Решение по дело №1506/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Поморие против Решение от 31.05.2023г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за нарушение на чл.59, ал.6, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите и нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор № Д-437 от 22.10.2020г., сключен с ДЗЗД АЛЕКАРИЯ 2020, на стойност 2 836 393,24лв. без ДДС приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ ЗУСЕФСУ.

Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Счита, че финансовата корекция е незаконосъобразно определена без да е ясен окончателният размер на верифицираните разходи по договора и възразява за неяснота, касаеща точния размер предвид обстоятелството, че финансовата корекция е определена в размер на 10%, а в цифрово изражение е поискана сума за възстановяване в размер на 325 084,50лв. Възразява, че не е налице сочената хипотеза на т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.1 ал.1 от Наредбата за посочване на нередност и оспорва изводите на УО за констатираното нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС относно въведеното изискване за вписването на участник в ЦПРС /Централен професионален регистър на строителя/. Оспорва също така извода за нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП досежно изискването участниците да разполагат с експерт, който да съвместява функциите на координатор по безопасност и здраве в строителството по Наредба № 2/22.03.2004г. и да е преминал обучение по Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. Поддържа становище за незаконосъобразност на решението по арг. от чл.74 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.99 и сл. от АПК. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява. Със становище вх.№12052/21.11.2023г. депозирано от пълномощник поддържа жалбата на сочените основания.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ не изпраща представител.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства, от фактическа страна установи следното:

С Административен договор № Д-34-56/05.06.2020г., сключен между Ръководителя на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при МОСВ и Община Поморие, като бенефициент, е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 3 493 631,98 лв., по процедура ВС16М10Р002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект № ВG16М1ОР002-2.010-0049 „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

С решение № ОП-20-18/12.06.2020г. Община Поморие е открила публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, изграждане и авторски надзор) за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

Видно от публикуваното описание основните дейности в предмета на обществената поръчка включват изработване на работен инвестиционен проект за обекта, изпълнение на строително-монтажни работи съгласно изготвения работен проект и упражняване на авторски надзор по време на строителството в обхвата на проекта.

Видно от обявлението за поръчка - Раздел III:Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III.1.Условия за участие, III.1.1) Годност за упражняване на професионална дейност, вкл. изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри, както и от одобрената документацията за участие - Част III, раздел II Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор, т.1.Минимални изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност от документацията за поръчка, от възложителя е въведено условие участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката IV-та група, минимум II-ра категория. Възложителят е направил уточнение, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

На следващо място, видно от обявлението за поръчка - Раздел III:Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III.1.Условия за участие, III.1.3) Технически и професионални възможности, т.3.3, както и от документацията за участие - Част III, Раздел II Б.Специфични изисквания. Критерии за подбор, т.3.Изисквания за технически и професионални способности правоспособност, т.3.3.3, възложителят е изискал участникът да разполага с правосопособен персонал от квалифицирани експерти с определена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, в това число координатор по безопасност и здраве, който да притежава удостоверение съгласно Наредба № 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работа или еквивалент за чуждестранни участници и Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно.

Въз основа на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, възложителят Община Поморие сключил с ДЗЗД АЛЕКАРИЯ 2020 Договор № Д-437/22.10.2020г., на стойност 2 836 393,24 лв. без ДДС, с предмет: „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

След извършен одит на операциите по ОП „Околна среда“ за сертифицираните разходи в периода 01.04.2022г.-30.06.2022г., с писмо изх.№ 04-15-5/20.02.2023г. пред Управляващия орган са били представени окончателните доклади за резултатите от извършени проверки, сред които, в т.7 от писмото - и окончателен доклад № 26 за процесния Проект № ВG16М1ОР002-2.010-0049 „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие, представляващ сигнал за нередност, регистриран под № 1181.

С уведомление изх.№ 2-010-0049-4-81/10.03.2023г. ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г. е информирал бенефициента Община Поморие за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл.73 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, предвид регистриран от Управляващия орган сигнал за нередност № 1181 за констатирани нарушения с финансов ефект, поради наличие на ограничителни изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка в нарушение на чл.59, ал.2 и ал. 6 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от с.з.

В отговор, с писмо изх. № 04-04-7/22.03.2023г., Община Поморие е депозирала възражение по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основания за налагане на финансова корекция.

Производството е приключило с постановяване на процесното Решение от 31.05.2023г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, в мотивите на което са обсъдени възраженията на жалбоподателя, но не са възприети изложените аргументи, поради което и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, е определена финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор № Д-437 от 22.10.2020г., сключен с ДЗЗД АЛЕКАРИЯ 2020, на стойност 2 836 393,24лв. без ДДС приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. В цифрово изражение сумата е определена в размер на 325 084,50лв., за която е посочено, че е изчислена в резултат на извършени плащания след верификация на предявени от бенефициента за възстановяване разходи в искания за междинни плащания.

В мотивите на решението органът е приел, че въведеното условие в раздел III.1.1 от обявлението и част III, раздел Б, т.1 от документацията за поръчката, участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от четвърта група, минимум втора категория, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в регистъра за посочената от възложителя категория строежи, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строителни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Управляващият орган е счел, че общото правило въведено от нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП изисква критериите за подбор да се докажат от всеки участник в обединението, което не е юридическо лице, при наличие на две, независими една от друга предпоставки, а именно 1. когато критерий за подбор се отнася за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходими за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и 2. критериите за подбор да бъдат съобразени спрямо разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединение и в контекста на това коя предпоставка е налице да се прецени дали е налице изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП. За процесния случая УО е приел налично условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно нормативен акт, а именно в чл.3, ал.3 от ЗКС, който урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на РБългария, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Управляващият орган е счел, че общото правило на чл.59, ал.6 от ЗОП е потвърдено от изискването на чл.3, ал.3 от ЗКС, тъй като изискването за вписване в регистър е предвидено за поне един от участниците в обединението, в случаите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, с оглед на което отпада необходимостта да бъде предмет на обсъждане посочената по-горе като предпоставка (2), предвид необходимостта от кумулативното наличие заедно с предпоставка (1). Обоснован е извод, че е достатъчно един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за необходимата категория строежи и нито ЗКС, нито ЗУТ изискват специална регистрация на всеки от членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи, още повече всеки от тях да е регистриран за изискуемата категория строежи.

На следващо място, като нарушение е счетено и наличието на изискване, което според УО създава допълнителни административни и икономически затруднения за участниците, а именно необходимост от лице – координатор по безопасност и здраве, което да притежава валидно удостоверение и да съвместява функциите по чл.5 от Наредба № 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР и да е преминало обучение съгласно чл.6 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, чиито функции според УО следва да се изпълняват от различни субекти. В тази част от мотивите органът е посочил, че възложителят е приложил напълно неотносим към предмета на процедурата нормативен акт, релевантен за „длъжностно лице по ЗБУТ“ - длъжностното лице съгласно разпоредбата на чл. 24 от ЗБУТ и да е преминало ежегодно обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г., съответно Управляващият орган е посочил, че „Координатор по безопасност и здраве“ е различно длъжностно лице с други функции и за него е относима Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, като в тази наредба не се съдържа изискване координаторите по безопасност и здраве да преминават периодични обучения за длъжността.

Решението е незаконосъобразно.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично на някое от лимитативно посочените там основания.

Фактическите констатации на органа касаят хипотеза на въвеждане на условия, които необосновано ограничават участието на потенциалните кандидати. Управляващият орган се позовава на т.9 на нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно алинея 2 на правната норма, в тази хипотеза се извършва препратка към Наредбата за нередностите. По-конкретно органът счита за приложима точка 11, б.“а“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередности, която определя като нередност използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

По отношение на нарушението на чл.59, ал.6, вр.чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, изводът на УО е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е поставил като критерий за подбор участниците да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Строителната камара за четвърта група, втора категория строежи, като в случай на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителството съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Административният орган е приел, че изискването е ограничително спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

Този извод не се възприе от съда.

Нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП въвежда общото изискване при участие на обединения, които не са ЮЛ, съответствието с критериите за подбор да се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението. От своя страна Законът за камарата на строителите регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция "Строителство", наличие на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. При подадена оферта от обединение във вид на ДЗЗД, какъвто е бил участникът АЛЕКАРИЯ 2020, прави приложимо правилото на чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно което поне един от участниците в обединението трябва да бъде вписан в ЦПРС. Именно регистрацията по чл.3, ал.2 от ЗКС се явява "друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт" по смисъла на чл.59, ал.6 от ЗОП, което не следва да се чете изолирано, а във взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. За да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените. Видно от обявлението за обществената поръчка и одобрената документация, в коментираното изискване с изрична забележка е конкретизирано и ясно е указано, че когато участникът е обединение, изискването за подбор се доказва само за лицата от обединението, които ще извършват строителни дейности, съобразно разпределението на дейностите по сключения договор, с който обединението е създадено, т.е. изискването е приложимо единствено за тези от лицата от обединението, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на същото ще изпълняват дейности по смисъла на чл.3, ал.3 от ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от нормативното предписание на предходната разпоредба на чл.3, ал.2 от ЗКС, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. Съответно, хипотезата на ал.3, противно на застъпената от УО теза, е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал.2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал.2.Тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно, тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел "Строителство", не са засегнати от правилото на посочената норма. За пълнота следва да се отбележи и съдържанието на чл.3, ал.4 от ЗКС, а именно, че участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация и така вписаната в обявлението формулировка е в пълно съответствие с разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП, което е допълнителен аргумент за съгласуваност на документацията с относимите правила, респ. не би могло да обоснове извод за нарушение по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие в откритата процедура, следва да се приеме, че изводът на УО за нарушение на чл.3, ал.3 от ЗКС, във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП е несъответен на фактите и закона и в този смисъл е неправилен.

По отношение на второто установено нарушение - по чл.59, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от с.з., изводът на УО е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е поставил изискване участникът да разполага с екип за изпълнение на строителството, вкл. координатор по безопасност и здраве в строителството, който притежава валидно удостоверение съгласно Наредба №2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР и Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно. Управляващият орган е счел, че изискването експертът да е с квалификация и по двата нормативни акта, удостоверена със съответния документ, е неотносимо към предмета на поръчката доколкото се касае за функции, които се изпълняват от два различни субекта и необосновано ограничават възможностите за участие на икономически оператори в процедурата.

Тези извод също не се споделя от съда.

Не е спорно, че в обявлението за поръчка - Раздел III:Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III.1.Условия за участие, III.1.3) Технически и професионални възможности, т.3.3 (л.148 от делото) и в документацията за участие - Част III, Раздел II Б.Специфични изисквания. Критерии за подбор, т.3.Изисквания за технически и професионални способности правоспособност, т.3.3.3), възложителят е въвел критерий за подбор участникът да разполага с правоспособен персонал от квалифицирани експерти с определена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, в частност - необходимостта от координатор по безопасност и здраве в строителството, по отношение на който е посочено изискване да притежава валидно удостоверение съгласно Наредба № 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР или еквивалент за чуждестранни участници и Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за здравословни и безопасни условия на труд. Отбелязано е, че това обстоятелство, за този експерт, следва да се декларира с посочване на номер и дата на завършен курс на обучение съгласно Наредба № 2/22.03.2004г.

Обществените отношения, свързани със здравословните и безопасни условия на труд, са предмет на регулиране както от ЗЗБУТ, така и от КТ и издадените подзаконови нормативни актове, като спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности е законово регламентирано изискване по арг. от чл.5, ал.2 от ЗЗБУТ. Изпълнителят на обществената поръчка има нормативното задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове съгласно чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ, като функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби, съгласно ал.2 на същата норма се определят с наредба на Министъра на труда и социалната политика, като на нейната основа работодателят регламентира функциите и задачите на лицата, съобразно конкретните условия. Съответно, функциите и задачите на длъжностните лица по чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ или т. нар. експерти по ЗБУТ, са уредени в Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове. Съгласно чл.3 от Наредбата органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Съответно, обучението за длъжностно лице по ЗБУТ е задължително по арг. от чл.24 и чл.26 от ЗЗБУТ, чл.3 от Наредба № 3/27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата и профилактиката на професионалните рискове и чл.6, ал.1 на Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Същевременно, конкретните изисквания по отношение на дейностите в строителството се съдържат в Наредба № 2/22.03.2004г., като за разлика от Наредба № 3/27.07.1998г., нейните разпоредби уреждат в детайли правата и задължения на участниците в строителството, в частност и на лицата отговорни за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно чл.5, ал.2 от Наредба № 2/2004г. координатори по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал.3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория), а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на горните разпоредби действително сочи, че липсва тъждественост между двете фигури и длъжностно лице по ЗЗБУТ е различно от фигурата на координатор по безопасност и здраве съгласно специалната Наредба № 2/2004г., в каквато насока са изложените от Управляващият орган мотиви, но не става ясно защо органът приема, че посоченото изискване не съответства на предмета на поръчката, по повод на което се отбелязва, че строителят няма задължението да осигури координатор по безопасност и здраве. Вярно е, че специалната Наредба № 2/2004г. предвижда задължение именно на възложителя, или упълномощено от него лице, да определи координатор по безопасност и здраве, но това, съгласно чл.5 от Наредбата, на етапа на изпълнението на строежа, е предвидено като негово задължение само тогава, когато изпълнението се възлага на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители, каквато хипотеза от документацията за обществената поръчка по настоящото дело не се установява да е била налице. Освен това, както става ясно и от нормата на чл.5, ал.3 от Наредбата, допуска се на етапа на строителството функциите на координатор по безопасност и здраве да се изпълняват за етапа на изпълнение на строежа и от консултант, както е посочил и Управляващият орган в решението си – има се предвид консултант по смисъла на чл.167, вр. с чл.166 от ЗУТ, който сключва договор с възложителя.

На следващо място неправилно органът е счел, че възложителят незаконосъобразно е установил изискване и е приложил напълно неотносим към предмета на процедурата нормативен акт, като изложените мотиви от една страна сочат, че с оглед смесването на двете фигури не става ясно какъв точно следва да е изискуемият специалист "координатор по безопасност и здраве“ или „длъжностно лице по ЗБУТ“ и какъв вид удостоверение следва да притежава по Наредба № 2 от 22.03.2004г., съответно по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г., а от друга страна приема, че така поставеното изискване налага участниците да разполагат с лице, което да притежава удостоверение и по двете наредби. Следва да се отбележи и това, че нормативната уредба не изключва едно лице да съвместява функциите на координатор по безопасност и здраве в строителството съгласно чл.5 от Наредба № 2/22.03.2004г. и да е преминало обучение съобразно чл.6 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г., а и възложителят никъде не е посочил, че едно лице следва да изпълнява кумулативно и двете условия. Освен това, видно от начина на формулиране, условието, касаещо координатора по безопасност и здраве в строителството, следва да се декларира единствено с посочване на номер и дата на завършен курс на обучение по Наредба № 2/2004г.. Ако евентуалните участници не са разбрали дали следва едно лице да изпълнява кумулативно и двете условия, имали са възможност да поискат разяснения. Освен това, възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. При това процедиране, не само че не е необосновано ограничено участието в поръчката, но е предоставена възможност на участника да осигури вместо двама отделни експерти в екипа за изпълнение на поръчката – един, при възможност за съвместяване на качества. Предвид това, съдът счете за неправилно заключението на Управляващия орган, че в тази част изискването е ограничило възможностите за избор на изпълнител поради поставено ограничаващо конкуренция условие.

В отговор на повдигнатото от жалбоподателя възражение, че определянето на финансова корекция по същия договор за обществена поръчка с предходен акт на ръководителя на УО е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция и опорочава неговата законосъобразност, позовавайки се на разпоредбата на чл.74 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.99 от АПК, следва да се отбележи, че няма нормативна пречка по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. В частност, предходно издаденото Решение от 26.11.2020г. на УО на ОПОС 2014-2020г., въпреки че касае същия договор за обществена поръчка, то фактическите основания за определяне на финансовата корекция по него са различни от процесните и в този смисъл не е налице идентичност в нарушенията, съответно – няма тъждественост на нередностите по предходния и процесния акт за налагане на финансова корекция.

На основание изложените мотиви следва да се приеме, че не се установяват визираните в решението на Управляващия орган нарушения на чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от с.з., поради което административният акт следва да се отмени.

Съобразно този изход на процеса в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноските по делото в общ размер от 20 894лв.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ІХ-ти състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение от 31.05.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по договор № Д-437 от 22.10.2020г., сключен от Община Поморие с изпълнител ДЗЗД АЛЕКАРИЯ 2020, на стойност 2 836 393,24лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр.София, бул.“Мария Луиза“ № 22 да ЗАПЛАТИ на Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5 сумата от 20 894лв. разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: