Р Е Ш Е Н И Е
№ 700/1.10.2021г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, X състав, в открито
съдебно заседание на осми септември две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мариана
Шотева
ЧЛЕНОВЕ: 1.
Николай Ингилизов
2.
Красимир Лесенски
при секретаря Тодорка Стойнева и с участието на
прокурора С. Янев, като разгледа докладваното от съдия Лесенски касационно
административнонаказателно дело № 680 по описа на съда за 2021 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК, във
вр. чл.63, ал.1 ЗАНН и е образувано по
касационна жалба на Министерство на културата София против Решение №
260049/27.04.2021 г. постановено по АНД № 40/2021 г. по описа на Районен съд
Велинград.
С атакуваното решение Районен съд Велинград е отменил
като незаконосъобразно наказателно постановление № 7487 от
05.11.2020 г. на Зам. министър на културата, с което на „Медицински
Център Панорама Велинград” ЕООД, с ЕИК **********, със седалище и адрес на
управление гр. Велинград, ул. „Николай Хрелков“ № 32, на основание чл.
98в, ал.1 от ЗАПСП, във вр. с чл. 97, ал.1 от ЗАПСП е
наложена имуществена санкция в размер на 2500
(две хиляди и петстотин) лева за нарушение на чл.18, ал.1, ал.2, т.3,
пр.2 и ал.3 от ЗАПСП, във вр. с чл. 35, чл.36 и чл. 58 от ЗАПСП.
С жалбата се излагат доводи за неправилност и
незаконосъобразност на обжалваното решение, като се моли то да бъде отменено и
съответно да бъде потвърдено наказателното постановление.
В съдебно заседание, касаторът, редовно призован, не
се представлява.
Ответникът „Медицински Център Панорама Велинград” ЕООД,
редовно призован, не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище чрез
процесуалния му представител се оспорва жалбата. Моли да бъде оставено в сила
обжалваното решение, като сочи доводи за неговата законосъобразност.
Прокурорът при Окръжна прокуратура Пазарджик дава заключение
за неоснователност на жалбата, като счита решението на първоинстанционния съд
за правилно и законосъобразно.
Административен съд Пазарджик, като обсъди приложените
по делото доказателства, взе предвид изложените касационни основания и доводите
на страните, при спазване
разпоредбата на чл.218, ал.1 и
2 от АПК, приема за
установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като
подадена от надлежна страна, в законоустановения срок по чл.211, ал.1 от АПК,
във вр. чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН и срещу подлежащ на касационно обжалване
съдебен акт.
Разгледана по същество е основателна.
От фактическа страна, въззивният съд е приел за
установено следното:
На основание Заповед № РД 09-795/27.08.2019 г. на
министъра на културата, във вр. с чл. 98, ал. 1 от ЗАПСП, на 14.01.2020
г. е извършена проверка по спазването на ЗАПСП в „Мед. Център Панорама”,
находящ се в гр. Велинград, 4600, ул. „Николай Хрелков” № 32, стопанисван от
„Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД, ЕИК: *********. При извършване на
проверката е установено, че музиката във фоайето на хотела звучи чрез тон
колони, окачени на тавана, свързани към музикално-озвучителна уредба с преносим
компютър с отворен интернет браузер на страницата на интернет
радио FM+. Констатирано е използване чрез публично изпълнение на
запис на музикални произведения със следните заглавия:
- Linger -
в изпълнение на The Cranberries;
- Locked
Out of Heaven - в изпълнение на Bruno Mars;
- Chandelier
- в изпълнение на Sia.
Разпознаването на описаните по-горе музикални
произведения е извършено с помощта на служебен мобилен телефон,
марка Samsung, модел „Galaxy А5” с инсталирано музикално
приложение „Sound Hound”. Неговото основно предназначение е да
идентифицира музикални произведения /звукозаписи/ като посочва заглавието,
изпълнителя и музикалната компания правоносител. Идентифицирането на всяко от
музикалните произведения е извършено двукратно през интервали от по 30 секунди.
По време на проверката са представени: касов бон, издаден от
Медицински център „Панорама“ Велинград и Удостоверение за
категоризация № 871/15.07.2019 г., издадено от Община Велинград, от които е
видно, че хотел „Панорама”, находящ се в гр. Велинград, е с категоризация 1 /една/
звезда, разполага с 30 /тридесет/ стаи и се стопанисва от „Етно“ЕООД
със седалище и адрес на управление гр. Варна. В тази връзка е съставен на място
Констативен протокол /КП/ № 7487/14.01.2020 г., в който е дадено предписание на
управителя на „Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД да се яви в сградата
на МК, Дирекция АПСП, на 24.02.2020 г., между 14:00 - 16:00 часа, за да се
представят заверени копия от договори/документи, удостоверяващи правото за
използване чрез публично изпълнение на запис на музикалните произведения, описани
в КП. До приключване на проверката не са представени договори, с които да е
получено необходимото по закон съгласие за използване чрез публично изпълнение
на запис на музикалните произведения, описани в констативния протокол.
С писмо с изх. № 62-00-52/05.02.2020 г. е отправено
писмено запитване до Сдружение за колективно управление на авторски права на
композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални
издатели - „Музикаутор“, регистрирано с издадено удостоверение № У- 62/05.09.2014
г. в регистъра, воден в МК, съгласно чл. 94г от ЗАПСП /предишен чл. 40г от ЗАПСП, ДВ, бр. 14 от 20.02.2015 г./. С отправеното запитване е изискана
информация относно авторите на използваните чрез публично изпълнените чрез
запис музикални произведения, членове ли са на сдружение „Музикаутор“ и
управлява ли същото техните права по отношение на използването чрез публично
изпълнение на запис. В случай, че авторите са чуждестранни - членове ли са на
съответно чуждестранно дружество, като тогава да приложат писмо от него, че те
членуват там и че правата им у нас върху посочените произведения се управляват
от „Музикаутор“ по силата на договор за взаимно представителство. Също така има
ли договор с лицето, стопанисващо обекта на проверката към датата 14.01.2020 г.
С писмо с изх. № 108-856/14.02.2020 г. /вх. №
62-00-52/24.02.2020 г./ сдружение „Музикаутор“ изпраща отговор, в който се
посочват имената на авторите на музикалните произведения и това, че същите са
членове на „Музикаутор“, както и че „Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД
не е бил в договорни отношения с „Музикаутор“ СНЦ по отношение на използването
чрез публично изпълнение на запис на цитираните музикални произведения към
датата на проверката 14.01.2020 г.
С писма с изх. № 26-00-152/10.03.2020 г. и №
26-00-262/13.05.2020 г. са изпратени две поредни писмени покани до управителя
на „Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД, в които се посочва, че следва
да се яви в Министерство на културата, за съставяне на Акт за установяване на
административно нарушение за констатирано нарушение на ЗАПСП. Към писмата са
приложени Известия за доставяне, от които е видно, че не са получени
от представителя на дружеството. На посочените в писмените покани
дати, управителят на „Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД или
упълномощено лице не се явил в МК, поради което при условията на чл. 40, ал. 2
от ЗАНН, на „Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД е съставен в отсъствие
поради неявяване АУАН № 7487/19.05.2020 г. След преценка на събраните и
приложени материали по АУАН № 7487/19.05.2020 г., на 05.11.2020 г.
зам .министъра на културата,на осн. чл. 98а, ал.1 от ЗАПСП и Заповед № РД
09-277/19.05.2017 г., е издал процесното наказателно постановление № 7487, в
което е приел за установено следното:
„На 14.01.2020 г. в стопанисван от него търговски
обект - хотел „Медицински Център Панорама”, находящ се в гр. Велинград, ул.
„Николай Хрелков“ № 32, „Медицински Център Панорама Велинград“ ЕООД е използвал
чрез публично изпълнение на запис музикалните произведения:
1.
Linger - в
изпълнение на The Cranberries
Автор и композитор: HOGAN NOEL ANTHONY, член
на ирландското дружество IMRO, представлявано
от „Музикаутор”;
Автор и композитор: О RIORDAN DOLORES
MARY, член на ирландското дружество IMRO, представлявано от „Музикаутор”;
2.
Locked Out of
Heaven - в изпълнение на Bruno Mars
Автор и композитор: HERNANDEZ PETER
GENE, член на английското дружество PRS, представлявано от
„Музикаутор";
Автор и композитор: LAWRENCE PHILIP
MARTIN II, член на американското дружество ASCAP, представлявано
от „Музикаутор”;
Автор и композитор: LEVINE ARL, член на
английското дружество PRS, представлявано от „Музикаутор”;
3. Chandelier - в изпълнение
на Sia
Автор и композитор: FURLER SIA KATE I, член
на австралийското дружество APRA. представлявано от „Музикаутор”;
Автор и композитор: SHATKIN JESSE
SAMUEL, член на американското дружество ASCAP, представлявано от
„Музикаутор”,
в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП - без
необходимото съгласие на носителите на авторски права на посочените музикални
произведения, представлявани от организацията за колективно управление на
авторски права - „Музикаутор“, предвидено в чл. 18, ал. 1, ал. 2, т.
3, пр. 2 и ал. 3 от ЗАПСП, във вр. с чл. 35, чл. 36 и чл. 58 от ЗАПСП, като по
този начин е осъществил състава на административно нарушение по чл. 97, ал. 1,
т. 5, пр. 1 от ЗАПСП.”
Районният съд е коментирал събраните по делото
доказателства и от правна страна е стигнал до извода, че са налице съществени
процесуални нарушения, с които е нарушено правото на защита на ЮЛ – същото не е
санкционирано в редовно административно-наказателно производство и не е било в
състояние да узнае за какви нарушения му е наложена имуществена санкция, а от
друга страна е приел, че в случая контролните органи неправилно са
определили извършителя на нарушението и обекта на защита
по смисъла на ЗАПСП, който се твърди да е засегнат от дружеството-жалбоподател.
Настоящият касационен състав не споделя посочените
изводи на въззивния съд.
На първо място РС е приел, че АУАН е съставен на
основание чл.40, ал.2, предл. второ от ЗАНН . Посочената
разпоредба на ЗАНН предвижда актът да се състави в отсъствие на
нарушителя, ако след покана не се яви за съставяне на АУАН, но в случая такава
покана била изпратена два пъти до дружеството жалбоподател, но не е
получена. Този факт е безспорен, както и че в случая се касае за допуснато от
органа процесуално нарушение. Не всяко процесуално нарушение обаче е съществено
такова, а то е такова, само тогава когато засяга правото на защита на
наказаното лице. В случая това право по никакъв начин не е нарушено, тъй като
съставения в отсъствието на лицето АУАН, му е надлежно предявен впоследствие и му
е връчен препис от него, поради което лицето е имало налице от този момент всички
процесуални способи за защита – да разбере за какво се ангажира отговорността
му, да подаде възражения в срок, да ангажира евентуално доказателства и
впоследствие да подаде и жалба срещу издаденото НП, което е сторил, т.е. всички
предвидени права за участие и защита в производството са му били гарантирани с
предявяването и връчването на съставения в негово отсъствие АУАН. Не може да се
сподели изводът на РС, че след като АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя,
без да е надлежно уведомен, то това му е препречило възможността да подаде
възражения по съставения му АУАН, и по този начин е опорочено цялото образувано
административнонаказателно производство. Именно последващото връчване на АУАН
санирани пропуска с невръчване на покана за съставяне на акта от
гледна точка правото на защита на лицето, а то е основната призма, през която
следва да се преценява дали едно процесуално нарушение е съществено такова с
оглед всеки конкретен случай, а не с общи мотиви, че: „това са различни
процесуални действия в административно-наказателното производство, които се
подчиняват на различни законови изисквания и взаимно не се компенсират при
нередовности“.
На следващо място съдът е приел, че и в АУАН, и в
наказателното постановление се сочи, че нарушението е извършено в хотел
„Медицински център Панорама“, находящ се във Велинград, ул. „Николай Хрелков“ №
32, стопанисван от дружеството-жалбоподател, като са събрани писмени
доказателства, че в публичния регистър на категоризираните обекти на
територията на Община Велинград няма вписан хотел с такова
наименование, респ. че в Националния туристически регистър няма вписани данни за
категоризиран или регистриран туристически обект с посоченото наименование,
както и че видно от Удостоверение за категория една звезда от 15.07.2019
г., издадено от Кмета на Община Велинград за обект хотел „Панорама“
е отбелязано, че лицето, което стопанисва обекта е „Етно“ ЕООД
Варна. Тези доводи биха били правилни, ако по време на проверката от страна на
провереното лице, стопанисващо обекта не е била издадена касова бележка на
проверяващите, приложена по делото, от която е видно, че издателят ѝ
действително е „Медицински център Панорама“, ЕООД, гр. Велинград, ул. „Николай
Хрелков“ № 32 с ЕИК **********. Този факт само по себе си обосновава именно
това лице като фактическия ползвател на обекта, в който е извършена проверката.
Това, че за същия обект има издадено от кмета на Община Велинград Удостоверение
за категоризация на името на друго ЮЛ е съвсем отделен въпрос и само по себе си
не обосновава извод, че нарушителят и мястото на нарушението не са
индивидуализирани правилно. Следва да се отбележи и, че в съставения протокол
за проверка е посочено, че е присъствал представител на проверяваното лице
„Медицински център Панорама Велинград“, който е подписал протокола за проверка
без възражения и е получил копие от същия. Ето защо извършването на нарушението
от страна на „Медицински център Панорама Велинград“ ЕООД с ЕИК ********** в гр.
Велинград, на ул. „Николай Хрелков“ № 32, така както е посочено и в АУАН и в НП
е категорично установено.
На последно място РС е посочил, че контролните органи
неправилно са определили обекта на защита по смисъла на ЗАПСП, който
се твърди да е засегнат от дружеството-жалбоподател - конкретните три
записа на музикални произведения според РС биха били надлежен обект на засягане
от търговеца, ако било установено, че те са били възпроизведени самостоятелно
от него от касета, диск, хард диск или от друг източник. В този случай
всяко едно от музикалните произведения представлявало самостоятелен
обект на авторски и сродни права, спрямо който се прилага предвидената по закон
защита. В разглеждания случай безспорно било установено,
че трите музикални произведения са били възпроизведени като
част от радиопрограма, излъчвана от интернет радио FM+. Сама по
себе си радиопрограмата представлявала съвкупност от други самостоятелни обекти
на ЗАПСП и съгласно чл. 97, ал. 1, т. 5 също е самостоятелен обект на защита от
ЗАПСП. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗАПСП права, сродни на авторското, имат
радио - и телевизионните организации върху своите програми, а организацията,
която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на собствена
програма, има изключително право, предвидено в чл. 91, ал. 1 от ЗАПСП да
разрешава срещу заплащане публичното изпълнение на програмата, в предвидените
от закона случаи. С оглед горецитираните разпоредби според РС излъчените като част
от радиопрограмата звукозаписи губили своята самостоятелност. Обектът на
закрила, който ползва търговецът е самата радиопрограма и по отношение на нея
следвало да се преценява дали са спазени разпоредбите на ЗАПСП. В този
смисъл било Решение № 2397/27.11.2019 г., постановено по к.а.н.дело № 2205/2019
г. на АдмС Пловдив.
Настоящият съдебен състав категорично не споделя тези
изводи, които сочат на непознаване на обектите на защита в ЗАПСП. На първо
място действително съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗАПСП права, сродни на
авторското, имат радио - и телевизионните организации, но САМО върху СВОИТЕ
програми, а организацията, която е осъществила първоначалното излъчване или
предаване на СОБСТВЕНА програма, има изключително право, предвидено в чл. 91,
ал. 1 от ЗАПСП да разрешава срещу заплащане публичното изпълнение на
програмата, в предвидените от закона случаи. Очевидно е, че в случая РС Велинград
(позовавайки се на решението на АС Пловдив) не прави разлика между излъчване и
препредаване на чуждо произведение (за което радиостанциите имат права на
ползватели на тези чужди произведения, за които права са заплатили възнаграждение)
и съответно излъчването на собствени програми. Излъчването на чужди авторски
произведения, върху които радиостанциите не разполагат с авторски права (какъвто
е конкретния случай с посочените по-горе три музикални произведения), а само с права
на ползватели, не е едно и също като излъчването на собствена продукция –
собствени програми, създадени от самата радиостанция и съдържащи само авторски (оригинален)
материал като самостоятелен обект на защита - например различни публицистични,
хумористични, научни, образователни и др. предавания, или пък музикални такива,
но съдържащи само собствена (оригинална) музика, а не музикални произведения на
други автори. Очевидно е в случая, че излъчвайки песните на The Cranberries,
Bruno Mars и Sia, радио FM+ не става
носител на авторските права върху тях (дори да е носител на авторските права
върху собствените си програми). След като радиото не е носител на авторските
права върху тези песни, то няма как последното нито да прехвърля това „право“
върху трети лица (своите слушатели например), нито да носи отговорност за
действията на тези трети лица за последващото публично възпроизвеждане на тези
музикални произведения. Или иначе казано – всеки може да възприема чужди
авторски песни по радиото като слушател, защото радиостанцията е заплатила на
носителите на авторските права да излъчва тези песни в ефира си, но не всеки
може да ги разпространява на свой ред публично, използвайки сигнала на радиото,
без да е заплатил същите тези авторски права, така, както в случая е сторило
наказаното дружество, защото това се явява последващо използване на тези чужди
авторски произведения и излъчването им на публични места, за което също се
дължи възнаграждение. Неслучайно в чл.19 ЗАПСП законодателят е посочил, че: „Авторът има право на възнаграждение за всеки вид
използване на произведението и за всяко ПОРЕДНО използване на същия вид“. В
тази насока са и разпоредбите на чл.21 от закона, като конкретно ал.3 сочи, че
когато автор е предоставил например правото на препредаване по кабел на свое
произведение на продуцент на звукозапис или на филм, или на друго
аудио-визуално произведение, предприятието, предоставящо обществени електронни
съобщителни мрежи и/или услуги, което препредава това произведение, дължи на
автора възнаграждение отделно от всяко друго. Няма спор, че съгласно чл. 35 от ЗАПСП:
„Произведението се използва само след предварителното съгласие на автора, освен
когато този закон предвижда друго“, като това съгласие става посредством
договор за използване, а съгласно чл. 36, ал.1 ЗАПСП: „С договора за използване
на произведението авторът отстъпва на ПОЛЗВАТЕЛ изключителното или
неизключителното право да използва създаденото от него произведение при
определени условия и срещу възнаграждение.“
Съгласно § 2, т.6 от ДР на ЗАПСП: „Ползватели на
произведения“ са физическите и юридическите лица, като издателства, театри,
организатори на концерти, радио- и телевизионни организации, предприятия, които
осъществяват обществени електронни съобщителни услуги чрез електронна
съобщителна мрежа за разпространение на български или чуждестранни радио- или
телевизионни програми, заведения за обществено хранене и забава, продуценти на
звукозаписи, филмови продуценти, доставчици на съдържание в Интернет и други,
които довеждат произведението до знанието на читателите, зрителите и
слушателите пряко или чрез други лица – разпространители.“
Или иначе казано, за да разпространява чуждо произведение,
съответното лице следва да има сключен договор за използването му с автора индивидуално, чрез организация за
колективно управление на права (каквато е например „Музикаутор”) или чрез независимо дружество за
управление на права, след което става ползвател на същото това произведение.
В случая наказаното дружеството не се явява ползвател
на чужди произведения по смисъла на закона, нито разпространител на такива,
доколкото няма сключен договор за използване на конкретните чужди произведения,
а е само „слушател“ на чужди музикални произведения, за чието последващо
публично възпроизвеждане/разпространение няма предоставени права, тъй като няма
сключен договор за използването им с авторите на произведенията.
Ето защо доводите на РС, че конкретните права на авторите
не са засегнати, защото не били възпроизведени самостоятелно от наказаното лице
от касета, диск, хард диск или от друг източник, а посредством радиопрограма,
са неоснователни. Законът не само не поставя подобно изискване за източника на
възпроизвеждане (стеснително тълкуване), но дори и в самите мотиви на РС първо
се сочи, че: „В този случай всяко едно от музикалните
произведения представлява самостоятелен обект на авторски и сродни права,
спрямо който се прилага предвидената по закон защита“, а в следващия се приема,
че след като трите музикални произведения са били възпроизведени
като част от радиопрограма, излъчвана от интернет радио FM+, то очевидно
тяхната самостоятелна защита отпада, което е в разрез с цялата идея на ЗАПСП.
Ето защо, като е отменил наказателното постановление, районният съд е
постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него
да се постанови друг по съществото на делото, с който наказателното
постановление да бъде потвърдено.
Наложената санкция е малко над предвидения в закона
минимум, но съдът намира същата за правилно определена с оглед събраните
доказателства по делото. Категорично в случая не се касае и за маловажен
случай.
При този изход на спора, на касатора се дължи
юрисконсултско възнаграждение, но направено такова искане по делото пред РС
Велинград не е своевременно, а пред касационната инстанция липсва искане в тази
посока.
Така мотивиран и на основание чл.221, ал.1 от АПК във
вр. с чл.63, ал.1, изр.второ от ЗАНН, Административен съд Пазарджик, X състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 260049/27.04.2021 г. постановено по
АНД № 40/2021 г. по описа на Районен съд Велинград, като вместо него
постановява:
ПОТВЪРЖДАВА като законосъобразно Наказателно постановление
№ 7487 от 05.11.2020 г. на Зам. министър на културата, с
което на „Медицински Център Панорама Велинград” ЕООД, с ЕИК **********, със
седалище и адрес на управление гр. Велинград, ул. „Николай Хрелков“ № 32, на
основание чл. 98в, ал.1 от ЗАПСП, във вр. с чл. 97, ал.1 от ЗАПСП е наложена имуществена санкция в
размер на 2500 (две хиляди и петстотин) лева за нарушение
на чл.18, ал.1, ал.2, т.3, пр.2 и ал.3 от ЗАПСП, във вр. с чл.
35, чл.36 и чл. 58 от ЗАПСП.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и
протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: (п)
ЧЛЕНОВЕ:
1. (п)
2. (п)