Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 392 01.10.2020г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският
административен съд,
II състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети
септември през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛИНА ДИНКОВА
при секретар Албена А.
и с участието на прокурор
като
разгледа
докладваното от съдия Г.Динкова административно дело № 435 по описа за 2020г.,
за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Стара Загора,
представлявана от Кмета на общината – Ж.Т., против решение №РД-02-36-953
от 25.06.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег. №1347 по Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: "Инженеринг
- проектиране, авторски
надзор и изпълнение на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки
за енергийна ефективност за сградата на IX ОУ „ХХХ“, в УПИ I за училище кв. 127 по плана на гр.
Стара Загора, с административен адрес: гр. Стара Загора, ул. „ХХХ“ №82“, чрез
финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по
договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.006-0002-C01 “Обновяване на образователната
инфраструктура в Община Стара Загора“ – част от процедура №BG16RFOP001-1.006 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Стара Загора“. С оспореното
решение са установени нередности и е определена финансова корекция на
бенефициента от 108 391,45 лв. с ДДС, изчислена по пропорционален подход,
в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя „В.Б.“
ЕООД, гр. Хасково. С решението е прекратен сигналът в частта му, относно
твърдението за установена нередност във връзка с незаконосъобразно избран
изпълнител, поради констатирана липса на нарушение.
В депозираната жалба, чрез процесуалния представител юрист М.Б.,
се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по
съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на
материалния закон. Оспорващият отрича да са допуснати визираните нарушение на
ЗОП /Закон за обществените поръчки/, като излага подробни аргументи в защита на
тезите си. Счита, че неправилно управляващият орган е приел за ограничителни
част от поставените, от Възложителя критерии към участниците, като твърди, че е
въпрос на оперативна самостоятелност на Възложителя дали и как ще определи
изискванията за техническите и професионални способности към участниците.
Излага се и виждане за липсата на нарушение по отношение заложеното изискване
за наличието на реализиран минимален, специфичен оборот, попадащ в обхвата на
поръчката. Оспорва се и
констатацията на УО по отношение установена нередност във връзка с наличието на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като се твърди, че същата е
разписана изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 и 9 от ЗОП.
Счита, че методиката предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с
предмета на поръчката, а не само описание и брой на мерки и подходи. Отправя се искане за
отмяна на решение
№РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г., като неправилно и незаконосъобразно. Претендира се и
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.” – Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител по
делото - адвокат Петя А. от АК-Враца, в открито съдебно заседание изразява
становище за неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде отхвърлена.
Излага доводи за издаване на оспореното решение при спазване и в съответствие с
относимите материалноправни разпоредби. Чрез подробни съображения, съдържащи се
и в представена по делото писмена защита обосновава тезата, че установените
нередности правилно са квалифицирани, като нарушения на основни принципи и
правила на ЗОП. Претендира се присъждането на сторените по делото разноски, в
т. ч. и заплатено адвокатско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на подпомагане по Оперативна
програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020 г. на основание сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ /АДПБФПОПРР/ №РД-02-37-133/103.10.2017
г., № от ИСУН BG16RFOP001-1.006-0002-C01
/л. 37 и сл./. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл.
45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило проектно предложение №BG16RFOP001-1.006-0002
“Обновяване
на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, което е одобрено от
ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. Съгласно чл. 2, т. 1 от
този договор, Ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна
финансова помощ /100%/ в максимален размер до 14 902 061, 31 лв. по
ОПРР 2014-2020 г., по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение №BG16RFOP001-1.006-0002 “Обновяване на образователната
инфраструктура в Община Стара Загора“. Според чл. 37, ал. 1 от договора
бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на
настоящия договор да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според
чл. 38, ал. 1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с
изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта в случай на установяване на нередност или
на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения УО
коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова
корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално
извършените и допустими за верификация разходи, като съгласно чл. 29 при
определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. В раздел XVIII от „Общите условия“ към
АДПБФПОПРР се съдържат клаузите, свързани с констатирането и класифицирането на
нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., както и
процедурите и спецификата по налагане на финансови корекции от страна на УО.
В изпълнение на договора с решение за
откриване на процедура номер 10-00-483 от дата 03.04.2018 г., Община Стара
Загора, представлявана от кмета Ж.Т., е открила процедура за възлагане на
обществена поръчка с наименование: "Инженеринг
- проектиране, авторски
надзор и изпълнение на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки
за енергийна ефективност за сградата на IX ОУ „ХХХ“, в УПИ I за училище кв. 127 по плана на гр.
Стара Загора, с административен адрес: гр. Стара Загора, ул. „ХХХ“ №82“, в
рамките на финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-133/103.10.2017
г., № от ИСУН BG16RFOP001-1.006-0002-C01. Обявлението за
поръчката е изпратено за публикуване в притурка към Официален вестник на
Европейския съюз на 03.04.2018 г., като е публикувано съответно на 05.04.2018
г. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на
1 889 833.33 лв. без ДДС. Предметът на поръчката своеобразно е
разделен на три основни дейности: 1. „Изготвяне на инвестиционен проект“; 2.
„Изпълнение на СМР, предвидени в проекта“; 3. „Упражняване на авторски надзор
при изпълнение на строителството“. В обявлението се съдържа посочване на
критериите за подбор, изискванията към личното състояние на участниците и
методът и начина на оценяване на представените оферти като:
В
раздел III.1.2.) „Икономическо и финансово състояние“ е посочено
като минимално изискване, че участниците трябва да са реализирали минимален
оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за
последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000.00
лв., като преди сключване на договора Възложителят ще изиска от участника,
определен за изпълнител на обществената поръчка справка за оборота в сферата на
строителството за последните три приключили финансови години. В раздел
ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ е посочено, като минимално
изискване, че: 1. участникът следва да предложи инженерно-технически състав и
екип от проектанти, в който е необходимо да има и специалисти – проектанти по
частите „Пожарна безопасност“ и „ПБЗ“, и проект за управление на отпадъците,
които да са инженери с придобита пълна проектантска правоспособност /ППП/. Уточнено е, че преди сключване на договора за
изпълнение предмета на обществената поръчка, Възложителят изисква от участника,
определен за изпълнител, да представи списък на техническите лица, включени или
не в състава на участника, от който да е видно, че същите притежават ППП по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
/ЗКАИИП/.; 2. участникът следва да разполага с персонал и/или с ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнение на пръчката по
Дейност 2 /изпълнение на СМР/ в т. ч. минимум един Ръководител на част
строително-ремонтни дейности/Технически ръководител - лице, отговарящо на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ /Закон за устройство на територията/. Посочено
е отново, че преди сключване на договора ще бъдат изисквани съответните
документи, доказващи декларираните в ЕЕДОП обстоятелства. От изложеното в
раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ на обявлението е видно, че
Възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3
от ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество - цена, като за целта в
документацията е публикувал и одобрената от него методика за оценка на
офертите. Видно от последната, комплексната оценка /КО/ се формира, като сбор
от оценката на Предложението за изпълнение на поръчката /ОТ/ и оценка на
Ценовото предложение на участника /ОЦ/ при следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%.
В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните
оценъчни компоненти по вид и тежест.
Въз основа на проведената открита
процедура е сключен договор №BG 16RFOP001-1.006-0002-С01-S-06,
№1778 от 23.08.2018 г. между Община Стара Загора, като Възложител и „ВИК-Бунар“
ЕООД, гр. Хасково, като Изпълнител, с предмет: "Инженеринг
- проектиране, авторски
надзор и изпълнение на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки
за енергийна ефективност за сградата на IX ОУ „ХХХ“, в УПИ I за училище кв. 127 по плана на гр.
Стара Загора, с административен адрес: гр. Стара Загора, ул. „ХХХ“ №82“. Общата цена за
извършването на дейностите е в размер на 1 862 524.10 лв. без ДДС,
съответно 2 235 028.92 лв. с ДДС, платима при условията на договора.
По делото е наличен „контролен лист за проверка“, съдържащ
информация по отношение извършен предварителен контрол преди верификация по
договор BG16RFOP001-1.006-0002-C01 с бенефициент
Община Стара Загора във връзка с по-горе описаната и проведена обществена поръчка.
Посочено е, че при извършване на проверката са установени съществени нарушения,
които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до налагането
на финансови корекции. С писмо рег. №BG16RFoP001-1.006-0002-C01-M064 от 21.05.2020 г. Ръководителят на УО на ОПРР
уведомява кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за нередност №1347
във връзка с установени нарушения при провеждане на посочената обществена
поръчка, като описанието на нарушенията, съдържащи се в сигнала са посочени в раздел
ІІ, т. 2 от писмото. В раздел ІІІ, т. 1,
2 и 3
от същото писмо органът сочи, че възприема констатациите за допуснатите
нарушения, описани в раздел ІІ, т. 2. В съответствие с чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ
с това писмо УО на ОПРР е предоставил
възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок /л. 110-123/.
Подадено е възражение с рег. №BG16RFOP001-1.006-0002-C01-M067 от 04.06.2020г. от Община Стара Загора /изх.
№10-11-6057 от 04.06.2020г./ с подробни доводи в насока, че не са допуснати
визираните в уведомителното писмо нарушения на ЗОП /л. 127 -143/.
С оспореното решение № РД-02-36-953 от 25.06.2020
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., на основание чл. 73
ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143 §2
и чл. 2,
§15 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., във връзка със заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството и въз основа разгледан сигнал за нередност, е постановено
приключване на сигнал №1347, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, във връзка с
установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура
с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата
на IX ОУ „ХХХ“, в
УПИ I за училище
кв. 127 по плана на гр. Стара Загора, с административен адрес: гр. Стара
Загора, ул. „ХХХ“ №82“, в рамките на финансовата подкрепа на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова
помощ №РД-02-37-133/103.10.2017
г., № от ИСУН BG16RFOP001-1.006-0002-C01, с
установяване на нередности на бенефициента - Община Стара Загора, за допуснати
от същия нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
„Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ“ /Наредбата/ или: извършено нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП –
за ограничително изискване по отношение заложения критерии, относно
икономическото и финансово състояние на участниците, свързано с наличието на
реализиран минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база
годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от
2 000 000.00 лв.; извършени две нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за ограничителни изисквания по
отношение заложените критерии за наличието на специалисти – проектанти по
частите „Пожарна безопасност“ и „ПБЗ“, и проект за управление на отпадъците,
които да са инженери с придобита ППП и изискването по отношение заложените
критерии за наличието на Ръководител на част строително-ремонтни
дейности/Технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ,
както и извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка
с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр.
2 от ППЗОП /Правилник за прилагане на закона за обществените поръчки/- одобрена
незаконосъобразна методика. С решението е определена финансова корекция в
размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор №BG 16RFOP001-1.006-0002-С01-S-06,
№1778 от 23.08.2018 г. с изпълнителя „ВИК-Бунар“ ЕООД, гр. Хасково на стойност 108 391,45 лв. с ДДС. С
решението е прекратен сигнал №1347 в частта му, относно твърдението за
установена нередност във връзка с незаконосъобразно избран изпълнител, поради
констатирана липса на нарушение, вследствие на допълнително представени от
страна на Възложителя доказателства и изложени във възражението аргументи,
които са приети от страна на УО. Решението съдържа подробни мотиви, в които след обсъждане на възражението на
бенефициента, е обосновано заключение за извършени нарушения с финансов
ефект - квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1. основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, или 2. условия за изпълнение на поръчката, или 3. технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Решението е връчено на
Община Стара Загора на 26.06.2020 г., съгласно представена разпечатка от
„Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в
България 2020 г. /л. 170/.
По делото са приложени и приети като доказателства
документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към
компетентността на издателя на акта, както и документите – част от досието на
обществената поръчка.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното решение №РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСФ.
То е връчено на адресата на 26.06.2020 г., като жалбата на Община Стара Загора
срещу него е постъпила в МРРБ на РБ на 07.07.2020 г. и се явява подадена в
срок. Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е
неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното решение №РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на
финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално компетентен
орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая
проектът
№BG16RFOP001-1.006-0002 - “Обновяване на образователната
инфраструктура в Община Стара Загора“, във връзка с който е и проведена обсъжданата
обществена поръчка, е одобрен от
ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. на 26.09.2017 г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.
5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие /ГД “СППРР“/ в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като оглавяващ министерството, в
което е структуриран УО на ОПРР – ГД “СППРР“,
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил за ръководител на
управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ - Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството г-жа Деница Николова, като й е възложил да изпълнява посочените
в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от заповедта
за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ
/л. 36/. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо,
съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.
Решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат
фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на Община Стара
Загора, органът изрично формулира констатация за нередности по т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените
нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на
финансова корекция за посочената нередност и нейния размер.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални
правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициента Община Стара Загора с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция
чрез писмо
с регистрационен №BG16RFОP001-1.006-0002-C01-M064 от 21.05.2020г. Бенефициентът е изпратил възражение с рег.
№BG16RFOP001-1.006-0002-C01-M067 от 04.06.2020 г.,
/изх. №10-11-6057 от 04.06.2020 г./ Решението е издадено на 25.06.2020 г. в предвидения в
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок.
Материалната законосъобразност на акта за определяне
на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от
ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно правилно ли е
определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на
финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова
основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент
№1303/2013 ДЧ носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Съгласно чл. 122 (2) Регламент №1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент №1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав
възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент
№1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата
на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е.
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика,
така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая упражненото с решение №РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“ административно правомощие по чл. 73
от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на
разпоредби от ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на
СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сградата на IX ОУ „ХХХ“, в УПИ I за училище кв. 127 по плана на гр.
Стара Загора, с административен адрес: гр. Стара Загора, ул. „ХХХ“ №82“,
квалифицирани като „нередности“ по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент
№1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
№1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от
които източници са сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от
ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ Община Стара Загора е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“.
Видно от съдържанието и насочеността на депозираната
жалба спорът по делото се свежда за наличието на втория и третия елемент от
фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като
материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата
корекция. Нарушения на правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха
осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав на
„нередност“. Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен да спазва правилата на
ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от
ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а
според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
В случая констатираните нередности са
квалифицирани, като такива по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като са обособени
четири отделни нарушения, структурирани в две отделни групи.
1. Установено нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, посредством
поставеното изискване от Възложителя в раздел III.1.2.)
„Икономическо
и финансово състояние“ от обявлението на обществената поръчка, че участниците
трябва да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен
на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не
по-малко от 2 000 000.00 лв.
ОУ възприема, че разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП определя
максималния размер на минималния общ оборот и не касае размера на изискването
за специфичен оборот, който в случая и с оглед установените факти не е съобразен
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Последното УО възприема като ограничителен критерии за подбор,
съответно незаконосъобразно изискване с оглед наличието на „разубеждаващ
ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда;
2. Установено нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, посредством
поставеното изискване от Възложителя в раздел ІІІ. 1. 3.) „Технически и
професионални възможности“ от обявлението на обществената поръчка, че участниците
следва да разполагат със специалисти – проектанти по частите „Пожарна
безопасност“ и „ПБЗ“ и проект за управление на отпадъците, които да бъдат
инженери с придобита ППП. ОУ приема, че съгласно относимата нормативна
регламентация се допуска и лица с различна от посочената квалификация –
„инженер“ да извършват дейностите по проектиране в конкретните по делото части.
Последното УО възприема като ограничителен критерии за подбор, съответно
незаконосъобразно изискване с оглед наличието на „разубеждаващ ефект“, водещ до
намаляване на конкурентната среда;
3. Установено нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, посредством
поставеното изискване от Възложителя в раздел ІІІ. 1. 3.) „Технически и
професионални възможности“ от обявлението на обществената поръчка, че
участниците следва да разполагат с персонал или с ръководен състав в т. ч.
минимум един Ръководител на част строително-ремонтни дейности/Технически
ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. ОУ счита, че така
поставеното изискване налага още на етап подаване на офертите, заинтересованите
икономически оператори да наемат на трудов договор лице – технически
ръководител, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на
обществената поръча. Последното УО възприема като ограничителен критерии за
подбор, съответно незаконосъобразно изискване с оглед наличието на
„разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда;
4. Установено нарушение на чл. 70, ал. 7,
т. 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, посредством одобрена и
публикувана методика за оценка на офертите, съобразно посочения в раздел II.2.5)
„Критерии за възлагане“ от обявлението на поръчката критерии за възлагане по
чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която
методика се явява незаконосъобразна, поради несъответствие на оценъчните
критерии и компоненти с основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в
максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически
оператори и провеждането на обективно оценяване на подадените от тях оферти, в
т. ч. наличието на неясноти при предоставените указания за оценяване. Така
установената незаконосъобразност на методиката й придавала характера на
ограничително и дискриминационно условие за подбор, което води и до неравно третиране на участниците,
както и до разубеждаващ ефект по отношение потенциалните такива.
Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи,
че при
възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно
разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение
на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.
годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2.
икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните
способности. Съгласно ал. 2 Възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
съответната позиция. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на
оперативната самостоятелност на Възложителя е да постави изисквания, както
към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните
техническите и професионалните способности. Тази възможност е нормативно
заложена в чл. 61 и чл. 63 от ЗОП.
Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП по отношение на икономическото и
финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да
изискват доказателства, че за последните три приключили финансови години е
реализиран минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно
чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП възложителите с цел доказване на техническите и
професионалните им способности могат да изискват от участниците и кандидатите
да докажат, че разполагат, както с необходимия брой технически лица и/или
организации, включени или не в структурата на кандидата или участника,
включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени
поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. Тази самостоятелност обаче следва да се
съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП.
По отношение първото установено от УО
нарушение и съобразно гореизложеното съдът възприема, че поставеното условие
участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството,
изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови
години не по-малко от 2 000 000.00 лв., е ограничително, а от там и
незаконосъобразно по следните съображения:
Както бе посочено по-горе Възложителите,
в рамките на своята оперативна самостоятелност, могат да определят размера на
изискуемия реализиран от участниците минимален общ и специфичен оборот, но
същият не може да надвишава нормативно определения размер на минималния общ
оборот, посочен в чл. 61, ал. 2 от
ЗОП. Съгласно правилото на тази норма изискваният от Възложителите
минимален общ оборот по ал. 1, т. 1
на чл. 61 от ЗОП трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за
изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на
нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на
строителството, услугите или доставките. В случай че Възложителят изисква
оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.
Дефиниции за термините "годишен общ оборот" и "оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката", дават нормите на §2 т. 66 и 67 от
Допълнителните разпоредби на ЗОП, според които годишен общ оборот е сумата от
нетните приходи от продажби, а оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана
от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. При съобразяване на
всички посочени разпоредби се налага извод, че въведеното пределно изискване в
разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП се отнася до общия оборот – изискването
към него е да не е по-голям от двукратния размер на прогнозната стойност на
поръчката, като при определянето му възложителите следва да се съобразят със
стойността, обема и срока на изпълнени на поръчката. В случая прогнозната
стойност на поръчката е 1 889 833.33 лв., съответно двукратният й
размер възлиза на 3 779 666.66 лв., като това е максималният размер
на общия оборот, който може да бъде заложен като изискване към икономическото и
финансовото състояние на заинтересованите икономически оператори при все, че с
оглед предмета и срока за изпълнение на процесната поръчка не се наблюдават
съществени особености или технически, архитектурни или конструктивни специфики,
извън обичайните свързани с този тип дейности. В случая е поставено изискване
за минимален оборот в сферата на строителството, т. е. специфичен такъв, отговарящ на определението по §2, т. 67
от ДР на ЗОП –оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, в размер от 2
000 000 лв. Поставяйки подобно високо изискване към специфичния оборот, който
надвишава прогнозната стойност на поръчката, Възложителят нарушава чл. 61, ал. 2,
във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗОП,
тъй като съгласно визираните норми и тяхното систематично и логично тълкуване
законодателят не допуска определянето на подобно завишено и необосновано изискване
към икономическото и финансово състояние на заинтересованите участници, още
повече, както твърди и административният орган, много по-малко са
икономическите оператори, които биха имали реализиран минимален оборот в
сферата на предмета на поръчката в размер на изискваният от Възложителя.
Размерът на този вид специфичен оборот, определен в рамките на прогнозната
стойност на обявената процедура би създал гаранции на Възложителя, че всеки от
участниците има нетни приходи от продажби, реализирани от дейности, попадащи в
обхвата на поръчката /аргумент от §2, т. 67 от ДР на ЗОП/ поне на стойност,
равна на прогнозната стойност на възлаганата поръчка, като в случая това не е
така. Посоченият по размер по-висок от прогнозната стойност минимален
специфичен оборот в действителност води до разубеждаващ ефект върху
потенциалните участници, поради дискриминационния му характер, от което следва,
че това изискване води до ограничаване на конкуренцията в нарушение на
правилото на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По отношение второто установено нарушение
и с оглед документацията по процесната процедура настоящият съдебен състав
възприема извода на решаващият орган, че поставеното от възложителя условие за
наличие на проектанти по частите „Пожарна безопасност“ и „ПБЗ“, и проект за управление
на отпадъците, които да бъдат инженери с придобита ППП, представлява
ограничително условие, водещо до неравнопоставеност на икономическите
оператори. Това е така по следните съображения:
С „Наредба
№4 от
21.05.2001
г. за
обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти“ се определят обхватът и съдържанието
на инвестиционните
проекти, както и на свързаните с тях
предварителни /прединвестиционни/ проучвания и
задания за проектиране. Съгласно чл. 3 от
тази наредба обхватът на инвестиционните проекти
в зависимост от вида, предназначението,
големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения, може да включва следните
основни проектни части: части за
архитектура и конструкции; части за инсталации и
мрежи на техническата инфраструктура;
части за устройство на прилежащия към обекта терен; част
технологична; част пожарна безопасност, чийто обхват и съдържание са определени съгласно „Наредба №Iз-1971 от
2009 г. за
строително-технически правила и норми за осигуряване на
безопасност при пожар“; план по безопасност и здраве, чиито съдържание е определено в Закона за здравословни
и безопасни условия на труд и „Наредба №2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи“; част план за управление на
строителните отпадъци, чиито съдържание е заложено в Закона за управление на
отпадъците и „Наредба за управление на отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали“; част организация и
безопасност на движението, както и други
допълнителни части при сложни, комплексни или специфични обекти. Възложителят
определя и възлага фазите на проектиране и
частите на проекта за всяка отделна фаза в зависимост от вида и
спецификата на обекта. При възлагане на частите на
проекта се спазват изискванията за
задължителен минимален обхват и
съдържание, съгласно изискванията на
посочената Наредба №4. Съобразно чл. 8 всяка
проектна част задължително се съгласува от
проектантите на другите взаимообвързани
проектни части.
Съгласно чл. 230 от ЗУТ
устройствените планове и инвестиционните проекти по този закон се изработват от
проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и
проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна
проектантска правоспособност се определят със закон. В тази връзка чл. 162, ал
1 от ЗУТ указва, че проектант е физическо или юридическо лице, включващо в
състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на
проектантска правоспособност се уреждат от Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Съгласно легалната дефиниция
дадена в §1,
т. 1 от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо лице, притежаващо
диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация
"архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист",
"строителен инженер" или "инженер" с образователно-
квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано
в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена. Пълна
проектантска правоспособност, каквато се изисква от Възложителя
в
конкретния случай, се придобива с придобиването на определен стаж по
специалността /чл. 7, ал. 5 от
ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите ППП проектанти,
вписани в регистъра на съответната камара, могат да предоставят проектантски
услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без
ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да
упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Известни ограничения са
предвидени единствено по отношение на ландшафтните архитекти и урбанистите.
Такива обаче не се съдържат за проектантите с професионална квалификация
"архитект" или "строителен инженер". Следователно съгласно
действащата нормативна уредба, експертите, който отговарят за част „Пожарна
безопасност“, част „ПБЗ“ и частта, свързана с изготвянето на проект за
управление на отпадъците /План за управление на строителните отпадъци/ биха
могли да притежават и друга професионална квалификация, а не само „инженер“,
каквото е заложеното изискване на Възложителя в конкретната поръчка. Аргумент в
тази насока е и фактът, че никъде в законовите и подзаконови нормативни актове,
уреждащи съдържанието и обхвата на процесните проектни части не е поставено
специфично изискване за професионалната квалификация на отговорните проектанти,
различно от общо зададеното в ЗУТ и ЗКАИИП. Видно е, че законодателят е приел
по-широк кръг от лица, които могат да изготвят строителната документация в тези
й части, като съобразно съдържанието на относимите нормативни актове, посочени
по-горе, не се наблюдава нормативно обосновано ограничение, което да
кореспондира с това, поставено чрез изискването на Възложителя.
Ето защо правилно ответникът по делото е
приел за ограничаващо посоченото изискване, както и това, че същото съдържа
„разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда. Участниците,
които разполагат с проектанти с ППП, съгласно действащата нормативната уредба,
но не и с такива с квалификация "инженер", са поставени в
по-неизгодна позиция, като за тях остава единствено възможността да се позоват
на капацитета на трети лица или да назначат такива, но не и да използват
собствените си ресурси, което безспорно води до необосновано предимство на едни
икономически оператори и необосновано ограничаване на участието на други стопански
субекти – последното в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По отношение третото установено нарушение:
Както бе посочено вече Възложителят може да определя
по отношение на кандидатите /участниците
критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните
им способности, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че те
разполагат с персонал
и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката. Определението за
професионална компетентност се свързва с наличие на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация и/или умения, получени при
упражняване на определена длъжност или позиция. С
оглед документацията по процесната процедура за възлагане на ОП настоящият съдебен
състав споделя извода на УО, че поставеното от възложителя условие за наличие
на Ръководител на част строително -
ремонтни
дейности/Технически ръководител – лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а
от Закона за устройство на територията, представлява ограничително условие,
водещо до неравнопоставеност на икономическите оператори и представляващо
дискриминационно изискване спрямо тях.
Нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че
строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица,
които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал. 2 е
разписано кои лица се приемат за технически правоспособни. Съгласно чл. 15, ал.
1, т. 4 от ЗКС /Закон за камарата на строителите/ в ЦПРС /Централен
професионален регистър на строителя/ се вписват строители, които отговарят на
изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за
техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение
на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на
здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на
дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се
изисква да са наети по трудов договор.
Независимо, че никъде в
документацията на процедурата не съществува конкретно и изрично вписано условие
лицето, което участникът посочи, че ще ползва при изпълнение на поръчката,
следва да бъде назначено по трудово правоотношение при него и това да е
обективен факт към момента на подаване на офертите или към момента на
извършване на подбора, начинът по който е формулирано изискването за технически
и професионални възможности на участника: „Ръководител на част строително
-
ремонтни
дейности(СРД)/Технически ръководител
– лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от Закона за устройство на
територията“ /т.3 на раздел III.1-3)
от Обявлението за поръчка/ налага извод, че Възложителят изисква наличието на
лице, което да отговаря на всички условия в нормата включително и на условието
по чл. 163а, ал.
1 от ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено по трудов
договор.
Разпоредбата на чл. 67,
ал. 1 от ЗОП изрично регламентира възможността на участниците да декларират към
датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за
отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП
– Единен европейски документ за обществени поръчки. Съгласно
чл. 67, ал. 5 от ЗОП /в относима ред. до 01.03.2019г./ Възложителят може да
изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, като преди
сключването на договор за обществена поръчка Възложителят следва да изиска от
участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор. В тази връзка
декларирането на относимите обстоятелства на етапа на подаване на офертите и
осъществяване на подбор не изключва императивно вмененото задължението на
Възложителя да изиска представянето на доказателства, установяващи заявените
обстоятелства, от избрания за изпълнител
участник на етап сключване на договор. Последното очертава важен аспект от
фактическия състав на всяка процедура, а именно: към кой момент следва да бъде
изпълнено/покрито конкретно изискване на Възложителя – дали към момента на
подаване на офертите и извършването на подбора от назначената комисия и/или
непосредствено преди сключването на договора. Съобразно последното същественото в случая е към кой
момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор, съответно да
притежават необходимите документи за професионална компетентност и дали този
момент е правилно указан от Възложителя. Видно от съдържанието на обявлението и
одобрената документация за участие, изискването участника да разполага с лице,
отговарящо на условията на чл. 163а от ЗУТ е следвало да бъде изпълнено към
момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на
участието на кандидатите в обществените поръчки, с което е осъществено
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Необходимо е да се отбележи, че предпоставките,
визирани в чл. 163а от ЗУТ в действителност не могат да бъдат пренебрегнати,
като съответният строител следва да разполага с техническо лице, което да
отговаря на същите за да бъдат изпълнени СМР, предмет на подлежащия на
подписване договор, но с оглед правилата и основните принципи, заложени в ЗОП,
това условие следва да се въведе към вече избрания изпълнител на поръчката.
Що се отнася до хипотезата на чл. 163а, ал.
3 от ЗУТ, съгласно която техническа правоспособност може да бъде
призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки
конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и
когато отговаря на изискванията на този закон, условието
ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт – чуждестранно
лице, тъй като още във фазата на подаване на офертата се налага на
заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията
на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният
участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не
следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да
имат признати/ легализирани дипломи.
По отношение на четвъртото установено
нарушение съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 70, ал. 5 от
ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3
/икономически най-изгодната оферта/ се определят въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите,
като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен
цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Показателите трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4 показателите, включени
в критерия по ал. 2, т. 3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/ могат да
съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка,
техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на
изпълнение или срок на завършване. С чл. 70, ал. 7, т.
1-3 от ЗОП
законодателят е предвидил, че в документацията Възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател,
като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
В конкретния случай Възложителят е одобрил
методика за комплексна оценка на офертите /КО/, която се формира, като сбор от
оценката на техническото предложение /ОТ/, последното, предвидено да съдържа
задължителна и незадължителна част и оценката на ценовото предложение /ОЦ/, и
се изчислява по следната формула: КО = ОТ*50%+OЦ*50%. По показателя
/ОТ/ максималният брой точки, който може да получи всеки участник е 100 при
относителна тежест на показателя в /КО/ - 50%. Според методиката, техническите
предложения на участниците следва да съдържат две основни части – 1. „Концепция
за изпълнение на поръчката“ със задължителни части: „Организация и изпълнение
на проектирането“ и „Работна програма“ и незадължителна част: „Описание на
процедурите за контрол на качеството“ и „Предложени дейности, свързани с
опазване на околната среда“; 2. „Програма за управление на риска“, което е
определена изцяло, като задължителна част. Двете задължителни части на
„Концепция за изпълнение на поръчката“ включват както представяне на цялостното
виждане на участника за дейностите свързани с организацията и изготвянето на
инвестиционния проект във всичките му части и представянето му като краен
продукт, за който да бъде издадено разрешение за строеж, така и описание на
всички дейности по подготовка на строителната площадка и изпълнението на СМР в
т. ч. тяхното разпределение във времето, между отделните екипи, технологичната
им последователност, включително и представяне на организацията по въвеждане в
експлоатация на обекта. В незадължителната част на концепцията, при описание на
процедурите за контрол на качеството, участниците следва да съобразят същите в
контекста на конкретните видове работи, а предложените дейности, свързани с
опазване на околната среда следва да бъдат „относими/адекватни спрямо
конкретната поръчка и които да допринасят за опазване на околната среда при
реализирането на строителния обект“. Друга предвидена незадължителна част е и
посочването на по-добри характеристики на някой от основните материали и
оборудване, спрямо предвидените минимални изисквания за тях, посочени в
Техническата спецификация на поръчката. По отношение втората основна част на ТП
– „Програма за управление на риска“, която изцяло е обявена за задължителна, на
база предварително идентифицираните от Възложителя рискове е необходимо да бъде
отчетено тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху целия
проект и да бъдат предложени“ адекватни/относими към предмета на поръчката
мерки“, които ще се предприемат от участниците – евентуални изпълнители за
недопускането/предотвратяването им, както и преодоляването на вече настъпили
рискове върху изпълнението на проекта.
Възложителят е обявил, че всеки от
горепосочените задължителни елементи следва да присъства в ТП, като в противен
случай съответният участник, за който е констатирана липсата на който и да е от
тях, ще бъде отстранен. Наличието на споменатите елементи, както и предложената
от участника организация, която покрива минималните изисквания, ще доведе до
присъждането на 40 т. /неправилно отразени от УО в решението, като 50 т./. Тези предложения могат да получат и
допълнителни, максимално определени 60 бонус точки /неправилно отразени от УО в
решението, като 50 т./ при наличието на разработени един или повече от следните
елементи: 1. Процедури за осигуряване на качество и контрол на качеството за
конкретния обект, предмет на поръчката – 20т.; 2. Предложени 5 и под 5 броя
дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните аспекти:
емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци –
5т.; 3. Предложени над 5 бр. дейности, свързани с опазване на околната среда за
изброените в т. 2 аспекти – 10т.; 4. Предложени над 5 бр. мерки за
недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от
Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване настъпването на рисковете
– 10т.; 5. Посочени по-добри характеристики на до два от основните материали и
оборудване включително спрямо минималните изисквания за тях, посочени в
Техническата спецификация – 10т.; 6. Посочени по-добри характеристики на повече
от два от основните материали и оборудване спрямо минималните изисквания за
тях, посочени в Техническата спецификация – 20т. Възложителят е разяснил, че „адекватно/относимо“
е предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и
такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на
поръчката, за който се отнася.
В своето решение административният орган
в лицето на УО на ОПРР счита, че така формулираната методика е
незаконосъобразна, като е одобрена в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3,
б. „б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОП и с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав споделя възприетото от административния
орган, но по следните съображения:
На първо място е необходимо да се
отбележи, че в методиката разбираемо е разграничено коя част от двата основни
елемента на Техническото предложение е задължителна и коя не, като Възложителят
е заявил, че ще определи 40 т. на участника, който представи всички
задължителни елементи, в т. ч. предложи и до 5 мерки, които ще се предприемат
за недопускане и преодоляване на последствията от предварително набелязаните
рискове. Неясно обаче остава по какви критерии, в какви оценъчни граници и
въобще дали Възложителят предвижда определяне по-малко от тези константни 40 т.
при все, че същият е заявил, че ще бъдат отстранявани участници, които не са
представили някои от задължителните елементи, т. е. не са предвидени конкретни
и ясно индивидуализирани критерии за определяне на по-малко от тези 40 точки в
случай на неясно, неточно или неправилно
изпълнение на изискванията, което само
по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията,
както и предполага само количествено оценяване на предложенията. Това
обстоятелство не може да се преодолее единствено чрез заложеното изискване за
покриване на минималните изисквания на Възложителя, тъй като за участниците
остава неизяснено как реално ще бъдат оценени при положение, че предложената
организация на дейностите може да бъде представена по различен начин и то при
спазване на минималните изисквания. Не става ясно по какъв начин Възложителят
ще определи кои точно подходи и виждания на участниците приема за по-удачни,
ефективни и правилни и защо не приема други такива. На практика възложителят би
следвало да оцени всички ТП, които съдържат изисканите елементи от
задължителната част „Концепция за изпълнение на поръчката“ и „Програма за
управление на риска“ с максималния брой от 40 точки, а при определяне на
по-малко точки от максималните, остава неясно въз основа на какви критерии и
правила е извършена оценката. Съдът
счита, че при възприет подобен тип оценяване на ТП на участниците, пред тях
следва да се изложат всички възможни проявления на предложенията, по отношение
качество, целесъобразност и ефективност, като за всяко проявление би следвало
да се определи и обективен оценъчен диапазон, а не само един, константен, който
изключва възможността за реална конкуренция – основен принцип на ЗОП. В този
смисъл би било приемливо и целесъобразно Възложителят да предвиди различен брой
точки в зависимост от степента на правилност и съответствие, които да поставя
по отношение частите „Организация и изпълнение на проектирането“ и „Работна
програма“, като по този начин ще осигури обективно и пълно отразяване и
оценяване на съответствието на всяко от представените предложения. В конкретния
случай задължителните части на настоящата поръчка са със съществено значение по
отношение нейното изпълнение, поради което е неправилно оценяване на база
единствено пълнота на съдържанието. Описанието на факторите, влияещи на
оценката, и точките, в т. ч. и допълнителните, които участникът ще получи
съобразно това, водят до извод, че е заложена такава методика на оценка по
показателя /ОТ/, която отчита субективното разбиране на Възложителя относно
изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки
възможността за пълнотата на предложенията, още повече, че в случая е налице и
задължителна и незадължителна част на техническото предложение. Утвърдената
методика по този показател, води до възможност за субективна оценка на
предложението от помощния орган на възложителя, който ще оценява предложенията.
Налице е предвидено от Възложителя оценяване в зависимост от броя на предложени
конкретни мерки, действия или процедури, като не е залегнало основното законово
изискване за оценка на съответното качество и ефективност на предложението.
Последното не може да бъде преодоляно чрез залагането на понятия, като
„адекватни“ и „относими“, защото те допълнително насочват към извършването на неясна
и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите дефиниции
на посочените понятия „адекватни‘ и „относими“, предоставени от Възложителя, са
останали с недостатъчно добре определено съдържание, което води до тяхното
свободно интерпретиране.
Както се каза по-горе определянето на
показателите за оценка и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност
на Възложителя, но свободата му да избере най-подходящи и ефективен начин да
отличи най-доброто предложение е поставена в рамките на законосъобразността,
определена от нормата на чл. 70, ал 7 от ЗОП. В случая възможността да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения е опорочена като не е представена
достатъчно точна ясна информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател. С оглед методиката за предоставяне
на допълнителни точки по отношение изпълнение на незадължителната част от
предложението и фактът, че не са конкретизирани и дефинирани видът и
относимостта на отделните предложени дейности и мерки, а само е отчетено
тяхното количествено присъствие, което в последствие ще бъде взето предвид при
образуването на оценката /определянето на конкретни точки/ се наблюдава
нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, според която разпоредба не се допуска оценяване
на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В случая е предвидено
само наличието брой мерки, процедури, действия и характеристики на материали,
като липсва информация, относно това, кои точно елементи ще се приемат за
относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с
предвидените от Възложителя бонус точки.
По отношение изложените доводи на
административния орган за нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП
съдът счита, че същото не е налице. Нормата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП регламентира,
че при
обществени поръчки с обект проектиране и изпълнение на строителство /каквато
безспорно е и настоящата/, показателите за оценка трябва да включват
характеристики, относими към всяка от двете дейности. Заложените показатели от
Възложителя в случая са два – показател „Оценка на техническото предложение за
изпълнение на поръчката“ и показател „Оценка на ценовото предложение на
участника“. С оглед това основният показател, който би следвало да отчете и
включи в себе си характеристиките на конкретната обществена поръчка е първият –
този, чрез който се оценява представеното техническо предложение. В тази връзка
в него се съдържат конкретни характеристики, свързани с основните дейности,
очертаващи предмета на настоящата поръчка, съобразно изискването на чл. 70, ал.
9 от ЗОП, а именно: „Изготвяне на инвестиционен проект във фаза: работен проект
по необходимите технологични части“ /проектиране/ и „Изпълнение на СМР“
/строителство/. Това е така, тъй като още в частта „Организация и изпълнение на
проектирането“ са заложени конкретни изисквания по отношение изготвянето на
инвестиционния проект, с всичките му прилежащи части, съгласуването и
одобрението му по нормативно регламентирания ред, което по своему отчита
оценяване на елементи от процеса по проектиране на строителството. Подобна
конструкция е налице и в частта „Работна програма“, при която освен оценяване
на организацията, изпълнението на СМР и вложените материали, оборудване и
персонал е залегнало и оценяване на изпълнението на проекта, както на етапи,
така и като цяло.
Независимо обаче от последното одобрената
методика за оценка по показателя /ОТ/ създава широки възможности за извършване
на субективна преценка от страна на комисията, с което съответно е нарушен
принципа за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Възложителите
трябва да залагат показатели за оценка, които да отговарят на изискванията на
чл. 70, ал. 7 от ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез
обективни показатели за оценка. Ето защо съдът приема за
доказано извършеното нарушение на чл. 70, ал. 7, т., 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП, а именно: наличието на незаконосъобразна методика за
комплексна оценка на офертите.
С оглед гореизложеното се явява
неоснователно твърдението на жалбоподателя, че за така възприетите от органа
нарушения липсват елементите за понятието нередност, анализирани и
възпроизведени от настоящия съдебен състав по-горе. Както бе посочено вече чл.
2, т. 36 на Регламент №1303/2013, гласи, че
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. В своята практика СЕС /Съдът на Европейския съюз/
приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки,
съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд“. С оглед факта, че конкретните нарушения са нарушения на
националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с
подготовката, провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП/ и за
същите в Наредбата са определени процентни показатели за формиране на финансова
корекция, прилагайки по-горе посоченото разбирането на СЕС към конкретната
процедура, не може да се изключи възможността за ограничаване на неопределен
брой участници в процедурата, във връзка с поставените незаконосъобразни
изисквания за подбор и утвърдената незаконосъобразна методика. От последното се
извлича и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на
бюджета на съюза. Административната мярка, каквато е финансовата
корекция, се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него
национално право, като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма,
която установява административно нарушение /забрана за извършване на нещо/, а е
достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото. С оглед на това,
за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че
съответното действие или бездействие е в нарушение на правото на Съюза и на
свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на
бюджета на Съюза – това прави административната мярка /т. е. финансовата
корекция/ издадена на годно правно основание.
В тази връзка следва да се каже, че за констатираните
нарушения е ирелевантно обстоятелството, че по процедурата няма отправени
искания за разяснения към Възложителя или изначално обжалване на решението за
откриване на процедурата, поради което правилно УО е отхвърлил като
неоснователни направените в тази посока възражения от страна на Община Стара Загора.
При определяне размера на финансовата
корекция за възприeто нарушение трябва да се отчетат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател. Определената в случая финансова корекция е
доказана по своето основание – нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2 от Наредбата. Правилно е определен за приложим пропорционалният метод за
определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на
нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили,
ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания и заложената
незаконосъобразна методика. Индивидуализираният размер е минимално допустимият
- 5%, който е адекватен на характера и тежестта на възприетите от съда
нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността по проект с
предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от Наредбата, при наличие
на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което
се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на
която е равен на най-високия приложим процент.
В случая съдът приема за осъществени
четири нарушения, при което с оглед така очертаната нормативна уредба и на база
фактическата обстановка, крайният процент на корекцията, посочен в подложеното
на съдебен контрол решение, е правилно определен, а именно: 108 391,45 лв. с ДДС – 5% от
предоставените средства от ЕСИФ по сключения с изпълнителя „В.Б.“ ЕООД, гр.
Хасково договор на стойност 2 167 828,92 лв. с ДДС.
По изложените съображения обжалваното
решение № РД-02-36-953
от 25.06.2020г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“,
като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма;
постановена в съответствие с
материалноправните разпоредби и при спазване на
административно-производствените правила, е законосъобразно. Жалбата се явява
неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото и своевременно
направеното искане за разноски от страна на ответника съдът приема, че същото
трябва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал.
1 от АПК в тежест на Община Стара Загора следва да бъде възложено заплащането на
сумата от 4 336.69 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора, представлявана от
Кмета на общината – Ж.Т., против решение №РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е
приключен сигнал с рег. №1347 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на
РБ, установени са нередности и е определена финансова корекция на бенефициента,
изчислена по пропорционален подход, в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по сключения договор с изпълнителя „В.Б.“ ЕООД гр. Хасково в размер на 108 391,45 лв. с
ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА
Община Стара
Загора със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон
Велики“ №107 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
сумата от 4 336.69 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: