Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер

Година

27.06.2018

Град

Мездра

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Мездренски районен		съд			II–ри наказателен	състав
На	двадесети март				Година	2018

В открито заседание в следния състав:

Председател:							ВЯРА АТАНАСОВА
Секретар:	Десислава Стоянова
като разгледа докладваното от				Съдия АТАНАСОВА
НАХ		дело номер	74		по описа за			2018	година

ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:

Н.В.К. *** е обжалвала Наказателно постановление № 11-01-348/23.01.2018 година на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София /АДФИ/, с което за нарушение на чл.43 ал.1 Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /актуална редакция ДВ бр.40/13.0.2014 г. отм. ДВ бр.13/16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016г./ й е наложено административно наказание глоба в размер на 2000 лева, в съответствие с чл.129 ал.1 вр. чл.133 ал.2 от същия закон. Оплакванията са в смисъл, че процесното постановление е издадено в противоречие със събраните в хода на административно-наказателното производство доказателства. Твърди се, че извършените от жалбоподателката действия, в качеството й на изпълняващ длъжността „кмет“ на община Мездра по силата на Заповед за заместване № 834/27.11.2014 г., са били в съответствие със закона и действащата към момента нормативна уредба, поради което се счита, че не е налице нарушение по смисъла на Закона за обществените поръчки. На тази база се иска отмяна на обжалваният административен акт като неправилен и незаконосъобразен. Подробни мотиви в жалбата не са изложени.

В съдебно заседание Н.К., редовно призована, не се явява.

Процесуалният й представител адв. С.Т. от ВрАК счита, че обжалваното постановление следва да бъде отменено поради липса на нарушение. В тази връзка защитникът приема, че действително в сключения между Община Мездра и ДЗЗД „Мездра спорт 2014“ гр. София договор за възлагане на обществена поръчка е предвидено плащането на цената да се извършва на части, а именно авансово плащане в размер до 20% от цената по договора, дължимо в срок до 30 дни, считано от датата на подписване на договора и след представянето на оригинална фактура, и междинни плащания до достигане на извършения обем работи в размер до 90% от стойността на договора. В наличната по този въпрос формулировка в договора обаче не е уточнено за кое междинно плащане става дума, при условие, че същите са няколко, както и в какъв размер от съответното междинно плащане следва да се приспадне авансовото такова. При това положение следва да се приеме, че до последното междинно плащане преведения аванс е необходимо да бъде изцяло приспаднат. Тъй като към момента на плащанията договорът за обществена поръчка е бил действащ, е съществувала възможност възложителят да изпълни във всеки един момент изискванията по чл.6 ал.1 на договора, т.е. преведеният аванс изцяло да бъде приспаднат до последното междинно плащане. С оглед обстоятелството, че няма прекратяване на договора и плащанията по него не са финализирани изцяло, не следва да се счита, че е налице описаното в административните актове нарушение.

Наказващият орган, редовно призован, не е изпратил представители. По делото е постъпило писмено становище от юрисконсулт Димитър Добрилов – началник на Втори отдел в Дирекция „ПОИД“ на АДФИ – София, в което са изложени подробни съображения в смисъл, че НП следва да бъде потвърдено, тъй като нарушението е установено по безспорен начин от събраните по делото писмени и гласни доказателства и не са налице данни за наличие на процесуални нарушения при съставянето и връчването на административните актове.  

Жалбата е подадена в срока по чл.59 ал.2 ЗАНН и е процесуално допустима.

Анализирайки събраните по делото доказателства, по отделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за установено следното:

Въз основа на Заповед № ФК-10-40/06.01.2016 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София свидетелката Н.Х. – главен финансов инспектор в агенцията извършила за времето от 10.01.2017 г. до 27.02.2017 г. финансова инспекция в Община Мездра, обл. Враца със задача проверка за законосъобразност на изпълнението на строително-монтажни работи /СМР/ на обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала гр. Мездра“ след 30.04.2015 г.“ в това число, фактическото изпълнение на СМР, както и съответствието между изпълнените работи и изплатените суми /авансово платените суми използвани ли са за заплащане на реално извършени СМР; документалната обоснованост на плащанията по договорите; наличие на неусвоени средства, подлежащи на връщане; наличие на дофинансиране на обекта, предвид отпуснатите под ПМС № 19/07.02.2014 г. за одобряване на средства от резерва по чл.1 ал.2 Раздел ІІ, т.4, т.1, т.2 от Закона за държавния бюджет на Република България за 2014 г. суми и сумите, необходими за изплащане по сключените договори във връзка с условно определения план втори етап от работата по изграждане на многофункционалната спортна зала. С последваща Заповед № ФК-10-118/07.02.2017 г. на Директора на агенцията, обхватът и времетраенето на финансовата инспекция, считано от 08.02.2017 г. били разширени с включването на допълнителна задача, а именно проверка за законосъобразност на сключен договор на 05.01.2015 г. между Община Мездра и „Светлина П“ ЕООД с предмет „Поддръжка и ремонт на улично осветление на Община Мездра“, в т.ч. спазени ли са изискванията на ЗОП, отчетността – съставените протоколи и други първични документи и съответствието между извършения обем работи и фактурираните количества и стойности. По силата на Заповед № ФК-10-610/29.06.2017 г. на Директора на АДФИ – София отново била допусната промяна в частта на първоначалната заповед за възлагане на финансова инспекция, като първоначално определената задача придобивала следното съдържание, а именно: проверка за законосъобразност на сключените договори за строителство по втори етап на обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала гр. Мездра“, в т.ч. фактическото изпълнение на СМР, както и съответствието между изпълнените работи и изплатените суми /авансово платените суми използвани ли са за плащане на реално извършени СМР/; документална обоснованост по плащанията на договорите; налице ли са неусвоени средства, подлежащи на връщане; налице ли е дофинансиране на обекта предвид отпуснатите под ПМС № 19/07.02.2014 г. за одобряване на средства по резерва по чл.1 ал.2 Раздел ІІ т.4, т.1, т.2 от закона за държавния бюджет на Република България за 2014 г. суми и сумите, необходими за плащане по сключените договори във връзка с условно определения втори етап от работата по изграждане на многофункционалната спортна зала. На свид. Х. било възложено да извърши и проверка за спазване изискванията на чл.128 от Закона за публичните финанси при извършването на разходи, натрупването на нови задължения за разходи и/или поемането на ангажименти за разходи във връзка със сключените договори за строителство по втори етап на обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала“ гр. Мездра. В хода на инспекцията била проверена цялата документация, включително и тази, касаеща обществените поръчки по ЗОП /актуална редакция ДВ бр.40/13.05.2014 година, отм. ДВ бр.13/16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с проекта „Доизграждане на многофункционална спортна зала гр. Мездра“. Във връзка с разпределените за община Мездра 4 000 000 лева по този проект, съгласно ПМС № 19/07.02.2014 година и след проведена обществена поръчка, между Община Мездра, представлявана от Иван Аспарухов, в качеството му на „кмет“ /възложител/ и ДЗЗД „Мездра спорт 2014“ гр. София, представлявано от Марияна Галчева – представляващ /изпълнител/ е сключен договор № 97.00-13/11.08.2014 г. с предмет „Извършване на СМР по проект за доизграждане на многофункционална спортна зала гр. Мездра“, финансиран по публична инвестиционна програма растеж и устойчиво развитие на регионите. Цената на договора, съгласно представената ценова оферта на изпълнителя била 6 879 796.59 лева, без ДДС /8 255 755.91 лева с ДДС/. Съгласно чл.6 ал.1 от договора, авансовото плащане на цената в размер до 20 % било дължимо в срок до 30 дни, считано от датата на подписването на договора и след представяне на оригинална фактура на стойност равна на стойността на аванса с включен ДДС и представяне на неотменима и безусловна банкова гаранция, обезпечаваща 100% от аванса. Предвидено било валидността на гаранцията за авансово плащане да е със срок 30 дни след изтичане срока на договора. Страните са се съгласили, че сумата на аванса, съгласно договора, следвало да се приспадне от междинните плащания, като при последното междинно плащане трябвало да бъде приспаднат изцяло, а гаранцията за авансовото плащане да се освободи изцяло в десетдневен срок след пълното приспадане на аванса. Прегледът на финансово-счетоводните документи показвал, че от изпълнителя по договора „ДЗЗД Мездра спорт 2014“ гр. София била издадена данъчна фактура № 1/14.10.2014 г. на стойност 1 200 000 лева /един милион без ДДС/ с основание „Авансово плащане по договор за възлагане на обществена поръчка № 97.00-13/11.08.2014 г. за извършване на СМР по обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала“. Сумата по тази фактура била преведена по сметката на дружеството – изпълнител от възложителя Община Мездра с бюджетно платежно нареждане от 16.10.2014 г. На 12.12.2014 г. е съставен протокол № 1, съгласно който комисия, включваща представители на възложителя и изпълнителя по договора, удостоверявала, че към въпросната дата са извършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 295 950 лева без ДДС /355 140 лева с ДДС/. За стойността на тези изпълнени СМР, изпълнителят по договора издал данъчна фактура № 2/12.12.2014 г. с основание „Първо междинно плащане, съгласно протокол 1 по договор за възлагане на обществена поръчка № 97.00-13/11.08.2014 г. за извършване на СМР по обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала“. Към тази дата жалбоподателката инж. Н.К. *** изпълнявала длъжността „Кмет“ на общината по силата на Заповед № 834/27.11.2014 г. на Кмета на Община Мездра, издадена на основание чл.39 ал.2 ЗМСМА. В това си качество инж. К. наредила с бюджетно платежно нареждане от 19.12.2014 г. цялата сума, посочена във фактура № 02/12.12.2014 г. да бъде преведена на изпълнителя, въпреки че в чл.6 от Договора с № 9700-13/11.08.2014 г. е предвидено сумата на аванса ще се приспада от междинните плащания. Строителството на многофункционална спортна зала Мездра, възложено като обект на договора между Община Мездра и ДЗЗД „Мездра спорт 2014“ гр. София било спряно, на основание Протокол - Акт образец 10/29.09.2014 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. Въпреки това авансово преведената на изпълнителя сума по горецитираната фактура в размер на 1 200 000 лева не била възстановена от дружеството – изпълнител на възложителя, включително към момента на извършената финансова инспекция. За установеното нарушение в присъствието на свид. А.П. свид. Х. съставила на Н.К. АУАН по Закона за обществените поръчки.

Горната фактическа обстановка се установява от показанията на Н.Т.Х. и А.Н.П..

Освен гласни, по делото са събрани и писмени доказателства.

Съдът, след като взе предвид събраните по делото доказателства и изложеното в НП и в подадената жалба от Н.К., намира, че същата е неоснователна. Съображенията за това са следните:

           От изложеното в обстоятелствената част на АУАН, а в последствие и НП, става ясно, че в качеството си на изпълняваща длъжността „Кмет“ на Община Мездра - възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП / изм. ДВ бр.40/2014 година, отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/ инж. Н. К. е наредила да бъде изплатено на дружеството –изпълнител по договор за обществена поръчка №97.00-13/11.08.2014 година сумата от 355 140 лева с ДДС, представляваща първо междинно плащане в пълен размер, видно от фактура №2/12.12.2014 година и протокол /акт обр.19/ №1/12.12.2014 година, без да е приспадната част от авансово изплатената на 16.10.2014 година сума в размер на 1 200 000 лева, като това е довело до изменение на цитирания по-горе договор. Актосъставителят, а в последствие и наказващият орган са приели, че е налице нарушение по смисъла на чл.43 ал.1 ЗОП /изм. ДВ бр.40/13.05.2014 година, отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/. Имайки предвид събраните в хода на производството /административно – наказателно и съдебно/ писмени и гласни доказателства, съдът приема, че същите изцяло подкрепят изложената в административните фактическа обстановка. Страните не спорят относно качеството, в което е ангажирана отговорността на жалбоподателката, а именно като изпълняващ длъжността „Кмет“ на Община Мездра и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.38 ал.1 от ЗМСМА вр. с чл.7 т.1 от ЗОП. По делото безспорно е установено, че между Община Мездра като възложител и ДЗЗД „Мездра Спорт 2014“ гр.София в качеството му на изпълнител е бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 9700-13/11.08.2014 година с предмет „изпълнение на строително-монтажни работи по проект за „Доизграждане на многофункционална спортна зала“ с място на изпълнение гр. Мездра. В договора е посочена неговата стойност /8 255 752, 91 лева с ДДС с осигурено финансиране като годишна задача за 2014 година в размер на 4 000 000 лева/, а по отношение начина на плащане, в чл.6 ал.1 изрично е отбелязано, че плащането се извършва на части, а именно: 1.авансово плащане в размер до 20% от цената по договора, дължимо в срок до 30 дни, считано от датата на подписване на договора и след представяне на оригинална фактура на стойност, равна на стойността на аванса с включен ДДС и представяне на неотменима и безусловна банкова гаранция, обезпечаващо 100% от аванса, чиято валидност е със срок 30 дни след изтичане срока на договора и подлежи на предварително съгласуване с възложителя откъм форма и съдържание. Тук страните са се съгласили, че сумата на аванса ще се приспада от междинните плащания, като при последното междинно плащане трябва бъде изцяло приспаднат, а гаранцията за авансовото плащане следва да се освободи изцяло в 10-дневен срок от пълното приспадане на аванса; 2.междинни плащания до достигане на извършен обем работи в размер до 90“ от стойността на договора в срок от 20 работни дни след приемане на необходимия обем изпълнение СМР от страна на строителния надзор и възложителя и издадена фактура от страна на изпълнителя. Междинните плащания се извършват на база реално извършени СМР по единични цени от количествено-стойностната сметка срещу представени оригинална фактура от страна на изпълнителя и констативен протокол/акт за установяване на действително извършените работи, подписан от страните по договора или от конкретно оправомощени от тях лица и от консултанта, упражняващ строителен надзор, придружен от всички документи за извършени и актувани работи. Банковата гаранция за авансовото плащане може да се освобождава на части с писмено нареждане на възложителя след представяне на посочените по-горе документи; 3. окончателно плащане в размер на разликата между общата цена на договора и авансовото и междинните плащания в срок от 30 дни след въвеждане в експлоатация на обекта, според изискванията на ЗУТ, представен окончателен доклад, съгласно същия закон и оригинална фактура от страна на изпълнителя. Съгласно чл.43 ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /изм. ДВ. бр.37/206 г., отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/, страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. В ал.2 на същия текст обаче законодателят е регламентирал случаите, представляващи изключение от това правило. Имайки предвид фактите, изложени в обстоятелствената част на административните актове, съдът приема, че процесното деяние не включва в себе си характеристиките на изключенията, предвидени в чл.43 ал.2 ЗОП и по тази причина не може да бъде основание за изменение на сключения договор. Въпреки това, такова изменение практически е било допуснато. От писмените доказателства по делото, в частност платежно нареждане от 16.10.2014 година /л.31/, безспорно е установено, че в съответствие с условията на договора за обществена поръчка и представена от изпълнителя оригинална фактура /л.30/, заявителят Община Мездра е изплатил на дружеството – изпълнител сумата 1 200 000 лева с ДДС под формата на авансово плащане. Отново в унисон с уговореното, с бюджетно платежно нареждане от 12.12.2014 година /л.33/ общината е изплатила на дружеството – изпълнител сумата 355 140 лева с ДДС като първо междинно плащане по договора въз основа на фактура – оригинал от 12.12.2014 година, включваща стойността на извършените в обекта строително – монтажни работи /л.32/ и протокол №1, изготвен от комисия от представители на страните. По делото не са представени писмени доказателства, от които да е видно, че от междинното плащане е била приспадната част от паричната сума, платена под формата на аванс, а такова изискване е предвидено в клаузите на договора за възлагане на обществена поръчка, регламентиращи начина на плащане. Инициативата за това е била вменена на възложителя, който с писмено нареждане до банката – издател на банковата гаранция е следвало да поиска същата да бъде освободена на части. Наличната доказателствена маса обаче не съдържа данни, сочещи за предприети в тази насока действия от страна на Община Мездра, в частност от жалбоподателката като изпълняваща длъжността „кмет“ на общината към датата на междинното плащане. В пледоарията си по делото защитникът адв. Ст. Т. е направил възражения в смисъл, че в договора между общината и дружеството – изпълнител на обществената поръчка не е изрично упоменато при кое междинно плащане и в какъв размер следва да се приспадне внесения аванс. При липсата на такава конкретизация подобно прихващане е възможно да се извърши не при всяко междинно заплащане на извършени СМР, като задължително обаче при последното такова плащане следва да се приспадне изцяло внесения аванс. Съдът не споделя тези доводи. Тълкуването на съдържанието на чл.6 ал.1 и ал.2 от договора за възлагане на обществена поръчка, уреждащи процедурата по авансовото плащане и последващите междинни плащания за извършени от изпълнителя СМР, налага извода, че сумата на аванса следва да се приспада от всяко едно от междинните плащания, като при последното такова плащане аванса трябва да е приспаднат изцяло. Обстоятелството, че въпросния договор не е бил прекратен от страните, не отменя задължението за Община Мездра като възложител на обществената поръчка да изпълнява постигнатите договорености, в това число по отношение начина на извършване на плащането на цената, на база представените от изпълнителя счетоводни документи и при спазване на изискванията за добра финансова дисциплина. Това не е било сторено от жалбоподателката като изпълняваща длъжността „кмет“ на Община Мездра и така същата е извършила нарушение по смисъла на чл.43 ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /изм. ДВ. бр.37/206 г., отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година./ Видно от съдържанието на НП, за това нарушение К. е била санкционирана по силата на чл.129 ал.1 вр. чл.133 ал.2 ЗОП /обн. ДВ бр.28/2004година; изм. ДВ бр.40/2014 година; отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/ с глоба в размер на 2 000 лева. Имайки предвид събраните доказателства, съдът приема, че размерът на наложеното наказание е неправилно определен. Този състав многократно е имал възможността да отбележи, че при определяне на наказанието наказващият орган следва стриктно да съблюдава изискванията, регламентирани по този въпрос в чл.27 ЗАНН. В ал.2 на същия текст законодателят изрично е посочил, че при определяне на наказанието се взема предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. В съдържанието на наказателното постановление липсват мотиви, от които в пълнота да е видно по какви съображения наказващият орган е наложил на жалбоподателката глоба в размер на 2 000 лева /при регламентиран в закона минимум от 3 000 лева определения в действителност размер на наказанието е 4 000 лева, който е бил намален наполовина по силата на чл.133 ал.2 ЗОП/. По тази причина съдът е в невъзможност да извърши проверка доколко същите са съотносими към изискванията на чл.27 ЗАНН. Съобразявайки се с цитираната разпоредба, настоящият състав намира за необходимо самостоятелно, в рамките на проверките за законосъобразност и правилност на административните актове, която е длъжен служебно да извърши, да изследва доколко визираните в НП вид и размер на наказанието съответстват на закона. Отчитайки липсата на други нарушения на Закона за обществените поръчки /отм./, липсата на данни относно материалното положение и имотно състояние на жалбоподателката, а така също характера и степента на обществена опасност на деянието, настоящият състав приема, че размера на наложеното наказание следва да бъде намалено от 2 000 лева на 1 000 лева. Ето защо постановлението следва да бъде изменено.

В хода на проверката за законосъобразност на административните актове, която е длъжен служебно да извърши, съдът не констатира наличие на нарушения, както в процедурата по съставяне и връчване на административните актове, така и на изискванията за тяхното съдържание, които да са основания за отмяната на обжалваното постановление.

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 ЗАНН, съдът

 

Р  Е  Ш  И:

 

           ИЗМЕНЯВА Наказателно постановление № 11-01-492/01.11.2016 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, издадено на Н.В.К. *** за нарушение на чл.43 ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /актуална редакция ДВ бр.40/2014 година, отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/, като НАМАЛЯВА размера на наложеното, на основание чл.129 ал.1 вр. чл.133 ал.2 ЗОП /обн. ДВ бр.28/2004година; изм. ДВ бр.40/2014 година; отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/ административно наказание глоба от 2 000 /две хиляди/ на 1 000 /хиляда/ лева.

           РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните с касационна жалба пред Врачански административен съд в 14 - дневен срок от получаване на съобщението.

 

 

                                                              РАЙОНЕН СЪДИЯ: