Р Е
Ш Е Н
И Е
№………/………………, гр. Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ІV
тричленен състав, в открито съдебно заседание на двадесети октомври две хиляди
двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ГАНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА ПЕКОВА
МАРИЯНА ШИРВАНЯН
при секретаря Деница Кръстева и в присъствието на
прокурора от ВОП Александър Атанасов, като разгледа докладваното от
председателя касационно адм. дело № 2052
по описа на съда за 2022 год.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/, във връзка с
чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ .
Образувано е по касационна жалба
на директора на Агенция за държавна финансова инспекция / АДФИ/ , подадена чрез пълномощник- гл. юриск. А. Т., срещу Решение № 942/08.07.2022 г.,
постановено по анд № 2364/2022 г. по описа на Районен съд – Варна, с което е
отменено наказателно постановление /НП/ № 11-01-1033/21/26.05.2002г., издадено
от касационния жалбоподател.
Релевира се допуснато нарушение
на закона – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, във връзка с
чл. 63в от ЗАНН. Неправилно РС-Варна е приел случаят за маловажен . Липсват
основания за правоприлагане на чл.28 от ЗАНН. Извършването на нарушението за
първи път не обуславя извод за по-ниска степен на обществена опасност на дееца
. Административното нарушение е формално и настъпването на вреди няма
касателство към неговата съставомерност.
Конкретното противоправно деяние засяга значими обществени отношения по насърчаване на конкуренцията , целяща
осигуряване на равен достъп на повече участници. Касационният жалбоподател се
позовава на решения на ВАС по адм. дела № № 2054/14 г. и 2019/2008 г.
Отправеното към съда искане е за
отмяна на обжалваното решение на Районен съд – Варна и за потвърждаване на
издаденото наказателното постановление с присъждане на разноски .
В съдебно заседание касационният
жалбоподател чрез проц. представител поддържа касационната жалба.
Ответникът по касация –Р. Г.И. , не се явява , не се представлява , но
депозира писмен отговор с позиция за правилността на обжалваното съдебно
решение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Варна дава
заключение за основателност на касационната жалба и пледира решението на ВРС да
бъде отменено.
Настоящият тричленен състав на Административен съд
– Варна намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в
срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна с правен интерес от обжалването.
Разгледана по същество, същата е основателна предвид следното:
Предмет
на обжалване пред Районен съд – Варна е било наказателно постановление №
11-01-1033/21/ от 26.05.2022 г., издадено от директора на АДФИ гр. София, с което на Р.Г.И. е наложено
административно наказание глоба в размер на 7 999, 92 лв. на основание чл. 247,
ал. 1 , чл. 259 и чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.
Районният съд е приел
от фактическа страна, че Р.И. *** /е била оправомощена със заповед № 242/
18.04.2016 г. от кмета на тази община да
организира и възлага обществени поръчки .
Тя е издала решение № 366/07.06.2019 г. за възлагане чрез
процедура на публично състезание на обществена поръчка е предмет „Проектиране,
авторски надзор и изпълнение СМР на обект: „Основен
ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от
съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИ XIII „ за търговия и общ.
хранене", кв. 49 по плана на с. JI. К ". С решението били одобрени обявление за
обществена поръчка и документация за участие в процедурата. Същият ден
обявлението е публикувано в „Официален вестник" на Европейския съюз,
решението и обявлението - в електронния регистър на АОП под номер 00237-2019-
0002, а решението и обявлението и документацията за участие - в профила на
купувача. Обществената поръчка била с обект строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1,
б. б) с прогнозна стойност 333 330 лв. без ДДС. Предмет на поръчката бил
инженеринг, включващ строителство и проектиране в две фази. Съобразно чл. 59,
ал. 1 от ЗОП в обявлението и документацията били определени критерии за подбор
на участниците, включващи :Изисквания за годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност - Участникът следва да е вписан в
Централния професионален регистър на строителя за строежи от І-ва група, IV-та
или по-висока категория, съгласно Закона за камарата на строителите;
В т. 12
на Техническата спецификация / - част от документацията на поръчката/ било
посочено, че сградата, чийто основен ремонт е предмет на обществената поръчка
„е с приблизителна застроена площ 550 m2".
На
20.12.2021г. е бил съставен акт за установяване на административно нарушение
АУАН/ спрямо Р. И. заради това, че е нарушила разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, като с Решение № 366/ 07.06.2019 г., в качеството на лице по чл. 7, ал. 1
от ЗОП е одобрила обявление и документация за участие, които съдържат изискване
към участниците за наличие на професионална способност за по-висока от
нормативно определената категория на строежа, предмет на поръчката. Посоченото
изискване е поставено в Раздел III. т. 1.1. от обявлението за обществена
поръчка - „Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписване в професионални или търговски регистри",
съответно - в т. 9 от указанията за участие, неразделна част от документацията
за обществената поръчка - „Критерии за подбор: Изисквания за годност
/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност".
Актът е
бил връчен на 24.11.2020 г. на И., която не вписал в съдържанието му
възражения. Възражения били депозирани по преписката в срок, но били преценени
като неоснователни. Въз основа на съставеният акт било издадено и атакуваното
наказателно постановление.
От
правна страна РС-Варна е преценил, че в хода на административнонаказателното
производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения. АУАН е съставен в тримесечния срок от откриване на
нарушителя, съобразно изискването на чл.34 ал.1 от ЗАНН; наказателното
постановление е било издадено в предвидения в ЗАНН шестмесечен срок за
издаването му. АУАН и НП съдържат реквизитите по чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
Районният съд е счел случая за маловажен , тъй като нарушението е
извършено за първи път. По делото липсват доказателства с деянието да са били
причинени вреди. Налице е предоверяване на И. по отношение на екипа от
служители, консултанти и експерти, участвали при изготвяне на поръчката.
Извършителят е изградил критично отношение към стореното и липсват каквито и да
било данни , сочещи на завишена степен на обществена опасност на нарушението
или нарушителя. Налице е неизпълнение на задължението по ЗОП, но изложеното по-
горе очертава според РС-Варна извършеното нарушение като такова с изключително
ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид
.
Касационната инстанция счита
нужно да посочи, че ВРС е поставил отмяна на
издадено НП заради преценка за маловажност на административното
нарушение . Решението е постановено на 08.07.2022г. т.е. при действието на
разпоредбата на чл. 63, ал. 4 от ЗАНН, която задължава районния съд при подобна преценка с решението си писмено да предупреди
нарушителя ,че при извършване на друго
административно нарушение от същия вид ,представляващо маловажен случай, в
едногодишен срок , ще му бъде наложено административно
наказание . Диспозитивът на обжалваното съдебно решение не съдържа такова
предупреждение. С оглед регламентацията на чл. 84 от ЗАНН производството пред
районния съд протича по правилата на НПК, а
този кодекс не предвижда възможност за допълване на съдебно решение , за разлика от ГПК и АПК. При тази
правна уредба касационният съд не може да върне
делото на предходната съдебна инстанция за допълване на съдебния акт , а
цитираният пропуск на предходната съдебна инстанция следва да се
приема като допуснато нарушение
на съдопроизводствените правила. Предвид правилото на чл. 218 от АПК ,
приложимо на основание чл. 63в от ЗАНН, касационният съд не следи служебно
за допуснати съществени процесуални нарушения, а само по заявено такова
оплакване в касационната жалба. В жалбата на директора на АДФИ няма
обективирано подобно оплакване.
В контекста на изложеното
касационната инстанция трябва да провери дали
правилно е приложен материалния закон при постановяване на обжалвания
съдебен акт , като при тази инстанционна проверка касационният съд е обвързан от установените
от предходната инстанция факти / арг. чл. 220 от АПК/.
Събраните писмени и гласни доказателствени източници
сочат , че Р.И. е нарушила разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като с
решение № 366/ 07.06.2019 г., в качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП , е
одобрила обявление и документация за участие, които съдържат изискване към
участниците за наличие на професионална способност за по-висока от нормативно
определената категория на строежа, предмет на поръчката.
По повод процесната обществената поръчка за СМР е било
издадено разрешение за строеж №
191/12.12.2019 г. от гл. архитект на
община Аксаково , в което е посочено , че процесният основен ремонт, реконструкция и преустройство представлява строеж V категория , както и че РЗП е 579.00 кв.м. , а РЗП с подземна част е 1061 кв.м.
Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б.
а) и г) на ЗУТ , както и чл. 10, ал. 1,
т. 5 от Наредба № 1/ 30.07.2003 г., сградите и съоръженията за обществено
обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м включително или с капацитет
до 100 места включително за посетители съгласно номенклатурата по приложение №
2 са строежи от пета категория, като такива са и реконструкции, преустройства,
основни ремонти и смяна предназначението на строежите от тази категория.
Новелата на § 5, т.18 от ПЗР на
ЗУТ гласи, че "Разгъната застроена площ" е сборът от застроените
площи на всички надземни етажи на основното и допълващото застрояване. В
разгънатата застроена площ се включват и застроените площи в подпокривното
пространство на сградите. В застроената площ на надземните етажи се включва
цялата площ на балконите, лоджиите и терасите.
След като от значение за
определяне на РЗП е само надземното
застрояване , то в настоящия случай РЗП на строежа е 579 кв.м. и по този критерий предметът на обществената
поръчка е строеж V категория.
С въвеждане на изискване към
участниците по обявената обществена поръчка да имат професионална способност за по-висока от
нормативно определената категория на строежа, предмет на поръчката, а именно
вместо за строежи V категория е изисквана правоспособност за строежи от І-ва, ІV-та или по-висока
категория , е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Законодателят допуска правна възможност за освобождаване от
административнонаказателна отговорност в
хипотезата на маловажен случай , но този институт се прилага само при
съществуване на изключителни или многобройни
смекчаващи отговорността обстоятелства . Районният съд не е изложил
позиция за съществуване на изключителни по своя характер смекчаващи отговорността
обстоятелства и настоящият съдебен състав също не счита наличие на такива.
Изброените в мотивите на обжалваното решение четири смекчаващи отговорността
обстоятелства според РС-Варна обуславят съждение за незначителна обществена
опасност на деянието . Едно от тях е, че нарушителят е „изградил критично
отношение към стореното“ , но този извод не се подкрепя от доказателствени
източници. Другото смекчаващо отговорността обстоятелство според ВРС- липса на
вредни последици от правонарушението , е резултат от неговия формален характер
и поради тази причина отсъствието на
такива последици не може да се разглежда като смекчаващо отговорността
обстоятелство. Такова обстоятелство не е и твърдението на Р, че „се е предоверила“ на екипа от
общинската администрация, защото това само дава информация за причините ,
поради които е извършено деянието. В тази връзка като смекчаващо отговорността
обстоятелство остава само реализиране на нарушението за първи път, но същото
следва де се съобрази в съвкупност с тежестта на конкретното противоправно
деяние и по-скоро със характера на засегнатите обществени отношения. Р.И. е
одобрила със своя заповед изисквания към кандидати за участие в процесната
обществена поръчка , давайки по-високи изисквания за правоспособност от
нормативно определената категория за строежа - предмет на поръчката, без това
да е обосновано откъм предмет, стойност, сложност,
количеството или обема на същата. С това
си поведение И. е ограничила възможността повече
правни субекти да участват в
процедурата по възлагане на поръчката и резултатът е дискриминация и
ограничаване на свободната конкуренция, а недопускането на дискриминация и свободната
конкуренция са основни принципи при
възлагане на обществените поръчки / арг. чл.2, ал.1 от ЗОП/. В този
контекст след като са засегнати две от
основните принципни постановки при провеждане на обществени поръчки конкретното
деяние не може да се разглежда като
нарушение с незначителна обществена
опасност. С ограничаване възможността повече
лица да участват в обществената
поръчка не е гарантирана
ефективна конкуренция на оферти и съответно възлагане на поръчката при
възможно най- ниска цена. В този смисъл не е осигурено разходване на публичните
средства при максимална икономичност и същевременно ефективност.
Допълнителен довод в
насока значимост на засегнатите обществени
отношения от процесното правонарушение е решението на законодателя ,
определяйки размера на наказанието за нарушение по чл. 247, ал.1 от ЗОП да не
използва стандартния подход с минимум и максимум , а да го определи като
процент от сключения договор с ДДС.
Такъв нормативен подход свидетелства за засилена охрана на ефективното,
икономичното и ефикасно разходване на средствата от държавния бюджет.
В
обобщение подадената касационна жалба е
основателна поради погрешна преценка на районния съд за маловажност на случая и в тази връзка
обжалваното съдебно решение следва да се
отмени като вместо него се
постанови потвърждаване на издаденото
НП.
При този изход на делото съдът
счита за допустимо и основателно искането на касационния жалбоподател за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение . В тази връзка и на основание чл.
63д, ал. 5 от ЗАНН във вр. с чл. 27е от НЗПП
на АДФИ следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в общ размер от 200 лв. за двете съдебни
инстанции.
Мотивиран от изложените
съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо от АПК, във
връзка с чл. 63в от ЗАНН, Административен съд – Варна
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 942/08.07.2022г , постановено по
анд № 2364/2022 г. по описа на Районен
съд – Варна като вместо него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-1033/21/ от 26.05.2022 г.,
издадено от директора на АДФИ гр. София,
с което на Р.Г.И. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 7
999, 92 лв. на основание чл. 247, ал. 1 , чл. 259 и чл. 261, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки.
ОСЪЖДА Р. Г. И. с
ЕГН ********** *** да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция сумата
от 200 / двеста/ лева, , представляваща дължимо юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване или
протестиране.
Председател
: Членове: