради с обществено
предназначение, с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и
благоустрояване е съобразено с техническите инвестиционни проекти и издадени
разрешения за строеж на обектите.
Въпреки че обекта на поръчката е сграда за обществено
обслужване, незаконосъобразно възложителят е определил изискване към лицата,
предложени от участниците да имат опит в услугите и СМР на такъв вид сгради.
Разпоредбата на чл.137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост
от „характеристиките значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация“, а не според начина на ползването
им. Законът разделя строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях
са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не
отговарят на този критерии. Следователно предназначението на сградите,
съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността
на строежа. Нещо повече, според Закона за камарата на строителите - чл.14, ал.1
„Вписването на строителите в Централния
професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи“, като
вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове
строежи от последващите категории.Т.е. и в този нормативен акт предназначението
на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и
правото да бъдат реализирани от един или друг строител. Съгласно чл.5 от Правилника
за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя
„Строителите, които изпълняват строежи от
първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и които подлежат на
вписване в регистъра съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, могат да се вписват в една или
повече от следните групи:
1. първа група: строежи от
високото строителство (жилищно,
общественообслужващо,
промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и
съоръжения;
2. втора група: строежи от
транспортната инфраструктура;
3. трета група: строежи от
енергийната инфраструктура;
4. четвърта група: строежи от
благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването
на околната среда.“
В този случай, логично би било да се иска от кандидатите за
участие в ОП с процесния предмет да удостоверят вписването в една или повече от
посочените групи или участие в строителство на строежи от вида категория, на
която отговарят процесните, но не и на такива с „обществено предназначение“,
които практически въпреки този техен признак могат да спадат към категория
по-ниска от тази на предмета на конкретната обществена поръчка и по този начин
не дават ясна представа както за действителните умения на кандидатите, така и
възпират кандидати с технически умения, достатъчни или по-високи от
необходимите, да кандидатстват за нея.
Действително, налице е нормативна уредба и по-конкретно
Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за
проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в
областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата,
според която е налице известна разлика при проектирането и изпълнението на СМР
на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и
здравеопазването и сгради за жилищни нужди, и смесени сгради, но на първо място
същата е приложима единствено за нови сгради, а не и за съществуващи такива,
каквато е обекта на конкретната обществена поръчка. А на следващо място,
съгласно разпоредбата на чл.6 от същата наредба „класифицирането на видовете сгради за образование и наука,
здравеопазване, култура и изкуства за целите на тази наредба се извършва
съгласно Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.“,
т.е. водеща е отново категорията строеж.
В случая възложителят е използвал
формално критерии за подбор, предвидени в ЗОП – чл. 63, ал. 1,
т. 1 б. "а" за доказване на техническите
възможности на кандидатите, които са съобразени с предмета и сложността –
спецификата на поръчката и са необходими за установяване на възможността на
кандидатите да изпълнят поръчката и да се гарантира качествено изпълнение.
Посочените условия обаче не са достатъчно широки и не са дали възможност за
участие на икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в областта на
проектирането и строителството на строежи от вида на предметния и затова са
ограничителни.
На второ място изискванията не са
съобразени изцяло със спецификата на обществената поръчка – строително-ремонтни
работи на сгради за социални услуги като вид обществени сгради. Даден е
приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е
обективният критерий установен от закона за доказване на тяхната сложност.
Затова е налице необосновано ограничаване
участието на стопански субекти в обществените поръчки, които не са съобразени с
предмета и сложността на обществената поръчка и затова е била ограничена
конкуренцията чрез поставените условия за технически възможности и опит в строително-ремонтни
дейности на строежи със същото или сходно на обществената поръчка
предназначение, вместо на такива от минимална категория или по-висока, което
обстоятелство е в нарушение на принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този смисъл обосновано УО е приел, че изискването
към вида на сградата е ограничило участниците
в процедурата.
Правилно същият е
определил и това, че условието, лицата от екипа на участникът да имат опит в
извършване на услуги и СМР на сгради с обществено предназначение, с включени
площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, е
ограничително. Така разписаното условие съдържа в себе си две изисквания –
участникът да е изпълнил услуга или СМР с обект с обществено предназначение,
както и на второ място с включено изграждане на площадкови мрежи. Това са две
специфични дейности, които трябва да са извършени по отношение на една сграда.
Не е предвидена възможност участниците да докажат поотделно опита си посредством
изпълнени от една страна услуги или СМР по отношение на сгради с обществено
предназначение и отделен такъв в изграждане на площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояването. Така въведеното кумулативно условие е
ограничително и в противоречие с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
При
тези констатации следва, че изискването за опит в изграждането на площадкови
мрежи на техническата инфраструктура не е съобразено с предмета, сложността,
количеството и обема на обществената поръчка в нарушение на разпоредбата на
чл.2, ал.2 ЗОП.
УО
по ОПРР посочва, че в скалата за присъждане на точки по отношение на експерта
„Контрол по качеството“ е налице неяснота и противоречие. За изпълнение между 1
и 3 обекта се присъжда 1 точка, а за изпълнение между 3-4 обекта – 3 точки.
Оценяването по този начин е объркващо, неясно и би могло да доведе до неравно
третиране на участниците. Правилно административният орган е приел, че това
противоречи на принципите за възлагане на обществена поръчка.
2.
По отношение на Показател „Работна програма за изпълнение на строителството“ (РП).
Административният
орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е свързана с липса на
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по показател РП. Това нарушение е прието от органа за извършено, тъй
като методиката за определяне на комплексната оценка на офертата не съдържа
достатъчно точни указания за определяне на оценката на показател Работна
програма за изпълнение на строителството (РП). Предвидено е, че се присъждат
допълнителни точки при „предложена е система за организация и координация на
лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка,
която обосновава и гарантира изпълнението на предмета на поръчката“, „представен
е план на доставките на материали и оборудване, необходими при строителството,
който обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка“,
„участникът следва да е предложил и ефикасни контролни дейности“. Според
органа, така формулираните предпоставки за присъждане на допълнителни точки към
работната програма на участниците на дават обективна база за сравняване и
оценяване на офертите – предпоставки за субективно тълкуване на изискванията
както от страна на участниците, така и от страна на комисията. Предвид липсата
на яснота, изразяваща се в липса на достатъчно информация за потенциалните
участници за подготовка на офертите, се създават предпоставки за субективно,
неравно третирана от страна на членовете на комисията в нарушение на чл. 70,
ар. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б.б от ЗОП. Отделно, възложителят не е предоставил
пълна, точна и ясна информация на потенциалните кандидати относно начина на
оценка на предложенията им. По този начин, използваните от възложителя изрази в
методиката не дават възможност комисията да оцени обективно офертите на
участниците и допускат субективна оценка от страна на членовете на комисията.
Освен
това, възложителят е предвидил скала за оценка предвид пълнотата на
информацията, която се съдържа в техническото предложение и доколко са описани
от участника отделните компоненти. Възложителят е предвидил получаване на
допълнителни точки напр. „Работната програма съдържа организационна структура…“
„Предложена е система за организация и координация…“.“Представен е план за доставка
на материали..“ Така изброените показатели в методиката не гарантират на
възложителя, че изпълнението на строителството ще е осигурено при възможно
най-добри условия, получавайки възможно на-големи гаранции за качество, а от
участниците се изисква да представят едно описание, което да послужи като обект
за оценяване.
Методиката
по чл. 70, ал.7, т.3 от ЗОП следва да съдържа и точни указания за определяне на
оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите,
включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се
избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да
могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата
си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно
определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени
точни указания за тяхното оценяване.
В тази
връзка съдът споделя мотивите на органа, че използваните в методиката изрази за
поставянето на съответните точки по цитираните по-горе подпоказатели, са
недостатъчно ясни и позволяват субективно оценяване. От така изложеното се
налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания
за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни
критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Възложителят си е послужил с условия, които действително не са обективно измерими.
За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на
поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички
потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които
ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта.
С
действието си, възложителят несъмнено е
нарушил чл.70, ал.7, т.2 и т. 3 от ЗОП, тъй като начина за определяне на
оценката по подпоказателите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната
разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени
обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се
сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по
еднакъв начин към всяка от тях.
Приложената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено
в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Не става
ясно така посочените изисквания, какво по-високо качество ще дадат на
показателя „Работна програма за изпълнение на строителството“ от минималните
изисквания на възложителя. Как и с какво ще повиши качеството на офертата обстоятелството,
че участника ще опише разпределението на дейностите по експерти, ще посочи план
на доставките на материали и оборудване и т. н.
Ето защо
съдът счита, че приложената методика не залага критерии за оценяване на
качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а
обуславя възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на
представяне на информация, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
С оглед
на тези обстоятелства съдът приема, че процесната обществена поръчка е
проведена при порочна методика, в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ ефект
към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване
на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна
оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта. Допуснатото
от Общината нарушение представлява нередност, относима към т. 11 от Приложение
№ 1 от Наредбата.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния
случай, видно от ограничителния характер на коментираните по-горе критерии
нормата безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие на
бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата
от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници
да подадат оферта, като така е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта. Нередността в конкретния случай се обосновава с обективно нарушение на
закона като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало
предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически
по-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета
на ЕС.
Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно
елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното
право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на
самия орган. При така установеното настоящата инстанция намира, че са налице
материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на
5 % от верифицираните разходи по
договора на дружеството предвид наличието на две от трите констатирани нарушения
по т. 11 от приложението към Методологията.
Относно
конкретните нарушения, възприети по-горе от съдебния състав, безспорно има
финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения, както
правилно е забелязал това РУО, обективно нарушават принципите на свободна
конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност, от които следва да се
води всяка обществена поръчка – чл. 2, ал. 1, т. 1-т. 4 от ЗОП. С тези свои
противоправни действия възложителят е ограничил възможността неопределен
потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти, както и неправомерно е сключил договори с
избраните изпълнители, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
Правилни
са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Установените отклонения представляват
нередност, за която съгласно т. 11 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда
определянето на 5 на сто финансова
корекция.
Предвид
спецификата на установените от УО нарушения, а именно ограничително изискване,
той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на
публични средства.
В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При
избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът
правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията,
а именно – неправомерни критерии, водещи до накърняване на основните принципи,
регламентирани в чл. 2 на ЗОП. В този
случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено,
но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 и ал. 4 от ЗУСЕСИФ: "Когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи" и "При
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1. " Това са и мотивите за ОУ да наложи именно тази
корекция. При преценка и възприемане на абсолютния минимум на размера, а именно
5% от допустимите разходи по договора за обществена поръчка, сключени между
община Бургас и изпълнителите – „Термал Инженеринг“ ООД, правилно е взето
предвид обстоятелството, че се касае за проведена открита процедура, което
обстоятелство все пак е изиграло компенсационно действие относно част от
негативния ефект на нарушенията, явили се осбиование за определяне на финансова
корекция.
За да е
правилно определен размерът на финансовата корекция следва правилно да е
определена не само пропорцията, но и основата, по отношение на която се
определя корекцията.
Съгласно
чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, редакция
преди 24.10.2017 г., изрично се сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). С изменението на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ от 24.10.2017 г. за средства от ЕСИФ се считат и
предвиденото в програмите национално съфинансиране. Оспореното в настоящото
съдебно производство решение е постановено на 05.03.2020 г., т. е след
изменението на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
Видно
от оспорения акт органът е определил 5% финансова корекция от безвъзмездната
финансова помощ по договора с изпълнител „Термал Инженеринг“ ООД, която сума не
следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Относно основата, върху която е
определена финансовата корекция съдът намира, че същата е законосъобразно
определена съобразно разпоредбите на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 1, ал. 2 от
с. з., редакцията след 24.10.2017г., която изрично сочи, че за средства от ЕСИФ
се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Установи се, че
проектът е финансиран на 100% от ЕСИФ, като по сключените договори между
възложителя Община Бургас и изпълнителите ще се използват средствата именно от
това финансиране – договор с рег. № от ИСУН
BG16RFOP001-5.001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г.
Предвид на всичко
гореизложено, жалбата се явява частично основателна, касателно констатацията за
допуснато нарушение на националното и европейско законодателство по разходване
на средства от ЕСУФ и по-конкретно на чл.74, ал.1 ЗОП, вр. чл.2, ал.2 ЗОП, ВР.
ЧЛ.160 ОТ Регламент 2018/1046на ЕП и на Съвета, но това обстоятелство не
повлиява върху размера на финансовата корекция, определен със санкционната част
на оспореното решение, доколкото съобразно разпоредбата на чл.7 от НАРЕДБАТА ЗА
ПОСОЧВАНЕ НА НЕРЕДНОСТИ, ПРЕДСТАВЛЯВАЩИ ОСНОВАНИЯ ЗА ИЗВЪРШВАНЕ НА ФИНАНСОВИ
КОРЕКЦИИ, И ПРОЦЕНТНИТЕ ПОКАЗАТЕЛИ ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ РАЗМЕРА НА ФИНАНСОВИТЕ
КОРЕКЦИИ ПО РЕДА НА ЗАКОНА ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА СРЕДСТВАТА ОТ ЕВРОПЕЙСКИТЕ
СТРУКТУРНИ И ИНВЕСТИЦИОННИ ФОНДОВЕ.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК жалбоподателят и ответният
орган взаимно си дължат съразмерна съответно на отхвърлената и на уважената
част от жалбата част от направените от Управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното
производство за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 20,00 лева в полза
на община Бургас и 80 лева в полза на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, на основание чл.78, ал.1 ГПК, вр. чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Воден от горното,
Административен съд Бургас, III-ти състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-221/05.03.2020 година за приключване
на сигнал за нередност с рег. № 1230, издадено от Д. Николова – заместник-министър
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"
(УО на ОПРР), САМО В ЧАСТТА, в която
спрямо община Бургас е установено като извършено нарушение на чл.45, ал.2 ЗОП,
вр. чл.74, ал.1 ЗОП, въз основа на което е била установена една нередност по
т.11, б.“б“ от Приложение I към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършванена финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекциипо реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57 от 28 март 2017г..
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Бургас, с ЕИК *******,
с адрес: гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26, представлявана от Д.Н.
- кмет на Община Бургас срещу останалата
част от Решение № РД-02-36-221/05.03.2020 година за приключване на
сигнал за нередност с рег. № 1230, издадено от Д. Николова –
заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж
2014-2020" (УО на ОПРР), с която спрямо Община Бургас са:
1.
установени като извършени две нарушения, съответно:
-
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал.1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП и
-
по чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП,
във вр. чл. 2, ал.2, и чл. 2 от ЗОП,
2.
установени като допуснати две нередности по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г., и
3.
е определена една обща финансова корекция във връзка с установените нарушения
при провеждане на открита процедура за строителство по реда на ЗОП с предмет
"Изпълнение на строително-ремонтни работи – преустройство на съществуваща
сграда в Център за обществена подкрепа в сграда с идентификатор 07079.618.123.1
по КК на гр. Бургас, находяща се в урегулиран поземлен имот УПИ VІ, кв. 21 по
плана на ЦГЧ на гр. Бургас, с адрес ул. „Филип Кутев“ № 11", финансирана с
договор за предоставяне на БФП с рег. № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0026-С01, в
размер от 5 % от върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от 12.04.2019 г., с
изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на
стойност 254 000 без ДДС, т.е. в размер на 15 240,00 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Бургас, с ЕИК *******, с
адрес: гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26, представлявана от Д.Н.
- кмет на Община Бургас сумата от 20 (двадесет) лв., разноски по делото за
юрисконсултско възнаграждение, съобразно уважената част от жалбата.
ОСЪЖДА Община Бургас, с ЕИК *******, с
адрес: гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26, представлявана от Д.Н.
- кмет на Община Бургас да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 80 (осемдесет) лв., разноски по делото за
юрисконсултско възнаграждение, съобразно отхвърлената част от жалбата.
Решението може да се обжалва
с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
Съдия: