Р Е Ш Е Н И Е
Номер 673 Година 05.05.2021 Град
Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на шести април две хиляди двадесет
и първа година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Йовка Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 592
по описа за 2021 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на СНЦ „Съни бийч Джетски рейсинг“ с ЕИК *********, с ново наименование, считано от 22.08.2020г. – СНЦ „ДЖЕТСКИ
КЛУБ МОРСКА ЗВЕЗДА“, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, кв.„Сарафово“, ул.Ангел Димитров“ № 88Е представлявано
от К. Н. К.против решение № РД-516/28.11.2019г. на
изпълнителния директор на ИАРА и ръководител на управляващия орган на
оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013г. Счита решението за незаконосъобразно и прави
искане да бъде отменено. В съдебно
заседание, поддържа жалбата и прави искане да се постанови решение, с което да
се отмени обжалвания акт и да му се присъдят направените разноски.
Ответникът – Изпълнителен
директор на ИАРА, редовно уведомен, не се представлява при новото разглеждане на делото.
Производството по делото е
висящо за втори път пред Административен съд Бургас, след като с решение
№3201/10.03.2021г. по адм.дело №13305/2020г. по описа на ВАС е отменено решение
№ 944/24.07.2020 постановено по адм.дело №288/2020г. по описа на
Административен съд Бургас и в частта по т.1 делото е върнато за разглеждане от
друг състав на съда.
Съдът след като прецени
събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между ИАРА, в качеството на Управляващ орган по
Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България,
финансирана от Европейски фонд за рибарство за Програмен продукт 2007-2013г. и
Местна инициативна рибарска група „Поморие-Несебър“ и СНЦ „Съни Бийч Джетски
Рейсинг“ като бенефициент е сключен договор № 360/26.06.2014г. (л.113-121 от
адм.д.288/2020г.) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 4.1
„Развитие на рибарските области“, подмярка 4.1.А.„Финансова подкрепа за
прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на
рибарските групи“ по Приоритетна ос №4 „Устойчиво развитие на рибарските
области“ от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Р България
финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007-2013г.
Договорът е с предмет предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект с рег.№ BG034MIRGPN2.2/17:
„Създаване на привлекателна институционална безопасна рамка на нови водни
атракционни спортове в курортен комплекс „Слънчев бряг“, чрез интегриране на
младежи от рибарски семейства от територията на МИРГ „Поморие-Несебър“.
Първоначално одобрената помощ е в размер на 586053,94 лева и представлява 100 %
от одобрените и извършени разходи по проекта, от които 75% в размер на 439 540,45
лева се осигуряват от Европейския съюз, а 25% в размер на 146 513,49 лева -
от Държавния бюджет на Република България.
Въз връзка със сключеният договор, от СНЦ „Съни Бийч
Джетски Рейсинг“ е проведена открита обществена поръчка за доставка на
оборудване с шест обособени позиции по проект с наименование „Създаване на
привлекателна институционална безопасна рамка на нови водни атракционни
спортове в курортен комплекс „Слънчев бряг“, чрез интегриране на младежи от
рибарски семейства от територията на МИРГ „Поморие-Несебър“ (л.105гръб-112 от
адм.д.288/2020г.).
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – СНЦ „Съни Бийч Джетски Рейсинг“ и изпълнителя „Бляк Сий Груп“
ООД на 17.10.2014г. са сключени договори за доставка на стоките, предмет на
шестте обособени позиции (л.93-л.103 от адм.д.288/2020г.).
В периода м.септември - м.декември 2015г. е извършен
системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за
управление и контрол на УО и Междинно звено на ОП за развитие на сектор
„Рибарство“, за резултатите който е съставен одитен доклад от 03.11.2016г.
(л.71 от адм.д.288/2020г.). Констатирани са нарушения по сключените шест
договора за обществена поръчка по проект № BG034MIRGPN2.2/17, в частност по т.1 от доклада (л.90 от адм.д.288/2020г.), предмет на настоящото дело е
установен недостатъчен срок за достъп до документацията за участие. В одитния
доклад е посочено, че възложителят е определил краен срок за получаване на
офертите - 08.09.2014г., продължен с решение за промяна до 23.09.2014г., т.е.
55 дни след изпращане на обявлението за обществена поръчка. Съгласно
обявлението документацията за участие не се закупува, като е посочен
електронният адрес, на който е качена цялата в профила на купувача: http://www.sunnybeachjetski.com.
Към момента на проверката е установено, че електронният адрес е невалиден, като
възложителят не е представил доказателства за осигурен достъп до документацията
за участие след 08.09.2014г. – датата посочена в обявлението за ОП. Прието е, че възложителят не е осигурил
неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства до документацията за
участие в периода между 08.09.2014г. и 23.09.2014г. която е крайната дата на
осигурен достъп до документацията за участие и срока за получаване на офертите.
Определеният срок за достъп до документацията от 40 дни представлява 72,72 % от
определения срок за получаване на офертите, в нарушение на чл.2, ал. 1 от ЗОП
(отм.) и чл. 39, §1 от Директива 2004/18/ЕО. Обоснован е извод за налагане на финансова корекция от
5% върху разходите по засегнатите договори, сертифицирани по проекта, тъй като
времето за получаване на документацията е по-малко от 80 % от срока за
получаване на офертите, съгласно т.4 от Насоките за определяне на финансовите
корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на
споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г.
С писмо изх.№12-00-70/03.11.2016г.
(л.70 от адм.д.288/2020г.) изпълнителният директор на ИАРА е уведомен за
извършения системен одит от ИА „Одит на средствата от ЕС“, като е представен и окончателният
одитен доклад, с който са дадени препоръки за налагане на финансова корекция.
Във връзка с доклада и след
възникнало съмнение за нарушение на Общностното право по проект № УНП:
BG034MIRGPN2.2/17 е изготвен сигнал за нередност рег.№ Z-15854/17.11.2016г. (л.58-60 от адм.д.288/2020г.). Изготвен е и доклад към него с вх. №
Z-4927/01.03.2017г. (л.54-57 от адм.д.288/2020г.), в който в т.1 е описано
нарушението установено от одиторите, касаещо срока за достъп до документацията
за участие, който възложителят е следвало да осигури.
С решение № РД-107/02.03.2017
г. на изпълнителния директор на ИАРА е разпоредено да се регистрира нередност и
е определена финансова корекция. Волеизявлението за налагане на финансова
корекция е отменено с решение № 1416/20.07.2017г., постановено по адм.дело №
902/2017г. по описа на Административен съд- Бургас. В мотивите на съдебното
решение (публикувано в интернет страницата на съда) е прието, че решение №
РД-107/02.03.2017г. представлява първа оценка по смисъла на чл. 14, ал. 1 от
Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по
фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, както и че не са спазени
изискванията по чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради което и доколкото естеството на
акта не позволява решаване на въпроса по същество от съда, на основание чл.173,
ал.2 от АПК преписката е изпратена на компетентния орган за ново произнасяне. След
влизане в сила на съдебното решение е изготвено ново становище по сигнал за
нередност с вх.№ Z-15854/17.11.2016г. по проект № УНП: BG034MIRGPN2.2/17, с
предложение за откриване на процедура по налагане на финансова корекция.
С уведомително писмо изх. №
63-00-6052/02.09.2019г. (л.47 от адм.д.288/2020г.), СНЦ „Съни бийч Джетски рейсинг“
е уведомено за откриването на производство по налагане на финансова корекция на
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с установени нарушения по проект с
рег.№ на проектното предложение УНП: BG034MIRGPN2.2/17. В писмото са
възпроизведени констатациите от одитния доклад. По отношение на процесното
нарушение е посочено, че определянето на твърде кратък срок за получаване на
документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава
конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане
на обществени поръчки по чл.2, ал.1 от ЗОП. Отбелязано е, че за подобни
нарушения съгласно т.4 от Насоките да определяне на финансови корекции, които
се прилагат спрямо разходите финансирани от ЕС в рамките на споделеното
управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки,
приети с Решение на ЕК от 19.12.2013г., съответно т.4 от приложението към чл.6,
ал.1 от националната Методика за определяне на ФК, на сдружението следва да
бъде наложена финансова корекция от 5% върху разходите по засегнатите договори,
сертифицирани по проекта.
Срещу уведомлението за
откриване на производство са направени възражения с вх.№ 63-00-8179/03.10.2019г.
(л.44 от адм.д.288/2020г.).
Със становище вх.№ Z-10824/01.11.2019г. на дирекция „Структурни фондове по
рибарство“, ИАРА възражението е намерено за неоснователно (л.41 от
адм.д.288/2020г.).
Изготвено е и второ становище с
вх.№ Z-11195/20.11.2019г. по сигнала за нередност с
вх.№ Z-15854/17.11.2016г. по проект № УНП: BG034MIRGPN2.2/17 за приключване на
производството и издаване на акт за налагане на финансова корекция (л.37 от
адм.д.288/2020г.).
С решение № РД-516/28.11.2019г.
на изпълнителния директор на ИАРА (л.32 от адм.д.288/2020г.) е определена
финансова корекция в размер на 135 813,25 лева, представляваща 25% от
оторизираната и изплатена сума от 543 253,00 лева по договори №
4/17.10.2014г., 5/17.10.2014г., 6/17.10.2014г., 7/17.10.2014г., 8/17.10.2014г.
и 9/17.10.2014г. с изпълнител „Бляк сий груп“ ООД. В решението е прието, че са
допуснати две нарушения - недостатъчен срок за достъп до документация за
участие с определено финансово влияние 5% от сключените договори и
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка с определено
финансово влияние 25% от сключените договори. С оглед спазване принципа за
некумулиране финансовата корекция е наложена само санкцията за второто
нарушение.
Решението е изпратено на
жалбоподателя на 17.01.2020г. (л.36 от адм.д.288/2020г.), видно от приложеното
известие за доставяне и е обжалвано с жалба вх.№ 63-00-158/30.01.2020г. (л.4-13
от адм.д.288/2020г.), подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
С решение № 944/24.07.2020г. постановено по адм.дело №288/2020г. по описа на
Административен съд Бургас жалбата на СНЦ „Съни бийч Джетски рейсинг“ срещу
решение № РД-516/28.11.2019г. на изпълнителния директор на ИАРА е отхвърлена
като неоснователна. По реда на инстанционния контрол с решение
№3201/10.03.2021г. постановено по адм.дело №13305/2020г. по описа на ВАС,
съдебното решение е отменено, отменено е и решението на изпълнителния директор
на ИАРА в частта по т.2, а в частта по т.1 е върнато за ново разглеждане. С
решението на ВАС са присъдени и половината от претендираните разноски, като по
отношение на останалата част е посочено, че следва да се произнесе първоинстанционния
съд при новото разглеждане на делото.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно решение № 3201/10.03.2021г. по адм.дело №13305/2020г.
на ВАС, обжалваното решение № РД-516/28.11.2019г. на изпълнителния директор на
ИАРА е издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалноправните
изисквания на закона. Това съдебно решение е влязло в сила, поради което при
настоящото разглеждане на делото не следва да се преповтарят изложените в този
смисъл мотиви.
В изпълнение на задължителните указания дадени от ВАС,
с разпореждане № 1132/18.03.2021г., жалбоподателя е задължен в срок най-късно в
съдебно заседание да представи решение за промяна от 01.08.2014г., с което е
изменен срока за получаване на оферти. В изпълнение на указанията на съда, от
процесуалния представител на жалбоподателя е представено решение №
5/11.08.2014г., като се сочи, че решение от 01.08.2014г. не съществува.
Решението е свалено от сайта на Агенцията за обществени поръчки, където е общо
достъпно, като сдружението не пази толкова стари документи.
Съгласно решението на ВАС, релевантен по делото въпрос
е въпроса относно датата, която възложителя е определил като крайна спрямо
осигуряването на достъпа до документацията за участие.
Не е налице спор по делото, че срокът за получаване на
офертите по обявената обществена поръчка изтича на 23.09.2014г., като това е и
датата приета от административния орган. Спорът между страните е относно датата
на която изтича срокът, през който възложителят е предвидил да предоставя
публичен достъп до документацията за участие, а именно дали тя е 08.09.2014г.
както приема административния орган или е 23.09.2014г., както сочи
жалбоподателя.
При извършената от съда служебна справка на Интернет
страницата на Агенцията по обществени поръчки
https:/www.aop.bg, която е общодостъпна, се
установява, че процесната обществена поръчка е обявена с номер 04930-2014-0001.
Съгласно публикуваното обявление за поръчка от 30.07.2014г., т.ІV.3.3) - срокът
за получавания на искания за документи или за достъп до документи е
08.09.2014г., час 16,00, като това е и срокът за получаване на офертите или
заявленията за участие съгласно т.ІV.3.4).
С решение № 5/11.08.2014г., т.V.6) в оригиналното
обявление са коригирани датите на срока за получаване на оферти/заявления за
участие от 08.09.2014г. час 16,00 на 23.09.2014г. час 12,00, както и условия за
отваряне на оферти от 09.09.2014г. час 14,00 са променени на 23.09.2014г. час
17,00.
Видно от изложеното, съгласно публикуваните изменения
срокът за получаване на оферти е 23.09.2014г., като срокът през който
възложителят е предвидил да предоставя публичен достъп до документацията за
участие е първоначално обявения, а именно 08.09.2014г., като той не е изрично
променян в последствие.
Правилно в обжалваното решение е
прието, че в случая е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.), водещо
до необосновано ограничаване на конкуренцията в процедурата и противоречие на
основни принципи за провеждане на обществени поръчки - недостатъчен срок за
достъп до документацията за участие. Съгласно т.4 от Приложението към чл.6,
ал.1 на Методологията нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9)
от ЗУСЕСИФ представлява предоставянето на недостатъчен срок за потенциалните
участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до
публичната покана. В цитираната разпоредба е предвидено налагане на финансова
корекция в размер на 5%, в случаите, когато срокът, който потенциалните
участници/кандидати имат за получаване на тръжната документация, или срокът за
публичен достъп до публичната покана е по-малък от 80 на сто от срока за
получаване на офертите. В случая обществената поръчка е обявена на 30.07.2014г.
В първоначалното обявление е предвиден срок за получаване на документация и
срок за подаване на оферти до 08.09.2014г., т.е. 40 дни след обявяването. С
решение от 11.08.2014 г. срокът за подаване на оферти е продължен до
23.09.2014г., т.е. 55 дни от обявяване на поръчката, но не е продължен срокът
за получаване на документация за участие в процедурата. Срокът за получаване на
документацията представлява 72,72% от срока за представяне на оферти и
следователно е допуснато нарушение по т.4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на
Методологията нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.10 (бивш текст на т. 9),
независимо от това дали през периода 08.09.2014г. - 23.09.2014г. е осигурен от
жалбоподателя електронен достъп до документацията за участие в процедурата.
Както беше посочено, за процесното
нарушение по т.1 от решението е предвидена финансова корекция в размер на 5 %,
като тя не е наложена. С решението е наложена финансова корекция от 25% върху
сертифицираните разходи по засегнатите договори, определена за установеното нарушение
по т.2 - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, предвид
установения в чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ принцип за некумулиране на наложените
финансови корекции. Доколкото обжалваното решение е отменено в частта по т.2 с решение
№ 3201/10.03.2021г. по адм.дело №13305/2020г. на ВАС, а в частта по т.1 е
законосъобразно, на основание чл.172, ал.2, предл.четвърто от АПК, то следва да
се измени, като се определи на жалбоподателя финансова корекция в размер на 5 %
върху оторизираната и изплатена сума в размер на 543 253,00 лева, по
сключения договор или 27 162,65 лева (543 253,00 лева х 5%).
При този изход на спора в полза
на жалбоподателя не следва да се присъждат направените по делото разноски,
доколкото съобразно частта на уважената жалба, те са присъдени с отменителното
решение на ВАС.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е
Ш И:
ИЗМЕНЯ решение № РД-516/28.11.2019г. на
изпълнителния директор на ИАРА и ръководител на управляващия орган на
оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013г., като вместо определената
на СНЦ „Съни бийч Джетски рейсинг“ с
ЕИК *********, с ново наименование СНЦ „ДЖЕТСКИ КЛУБ МОРСКА
ЗВЕЗДА“, финансова корекция в размер на 135 813,25 лева ОПРЕДЕЛЯ финансова корекция в размер на
27 162,65 лева (двадесет и седем хиляди сто шестдесет и два лева и
шестдесет и пет стотинки).
ОТХВЪРЛЯ жалбата на СНЦ „Съни бийч Джетски рейсинг“ с ЕИК *********, с ново наименование СНЦ „ДЖЕТСКИ КЛУБ МОРСКА ЗВЕЗДА“, в останалата ѝ част.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: