Решение по дело №704/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.63в, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от адв. С. Е., в качеството му на процесуален представител на И. С. И., [ЕГН] против Решение № 140/23.02.2024г., постановено по АНД № 3875/2023 г. по описа на Районен съд – Бургас, с което е потвърдено наказателно постановление (НП) № ЗОП-43 от 04.09.2023г., издадено от П. на Сметната палата, с което за нарушение по чл.2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, на основание чл.247, ал.1 от ЗОП на касатора е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000 лева. В касационната жалба се твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно, неправилно и необосновано, поради противоречие с материалноправните разпоредби и процесуалните правила. Сочи, че изискването за някои от експертите за наличие на образователно-квалификационна степен „Магистър“ е законосъобразно заложено в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на критериите за подбор, с оглед постигане на конкретно поставените от негова страна цели и интереси. Изискването е обосновано поради спецификата и критерия национална сигурност, срочното и качествено изпълнение, обемът и сложността на поръчката. Позовава се на Решение на СЕС С-195/21. Акцентира на особената значимост на Пристанище Бургас, поради което е поставено изискване за по-висока образователна степен към проектантския екип, счита че не е осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.59 ал.2 и чл.147 от ЗОП. Иска обжалваното съдебно решение да бъде отменено, както и да се отмени издаденото наказателно постановление.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се явява. Представлява се от адв.Е., който поддържа жалбата. Не претендира разноски за касационната инстанция.

Ответникът по касация, редовно и своевременно призован, се представлява от процесуален представител – юрисконсулт Арсенова, която оспорва жалбата и моли за потвърждаване на първоинстанционното решение. Депозиран е писмен отговор на касационната жалба, в който посочва че изискването за образователно-квалификационна степен „магистър“ е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като пълна проектантска правоспособност могат да придобият лица, както с образователно-квалификационна степен „магистър“, така и с образователно-квалификационна степен „бакалавър“. С изискването за образователно-квалификационна степен „ магистър“, според ответника, не се постигат целите за по-качествено изпълнение, а чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. По отношение на постановките в Решение на СЕС С-195/21 счита, че е допустимо възложителите да поставят критерии за подбор, които са по-стриктни от минималните изисквания на националната правна уредба, но тези изисквания трябва да са необходими за изпълнение на обществената поръчка и да са свързани с нейния предмет и пропорционални на него.

Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас, счита че първоинстанционното решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила.

А. съд - Бургас, ХХVI-ти състав след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение, съобразно разпоредбите на чл.218 и чл.220 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално ДОПУСТИМА като подадена в срока по чл.211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването по смисъла на чл.210, ал.1 от АПК.

Разгледана по същество и в пределите на касационната проверка по чл.218 АПК, настоящият съдебен състав намира жалбата за НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

Предмет на касационна проверка е решение №140/23.02.2024г., постановено по АНД № 3875/2023 г. по описа на Районен съд – Бургас, с което е потвърдено наказателно постановление (НП) № ЗОП-43 от 04.09.2023г., издадено от П. на Сметната палата, с което за нарушение по чл.2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, на основание чл.247, ал.1 от ЗОП на касатора е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000 лева.

Касаторът е наказан за това, че на 27.07.2020г., в [населено място], в клон ТП „Пристанище Бургас“, към Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № РД-09-53/28.04.2020 г. на генералния директор на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ - секторен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с Решение № F53670/27.07.2020г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проект и СМР за промяна на предназначение на сграда „Кухня майка”, терминал „Бургас изток 1“, е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата, в което в критерий за подбор „Технически и професионални възможности“ и в Документацията за обществената поръчка, „Критерии за подбор“ са посочени следните изисквания за част от проектантския екип:

Проектант по част ,,Отопление, вентилация и климатизация“ - с придобита

образователна степен магистър със специалност „Топлотехника” или еквивалент; пълна проектантска правоспособност по съответната част; да е участвал в разработването на поне един инвестиционен проект за строителство на нова и/или реконструкция на съществуваща сграда с обществено предназначение по част ОВК на климатична инсталация на директно изпарение VRV или VRF.

Проектант по част „ВиК ” - с придобита образователна степен магистър със специалност „Водоснабдяване и канализация” или еквивалент; пълна проектантска правоспособност по съответната част; да е участвал в разработването на поне един инвестиционен проект за строителство на нова и/или реконструкция на съществуваща сграда и/или съоръжение за обществено обслужване.

За да достигне до извод за неоснователност на обжалването, първоинстанционният съд е приел, че НП е издадено в срока по чл.34, ал.3 от ЗАНН от материално и териториално компетентен орган. По същество е приел, че описаните в АУАН и НП изисквания и условия са незаконосъобразни и необосновано ограничаващи конкуренцията и че с въвеждането им в документацията за обществената поръчка възложителят е нарушил забраната, установена в чл.2, ал.2 от ЗОП, за което законосъобразно е била ангажирана административно-наказателната му отговорност на основание чл.247, ал.1 от ЗОП.

Настоящият касационен състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционното решение относно поставените мотивите за потвърждаване на наказателното постановление на първоинстанционният съд, които не следва да преповтаря и препраща на основание чл.221, ал.2 от АПК.

По направените в касационната жалба възражения намира следното:

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Съгласно чл.247, ал.1 от ЗОП възложител, който наруши забраната на чл.2, ал.2, чл.11, ал.5, чл.16, чл.21, ал.14, 15 или 17, чл.149, ал.8 или чл.150, ал.4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева.

Анализът на относимите правни норми води до извода, че действително възложителят не е ограничен да постави критерии за подбор, които в най-голяма степен ще гарантират точното изпълнение на поръчката, стига да са в съответствие със законово установените минимални изисквания и да не водят до ограничаване на конкуренцията.

Спорът в случая се свежда до това представлява ли изискването за придобита образователна степен магистър по съответната специалност ,,Отопление, вентилация и климатизация“ и „Водоснабдяване и канализация” към проектантския екип за част ,,Отопление, вентилация и климатизация“ и за част „ВиК ” ограничаване на конкуренцията, поради поставяне на изисквания, които не са налични в закона.

Н. първо място следва да се изясни нормативното изискване по отношение на проектантите за проектиране на сгради І-ва категория. В съответствие с чл.7, ал.7, вр. с чл.3,т.2, б.в от ЗКАИИП „ Проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Пълната проектантска правоспособност съгласно чл.7, ал.5 от ЗКАИИП могат да придобият и лицата с ограничена проектантска правоспособност, след придобиване на определен стаж. Следователно е необходимо да се изследват условията за придобиване на ограничена проектантска правоспособност. Съгласно разпоредбата на чл.7, ал.2 от ЗКАИИП „Лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "ландшафтен архитект", "урбанист" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър", които имат не по-малко от 4 години стаж по специалността, могат да придобият ограничена проектантска правоспособност. За придобиването на ограничена проектантска правоспособност е необходима образователно-квалификационна степен "бакалавър" и стаж, за пълната проектантска правоспособност е необходима ограничена проектантска правоспособност и стаж, т.е. лицата, които са придобили дипломи за съответната професионална квалификация с образователно квалификационна степен "бакалавър" при определени изисквания за стаж и вписване в регистъра могат да придобият „пълна проектантска правоспособност“. При тази нормативна уредба пълна проектантска правоспособност може да бъде придобита както с образователно-квалификационна степен „магистър“, така и "бакалавър", поради което поставеното изискване в критериите за подбор е завишено и ограничава конкуренцията, поради стесняване на кръга от лица биха отговаряли на условията.

Жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, съгласно която възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: 5. да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите; като твърди, че изискването не се ползва като показател за оценка на офертите. По делото е приложен „Ред и условия за провеждане на публично състезание за възлагане на обществена поръчка“. В раздел ІХ от него, озаглавен „Ред и условия за провеждане на публично състезание“, в т. 64 е предвидено „Комисията не разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор. Комисията разглежда допуснатите оферти и проверява тяхното съответствие с предварително обявените условия.“ При така формулираните последици от неизпълнението на изискването за образователно –квалификационна степен „магистър“, което се намира в „Критерии за подбор“ се налага изводът, че неизпълнението на посоченото изискване води до неразглеждането на офертата от комисията. В този случай не се достига до оценка на кандидата, тъй като той следва да бъде отстранен, следователно визираното изискване е ограничително спрямо лицата, отговарящи на предвидените в специалния закон - ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност, а именно: бакалавър с придобита пълна проектантска правоспособност, тъй като целта, касаеща качеството на работата, в случая е постигната чрез поставените на изисквания за опит, а не чрез ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му. Поставеното изискване в сочения обем не се явява и обосновано ограничено от спецификата на предмета на поръчката, сложността или обема на изпълнението й. Това е така, тъй като описаните в техническата спецификация характеристики на съвкупността от възлаганите по процесната поръчка дейности не се отличават с особености, които да предполагат придобита магистърска степен във висшето образование.

Жалбоподателят при анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата се е позовал на решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая съответстващото на закона изискване към проектанта е пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация. Изискването за образование е доколкото е необходимо за придобиване на пълна проектантска правоспособност, а както вече беше изяснено образователно-квалификационната степен може да бъде както „магистър“, така и „бакалавър“.

Предвид гореизложените съображения доколкото обсъдените по-горе изисквания са поставени от касатора като възложител на обществената поръчка в нарушение на забраната, установена в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, настоящият касационен състав намира, че административно-наказателната му отговорност е била правилно ангажирана на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП.

В заключение решението е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

РАЗНОСКИ

При този резултат и предвид направеното искане в полза на ответника се следва юрисконсултско възнаграждение в размер на 80.00/осемдесет/ лева, определено по реда на чл.37 от Закона за правната помощ ЗПП/, вр. чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 63в, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, А. съд – гр. Бургас, ХXVІ състав

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В С. Решение № 140/23.02.2024г., постановено по АНД № 3875/2023 г. по описа на Районен съд – Бургас

ОСЪЖДА И. С. И. да заплати в полза на Сметна палата-София разноски по делото в размер на 80,00лв.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.