Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер  17   Година  2019, 04.01.    Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Първо отделение, ІІІ състав

 

на 04.12.2018г. година

 

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ КОМСАЛОВА

 

Секретар: МИГЛЕНА НАЙДЕНОВА

 

като разгледа докладваното от СЪ­ДИЯ ТАНЯ КОМСАЛОВА адм.дело номер 3246  по описа за 2018 година и като об­съ­ди :

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по повод жалба на Община Ивайловград, БУЛСТАТ *********, гр.Ивайловград, ул.“България“№49, представлявана от Кмета на Община Ивайловград, против Решение № РД-02-36-1307 от 15.10.2018 г. на Заместник Министъра на Регионалното развитие и благоустройството в каче­ството му на Управляващ органа /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция, в частта му относно установените нередности по констатациите по т.1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 и 1.2, и определената в тази връзка финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по конкретно посочени договори с изпълнител.

По хронологията на оплакванията в жалбата се излагат съображения, че липсва ясна индивидуализация на начина на изчисляване на финансовата корекция, в Решението не са индивидуализирани разпоредените с него права и задължения в разрез с изискванията на чл.59 ал.2 т.5 от АПК, в Решението липсват фактически и правни основания за издаването му, същото е постановено в нарушение на административно-производствените правила и същото е материално незаконосъобразно и издадено в противоречие с целта на закона.

Всъщност относно тези бланкетни оплаквания касателно липсата на мотиви, допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и нарушение на цел­та на закона, не са изложени каквито и да било конкретни съображения, поради което и за съ­да остана неясно какво точно е мотивирало оспорващия за твърди такива пороци на атакува­ния индивидуален административен акт.

Единствено са изложени съображения относно неправилно приложение на материал­ния закон. Твърди се в тази връзка относно решението в частта му по „т.1.1.2, т.1.1.2 и т.1.1.3“ /очевидно се има в предвид т.1.1.1, т.1.1.2 и т.1.1.3/, че непра­вилно и незаконо­съобразно е прието наличието на нередности, „..изразяващи се във въвеждане на ограничително изиск­ване за „Експерт Технически ръководител“, ограничително изискване за „Експерт Контрол по качеството“ и ограничително условие по отношение критериите за подбор“.

Навеждат се доводи, че възложителят разполага с възможността да изисква от изпъл­нителите да разполагат със съответните специалисти, именно с посочените квалификация и образователна степен, което не нарушава принципите на чл.2, ал.2 ЗОП, които изисквания кореспондирали със сложността на самата обществена поръчка. Твърди се, че в случая по този начин Възложителят не е ограничил необос­новано участието в процедурата по дадената поръчка, като единствено е гарантирано професиалното и компетентно изпълнение на поста­вените задачи и в този смисъл целесъобразното изразходване на полученото европейско и национално финансиране. Аналогично се счита, че поставеното изискване за представеня на документа, удостоверяващ изпълнението на услуга свързана със строителство,идентично или сходно с предмета на поръчката още на най-ранния етап от процедурата, не е ограничително условие, доколкото съобразно ЗОП Възложителят има право да поставя критерии за подбор специално по повод доказване на техническите и професионални възможности на участни­ците, като физическото предоставяне на документ доказващ изпълнението на подобна услуга, няма как да се приеме като „ограничително условие“.

По отношение на твърдяното нарушение в частта по т.1.2 счита, че методиката за оценка на офертите е напълно законосъобразна и е в съответстиве с принципите на чл.70 ал. 7 т.3 б.“б“ от ЗОП и категорично не са нарушени принципите, залегнали в чл.70 ал.5 изр. трето и чл.2 ал.2 от ЗОП. Посочва, че ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка които нямат точен математически или друг стойностен израз, като в тези случаи гаранция за избягване на непрозрачност и субетивно оценяване е излагането на мотиви от страна оце­нителната комисия, чиято работа е изцяло експертна.

Посочва се, че в случая при провеждане на обществената поръчка са спазени всички законови изискваният, евентуано при преценка, че има допуснати нарушения същите следва да бъдат квалифицирани като формални и не следва да се налага финансова корекция.

Бланкетно е посочено, че предвид посочените „нарушения“ обективно било невъзмож­но да се установи конкретното финансова отражение на вредата.

Предвид изложеното се настоява съдът да отмени оспореното Решение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съображенията от жалбата се приповта­рят и в пледоарията в хода по същество, без да се доразвиват и/или излагат нови такива.

 Ответникът по жалбата – Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройст­вото в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуал­ния си представител адв. Т., ос­порва жалбата, настоява да се приеме, че актът е законосъобразен и не страда от никое от отменитлените основания по чл.146 от АПК. Подброни съображения са изложени в депозираното по делото в проведеното открито съдебно заседание писмено становище. Пре­тендира се присъждане на сторените в процеса разниски, за които се представят доказател­ства и списък по чл.80 от ГПК.

Пловдивският Административен съд – трети състав, след като се запозна с жалбата, наведените в нея съображения, както и с постъпилата административна преписка, счита ос­порването за процесуално ДОПУСТИМО, като се установи, че жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК и от лице, адресат на казаното решение, подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт /ИАА/.

Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

От материалите по административната преписка в хронологичен порядък се установи следната фактическа обстановка, относима към настоящия правен спор, като сама по себе си тя не е и спорна по делото.

Между Община Ивайловград и Управляващия орган на Оперативна прог­рама „Ре­гиони в растеж“ 2014 – 2020 /О­ПРР 2014-2020/ са сключени, както следва:

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер­гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0063-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Общинска Администра­ция гр.Ивайловград“, с обща стойност на разходите по проектното предложение 286 386,60 лева от които предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 272 386,60 лева и 14 000 лева, представляващи собствен принос на бе­нефициента;

-       Админи­стративен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер­гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0053-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Дневен център на деца с увреждания, град Ивайловград“, с обща стойност на разходите по проектното пред­ложение 245 488,90 лева от които предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 85 088,90 лева и 160 400 лева, представляващи собствен принос на бенефициента /л.352-356/;

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер­гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0069-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Общински исторически музей, град Ивайловград“, с обща стойност на разходите по проектното предложе­ние 82 814,88 лева от които предоставена безвъзмездна финансова помощ ( 100 %) в максимален размер до 82 814,88 лева /л.327-331/;

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер-гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0066-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Общежитие СОУ“Христо Ботев, град Ивайловград“, с обща стойност на разходите по проектното предложе­ние 290 022,08 лева от които предоставена безвъзмездна финансова помощ ( 100 % ) в максимален размер до 290 022,08 лева /л.332-336/;

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер-гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0058-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Районна служба „Пожар­на безопасност и защита на населението“ град Ивайловград“, с обща стойност на разходите по проектното предложение 213 076,16 лева от които предоставена без­възмездна финансова помощ ( 100 % ) в максимален размер до 213 076,16 лева /л.347-351/;

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер­гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0092-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Гранично полицейско уп­равление – Ивайловград, град Ивайловград“, с обща стойност на разходите по про­ектното предложение 150 971,66 лева от които предоставена безвъзмездна финан­сова помощ ( 100 % ) в максимален размер до 144 971,66 лева и 6 000 лева собст­вен принос на Бенефициента /л.337-341/;

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер­гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0081-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Министерство на вътреш­ните работи, Районно управление – Ивайловград, град Ивайловград“, с обща стой­ност на разходите по проектното предложение 240 318,94 лева от които предоста­вена безвъзмездна финансова помощ ( 100 % ) в максимален размер до 232 318,94 лева и 8 000 лева, собствен принос на бенефициента /л.322-326/ и

-       Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне  BG16RFOP001-2.001“Енер­гийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0098-С01 във връзка с постъпило проектно предложение „Прилагане мерки за енер­гийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Районен съд – Ива­йловград“, с обща стойност на разходите по проектното предложение 146 552,92 лева от които предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 144 552,92 лева и 2 000 лева, представляващи собствен принос на бенефициен­та /л.342-346/;

По този повод с Решение № Р-22 от 12.12.2016г. на Кмета на Община Ивайловград, публикувана в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер: 00041-2016-0010, е открита обещствена поръчна, процедура „публично състезание“ с предмет: „Изпълне­ние на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обществени сгради по ОП “Регион в растеж“ 2014-2020г. по 8 обособени позиции съгласно предметите на цитираните по-горе договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

В Документацията за участие за възлагане на обществената поръчка в раздел II „Усло­вия за участие в процедурата. Изисквания за лично състояние и кретерии за подбор“, т.11.3 „Технически професионални способности“ Възложителят е заложил следните изискавания:

Т.11.3.1 „Участникът, през последните три години считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум 1 (една)  услуга идентична или сходна с предмета на поръчката“, уточенено е, че Под „услуга сходна с предмета на поръчката“ следва да се раз­бира изготвяне на инвестиционен проек за изграждане и/или за реконструкция и/или основен ремонт и/или текущ ремонт на сграда, а относно доказването е посочено следното : Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обоществената поръчката с посочване на стойностите, датите и получателите (попълва се съответната част от ЕЕДОП, ЧАСТ IV:Кри­терии за подбор, Разлев В „Технически и професионални способности, т.1б)., заедно с доказа­телства за извършените на услуги“;

Т.11.3.2. „Участникът, през последните 5 (пет) години считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръч­ката“, уточенено е, че Под „строителство сходно с предмета на поръчката“ следва да се раз­бира изграждане и/или за реконструкция и/или основен ремонт и/или текущ ремонт на сграда“, а относно доказването е посочено следното : Списък на стоителството, идентично или сходно с предмета на обоществената поръчката (попълва се съответната част от ЕЕДОП, ЧАСТ IV: Критерии за подбор, Разлев В „Технически и професионални способности, т.1а)., придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответ­ствие с нормативните изисквания“; 

Т.11.3.3.2. „За изпълнение на строителството“

- „техническия ръководител“ – да има квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалента; да притежава минимум три години професионален опит по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ и

- „Експерт „контрол по качеството“ – висше оброзование с професионална квали­фикация „строителен инженер“ или еквивалентна; да притежава правоспособност за конт­рол върху качеството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съ­ществените изисквания за безопасност или еквивалент, да притежава минимум 1 година опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР.  

Идентични изисквания и начин доказването им се съдържат и в Обявлението за обще­ствената поръчка, в Раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности", сътветно т.1 и т.2 от Списък и кратко описание на критериите за подбор и т.3 Изисквано минимално/ни ниво/ ва в частта относно техническия ръководител и експерта „контрол по качеството".

Уточнено е, че тези исквания се отнасят за всички обособени позиции.

Не се спори също така, а и това се установява от приложените писмени доказателства, че Общината е одобрила методика за комплексна оценка на офертите, която важи за всяка една от обособените позиции, като възложителят е избрал като критерий за възлагане на об­ществената поръчка по всяка от осемте обособени позиции – този по чл.70 ал.2 т.3 ЗОП „опти­мално съотношение качество/цена“.

Според чл.70 ал.9 ЗОП При обществена поръчка с обект проектиране и изпълнение на строителство показателите за оценка трябва да включват характеристики, относими към всяка от двете дейности – проектиране и изпълнение на строителството. Комплексната оценка е с максимална стойност 100 точки, а формулата на изчисление за всеки участник е: КО = 0,5*ТП + 0,5*Пц, където ТП е Предложение за изпълнение на поръчката – с максимален бр. точки 100; Пц – предлагана цена – с максимален брой точки 100.

Оценките се изчисляват по формула: Пц = (Цмин. /Цi/ х 100, кадето Цi е предложена обща цена в лева без ДДС съгласно ценовото предложение на съответния участник.

Показател Предложение за изпълнение на поръчката се оценява с 10 точки, когато предложението отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира – навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация – постигане на резултати. В тази връзка са описани минимално изискуемите елементи на предложението за изпълнение, за да бъдат получени казаните 10 точки.

Методиката за комплексна оценка на офертите съдържа три надграждащи условия, ка­то при наличието им Предложението за изпълнение на поръчката може да бъде оценявано допълнително с по 30 точки за всяко налично условие. Надраждащите услови са формулира­ни по следния начин:

Условие № 1 – За всяка от дейностите по проектиране и авторски надзор е показано разпределението по проектанти и за всяка дейност от проектантската задача са посочени не­обходимите ресурси за нейното изпълнение и отговорния/те за изпълнението й проектанти с предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа от проектанти, с които ще се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката, като всяка мярка следва да е съпроводена с посочване на – съдържание и обхват, конкретните лица, ангажи­рани за изпълнението й, конкретните задължения на тези лица, очаквани резултати върху ка­чеството за изпълнение на предвидените дейности, предмет на поръчката от прилагането на конкретната мярка;

Условие № 2 – За периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход за доставка на материалите, както и входящия контрол от експерти, отговарящи за мониторинга на качест­вото при получаване на материали, оборудване и други стоки на обектите и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качестве­но изпълнение на строителните процеси, вкл. са предвидени мерки относно социални харак­теристики– намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху засегнатите лица;

Условие № 3 – В представената от участника организация и подход за изпълнение на поръчката е предложена стратегия за управление на критични точки, с която да се гарантира качество на изпълняваните строителни процеси и ефективност на предложените контролни дейности. Предложени са решения, които участникът ще предприеме при настъпване на осем критични точки, идентифицирани от възложителя като рискови и с висока степен на възмож­ност за поява /посочени са конкретните осем критични точки/. Предложената от участниците стратегия за управление на критичните точки следва да съдържа конкретни решения и орга­низация, които участникът ще предприеме за управлението на всяка една критична точка; раз­гледани са аспекти на проявление и сфери на влияние на вяска от горепосочените критични точки; конкретни и адекватни към предмета на поръчката мерки за недопускане/предотвратя­ване на рисковата ситуация/респективно за всеки един разгледан аспект на проявление/, га­рантиращи качественото изпълнение на дейностите, с посочени отговорни за изпълнението на всяка една от мерките лица; конкретни и адекватни към предмета на поръчката мерки за преодоляване последиците при настъпване на критичната точка /респективно за всеки един разгледан аспект на проявление/ гарантиращи качественото изпълнение на дейностите, с по­сочени отговорни за изпълнението на вяска една от мерките лица.

Съответно след провеждане на процедурата по ЗОП между Община Ивайловград и съ­ответния кла­сирания на I-во място участник по съответната обособена позиция са сключени следните договори:

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 1 № BG16RFOP001-2.001-0063-С01-S-01, с изпълнител Обединение „ЕРС Инфра“ДЗЗД на стойност 218 777 лева без ДДС, съответно 262 532,40 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 1 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Общин­ската администрация – град Ивайловград“;

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 2 № BG16RFOP001-2.001-0053-С01-S-02, с изпълнител Обединение „ЕРС Инфра“ДЗЗД на стойност 213 000 лева без ДДС, съответно 255 600 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 2 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Дневен център на деца с увреждания, град Ивайловград“;

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 3 № BG16RFOP001-2.001-0069-С01-S-04, с изпълнител ЕТ“Капител – Панталей Сивков“ на стойност 62 200 лева без ДДС, съответно 74 640 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 3 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Общински исторически музей, град Ивайловград“;

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 4 № BG16RFOP001-2.001-0066-С01-S-05, с изпълнител ЕТ“Капител – Пантелей Сивков“ на стойност 218 300 лева без ДДС, съответно 261 960 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 4 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Общежитие СОУ“Христо Ботев, град Ивайловград“;

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 5 № BG16RFOP001-2.001-0058-С01-S-08, с изпълнител ДЗЗД „Обединение Ивайловград“ на стойност 160 100 лева без ДДС, съответно 192 120 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 5 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението“ град Ивайловград“;

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 6 № BG16RFOP001-2.001-0092-С01-S-06, с изпълнител ЕТ“Капител – Пантелей Сивков“ на стойност 116 465 лева без ДДС, съответно 139 758 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 6 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Гранично полицейско управление – Ивайловград, град Ивайловград“;

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 7 № BG16RFOP001-2.001-0081-С01-S-03, с изпълнител Обединение „ЕРС Инфра“ДЗЗД на стойност 182 821 лева без ДДС, съответно 219 385,20 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 7 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Министерство на вътрешните работи, Районно управление – Ивайловград, град Ивайловград“ и

-       Договор за инженеринг по обособена позиция № 8 № BG16RFOP001-2.001-0098-С01-S-07, с изпълнител „Интербилд 2002“ЕООД на стойност 111 000 лева без ДДС, съответно 133 200 лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции“ по обособена позиция № 8 – „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Районен съд – Ивайловград“;

През месец Май 2018г. от екип от експерти в РО “ЮЦР“ към Главна Дирекция „Стра­тегическо планиране и програми за регионално развитие /Управляващ орган на ОПРР 2014-2020/ към МРРБ е извършен предварителен контрол преди верификация на обществената по­ръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обществени сгради по ОП“Региони в растеж“ 2014 – 2020 по 8 обособени позиции“, във връзка с посочените по-горе осем броя ДБФП, с мнение за установени пет броя нарушения, които би­ха имали финансов ефект, като са регистрирани и осем броя сигнали за съмнение за неред­ност от № 531 до № 538 /л.238 и следващите/.

С писмо изх. № 99-00-6-906 (1) от 22.08.2018г., ръководителят на Управляващия орган е уведомил Община Ивайловград за установените при проверката на обществената поръчка обстоятелства във връзка с което са регистрирани сигнали от № 531 до № 538 със съмнение за нередност, във връзка с осемте броя ДПБФП, които съмнение УО приема за основателни на този етап и квалифицира същите като нару­шения, както следва:

1.    „Ограничителни условия“, описани в т.II.2.1 /т.II.2.1.1, т.II.2.1.2 и т.II.2.1.3/, за които е прието, че са нарушение по чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП /по т.II.2.1.1 и т.II.2.1.2/ и чл.67 ал.1 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП /по т.II.2.1.3/, съответно нередност по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за което се предвижда налагане на финансова корекция от 25 %, като може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението, като в конкретната ситуация адекватният размер на финансовата корекция е 5 % от допус­тимите разходи по всеки един от договорите с изпълнител, сключен по всяка една от обособените позиции на обществената поръчка /индивидуализирани са по номер на сигнала за нередност, номер на договора с изпълнител, изпълнител и обща стой­ност на съответния договор без включен ДДС/;

2.    „Незаконосъобразна методика“, описано в т.II, 2.2, за което е прието, че е наруше­ние по чл.70 ал.7 т.1-3 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.5 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 ЗОП, съответно нередност по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за което се предвижда налагане на финансова корекция от 25 %, като може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на нару­шението,като в конкретната ситуация адекватният размер на финансовата корекция е 5 % от допустимите разходи по всеки един от договорите с изпълнител, сключен по всяка една от обособените позиции на обществената поръчка /индивидуализира­ни са по номер на сигнала за нерадност, номер на договора с изпълнител, изпълни­тел и обща стойност на съответния договор без включен ДДС/;

3.    „Незаконосъобразно допуснат участник по ОП 5“, описано в т.II, 2.3, „Незаконосъоб­разно допуснат участник по ОП 3, 4 и 6“, описано в т.II, 2.4 и „Незаконосъобразно допуснат участник по ОП 8“, описано в т.II.2.5 – всяко едно от тях нарушение по чл. 107, ал.1, т.2 б. „а“ във вр. чл.2, ал.1, т.1 ЗОП съответно нередност по смисъла на т.13 „Изменение на критериите за подбор след отвяране на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представ­ляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показате­ли за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за ко­ето се предвижда налагане на финансова корекция от 25 %, като може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението, като в конк­ретната ситуация адекватният размер на финансовата корекция е 10 % от допусти­мите разходи по всеки един от договорите с изпълнител, скюлчен по всяка една от обособените позиции на обещствената поръчка /индивидуализирани са по номер на сигнала за нередност, номер на договора с изпълнител, изпълнител и обща стой­ност на съответния договор без включен ДДС“;

В относимите по казуса нарушения описани в т.II.2.1 и II.2.2 са изложени следните мотиви:

Приета е хипотезата на „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възла­гане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ конкретно в слу­чая - ограничителни условия в документацията за участие и обявлението за поръчката, свър­зани с въведените изисквания участникът да разполага с „Технически ръководител“ с квали­фикация „строителен инженер“ или „строителен техник“ съгласно чл.163а от ЗУТ или еквива­лентна; да разполага със специалист екстерт „Контрол по качеството“ с висше образование, с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна; да окомплектова офертата си за участие с документи – доказателства за извършени услуги, респ. удостовере­ния за добро изпълнение; и незаконосъобразно методика, която допуска субективно оценява­не, чиято резултатност е неравно третитирана на участниците, като възложителят не е осигу­рил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката във връзка с „Надграждащите условия“, в същите се съдържат неясни термини и съчетания като „аргументиран подход“, „конкретен и адекватен“, „качествено изпълнение“, както и при­покриване на условията, на които офертата следва да отговаря във връзка с определянето й като „неподходяща оферта“ и условията за надграждане.

Относно описаните нарушения в останалите точки сдът не излага подробни съображе­ния, доколкото те не касаят правния спор по делото.

На 03.09.2018г. Община Ивайловград е представила писмени възражения по основа­тел­ността и размера на предложението за налагане на финансова корекция /л.182 и сл./.

На 15.10.2018г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Реги­они в Растеж“ 2014 – 2020“ е издал Решение № РД-02-36-1307, с което наложил на Община Ивайловград финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки един от сключените договори с изпълнител, финансирани със средствата на европейс­ките струк­турни и инвестиционни фондове по процесните Административни договори /конкрет­ната стой­ност е ин­дивидуализирана в самото решение/ във връзка с установените нарушения, описани в т.1.1.1, т.1.1.2, т.1.1.3 и т.1.2 от същото решение, съответно е прекратена процеду­рата по сигналите за нередоност във връзка с нарушенията, описани в т.1.3, т.1.4 и т.1.5.

Мотивите на ответника за налагане на финансова крекция могат да бъдат обобщени по следния начин:

Относно поставеното условие специалистът "Технически ръководител" да бъде строи-телен инженер или строителен техник, е посочено, че необосновано ограничава възможността техническите ръководители да са лица, които притежават друга квалификация, допустима съг­ласно чл.163а от ЗУТ. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по смисъла на чл.163а, ал.2 от ЗУТ за технически правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежава­щи различна професионална квалификация от изброената от възложителя, съответно ал.4 на чл.163а от ЗУТ конкретно за техническите ръководители предвижди, че могат да бъдат както строителни инженери и строителни техници, така и архитекти, както и възможностто други тех­нически правоспособни лица по ал.2 да могат да осъществяват специализираното техни­ческо ръководство на отделни строителни и монтажни работи, съобразно придобитата им спе­циалност и образователно-квалификационна степен“. Съобразно възраженията на възложите­ля е прието, че нищо в обществената поръчка не разкрива специфика, която да налага посо­ченото ограничение.

Относно поставеното условие специалистът "Контрол по качеството" да бъде строи­телен инженер или притежава еквивалентна специалност – че в разпоредбите на чл.15 ал.1 от Зако­на за Камарата на строителите и чл.160, ал.1 от ЗУТ не са поставени изисквания за кон­кретно образование, професионално направление, квалифика­ция или специалност за лицата, отговарящи за контрола по качеството. За тези лица е необ­ходи­мо да имат правоспособност, познания и техническа компетентност, които се доказват с удос­товерение/сертификат за конт­рол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по смисъла на чл.163а ал.2 от ЗУТ за техни­чески правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, прите­жаващи различна професи­онална квалификация от изброената от възложителя. Отново е прието, че нищо в специфи­ката на обществената поръчка не налага такова условие.

По отношение въведеното изискване за доказване критериите за подбор е прието, че съобразно нормата на чл.67 ал.1 от ЗОП кандидатите или участниците само декларират липсаната на основания за отстраняването и съответствие с критериите за подроб за което подават и ЕЕДОП, като фактическото доказване на тези обстоятелства се извършва от спече­лилото поръчката лице, без да възниква задължение за останалите участници да правят това. В случая като е поставил изискване не само да се посочат списък на услугите, но и да се до­каже извършването ми посредствот представянето на конкретните посочени документи още на този най-ранен етап от процедурата възложителят е нарушил принципа на пропорционал­ност и раднопоставеност и е създал необоснована административна тежест за участниците.

По отношение на незаконосъобразността на методика за комплексна оценка на офер­тите, която важи за всяка една от обособените позиции е прието, че същата за оценка по по­казателя ТП допуска субективно оценяване, с резултатност – неравно третиране на участни­ците в противоречие с принципите на чл.2 ал.1 ЗОП. Методиката не съдържа достатъчно ин­формация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Показателят не дава възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите – за да получат допълнително оценяване по надграждащите условия, участниците следва да са предвидили в техническите си предложения описаните от възложителя моменти. Посочено е, че в описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в Докумен­тацията за участие от общината и които позволяват субективно третиране от страна на коми­сията. Изтъкнато е, че липсата на определение на използваните термини и съчетания като "аргументиран подход", "конкретен и адекватен", "качествено изпълнение" води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници за начина на подготовка на техническите им предложения. Същевременно поражда прекомерна свобода при преценката от комисията за прилагане на методиката. УО основателно е посочил, че принципът на равно третиране нала­га оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и изиск­ванията към офертите да се прилагат при едни и същи условия. В тази вр. условията и редът за провеждане на поръчката и методиката за оценка на офертите трябва да се определени точно, ясно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на участниците да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин – това изисква принципът на равно третиране и спазването му трябва да е гарантирано.

Установено е, че възложителят залага като базово минимално условие за получаване на точки - посочване на "индивидуалните експерти за изпълнение на СМР, както и конкретните задължения, които те ще изпълняват според предназначеността си; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. В надграждащите условия, носещи допълните­лен брой точки на участниците – "Условие за надграждане № 2, е поставено условие за на­личие на ".. са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси,... " – тоест, възложи­телят оценява като базово условие и като условие за надграждане и получаване на допълни­телни точки, едно и също съдържание на техническото предложение. Констатацията е възп­риета като нарушение на чл.70 ал.7 т.1 ЗОП – не дава възможност да се оцени нивото на из­пълнение, предложено в съответната оферта. Възприето е и нарушение на чл.33 ал.1 ППЗОП /пр.2-ро/: "Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите" – допуснато е да се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по по­ръчката и в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и за­дачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участ­никът получава повече или по-малко точки за предложението си.

В резултат с оспореното Решение заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020" е обсъдил и е приел, че са налице допус­нати от бенефициента наруше­ния по чл.2, ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП, съответно чл.67 ал.1 от ЗОП във вр. с чл.67 ал.6 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в проце­дурата и по чл.2 ал.1 от ЗОП във вр. счл.70 ал.5 и ал.7 т.1-3 от ЗОП. Така установените нарушения са отнесени към т.9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлага­не, посочени в обявлението за поръчката или в документа­цията за участие" /за всички тях/ и към т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални с предмета на поръчката“ /за първите две/ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на не­редности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средст­вата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

Като е съобразил естеството на нарушенията – ограничително ус­ловие и незаконо­съобразна методика и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено оп­ределяне на финансовото отражение на нарушениято върху изразходваната безвъзмездна финансова по­мощ по договора, ОУ при съобразяване чл.7 от Наредбата за посочване на реденостите е определил една обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки деин от засегнатите договори, която следва да не се верифи­цира при обработката на последващи искания за плащане.

Представени са и форми за изчисляване на финансовата корекция по всеки един от договорите с изпълнител, от които е видно че е отчетен фактът, че по част от ДБФП е пред­видено и собствено финансиране /който разход, като недопустим, не е включен в основата за изчисляване на финансовата кокерикция и това ясно е посочено/, като сумата на финансовата корекция е разделена на дълг към ЕФРР и към националното финансиране /съобразно про­центното им съотношение във всеки един от ДБФП/. В този смисъл и напълно несъстоятелно се твърди, че е неясен начинът на изчисляване на конкретните стойности на финансовата корекция по всеки един от осемте договора с изпълнител, като съдът не констатира, а и жал­боподателят не ангажира доказателства /например експертиза или други/ за евентуални греш­ки в пресмятанията.

За удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на процесния, по делото е представена Заповед № РД – 02 – 36 – 1179/29.09.2018 г. на минис­търа на регионалното развитие и благоустройството, от които е видно, че на основание чл.5 ал.4 и чл.5 ал.1 т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9 ал.1 и 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор е определена г-жа Деница Николова – зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството да изпъл­нява функциите по ръководство и ор­ганизация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г.

При така установеното от фактическа страна се налагат и следните правни изводи

Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бене­фициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от пред­ставянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефици­ента доказателства и направените от него възражения.

Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финан­сова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложи­мото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корек­ция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за също­то нарушение.

При тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че оспо­реното решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от закона пис­мена форма.

От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изиск­ванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.

Ответникът не е допуснал и нарушение на про­цесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента в производ­ството и е обсъдил възраженията му.

Непосочването в процесното решение на правната норма на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ, при изричното позоване на т.9, респ. т.10 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване нередностите, представляващи основания за извършване на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ не съставлява съществено процесуално нарушение, което да доведе до отмяна на акта, само на това основание. Не може да се приеме, че е нарушено правото на за­щита на адресата на акта или че съдът е поставен в невъзможност да осъществи конкролът за законосъобразност, при конкретното съдържание на решението на ответника.

В крайна сметка в случая, приложима се явява именно Наредба за посочване на не­редности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управле­ние на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. в сила от 31.03.2017г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г. (Наредбата).

 Видно от чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при констатиране на случаите на неред-ности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или без­действия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представ­ляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управ­ление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Следователно именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материал­ноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. В чл.2, ал.1 от Наред­бата е посочено, че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.

Бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Евро­пейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна фи­нансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.

Що се касае до нарушенията от рода на процесните, ако са осъществени то попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на на­ционалното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по – спе­циално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конку­ренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез вклю­чване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосно­вано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразе­ни с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Регламентираният в Закона за обществените поръчки ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени усло­вия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защитават интересите на възложителя, га­рантират и обезпечават ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл. 2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограни­чават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участни­ците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способнос­ти /чл. 59, ал.1, т.3 от ЗОП/, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай, че изискването не се изпол­зва като показател за оценка на офертите /чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП/ и при спазване чл. 2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл. 59, ал.2 от ЗОП. Ето защо гарантирането и обезпечаването на под­ходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на персонала на кандидатите /чл. 58 §4 от Директива 2014/24/ЕС/, следва да се основава на необходимост от въвеждането на съответ­ните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предме­та, стойността, обема и сложността на обществената поръчка /чл. 59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП/, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нару­шават равенството на кандидатите във възможностите им за участие /чл. 2, ал.2 от ЗОП/. От тази гл.т неправомерно, съответно и в нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, би било това изиск­ване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано огра­ничаване на възможността за участие на потенциални участници.

По първите две нарушения:

По делото не е спорно, че възложителят в раздел III.1.3 от обявлението е поста­вил изискванията участниците в процедурата да разполагат със специалисти технически ръко­водител и експерт контрол на качест­вото, които да са строителен инженер или строителен техник /за техническия ръководител/, респ. с висше оброзование стротилен инженер /ка­сателно експертът контрол по качеството/. Каза се, ответникът е приел, че при провеж­дане на про­цедурата по обществената поръчка възложителят, чрез това си действие, е зало­жил необос­новано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние вър­ху броя на потенциалните участници.

Съдът намира изводите на ответника за правилни и законосъобразни.

Основната защитна теза на жалбопадателя е, че не е налице нарушение, съставля­ващо основание за налагане на финансова корекция по т.9 и т.10 от приложение № 1 към чл.2, ал.1. от На­редбата – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обяв­лението за поръчката или в документацията за участие, вкл. в последващо го изменение на същото, съответно критериите за подбор не са свързани със и/или не са про­порционални с предмета на поръчката.

Това възражение съдът намира за неоснователно.

Предмет на спор в случая е допустимо ли е съобразно разпоредбите на ЗОП, а и при­ложимото европейско законодателство, да се въвежда изискване за експертите част от екипа на участиците – „Технически ръководител“ и „Експерт „Контрол на качеството“, да притежават оброзование с професионална квалификация "стро­ителен инженер" или „строителен техник“ или еквивалентна, респ. висше образование с професионална квалификация „строителен ин­женер“.

По отношение на изискването към „техническия ръководител“.

Съгласно чл.163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник.

Повече от очевидно е, че посочените видове специалисти, респ. професионалната им квалификация, не се изчерпват единствено и само до „строителен инженер“ или „строителен техник“.

Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на технически ръководител, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата прав­на уредба.

При това положение, незаконосъобразно жалбоподателят е въвел такова ограничение като е предвидил, че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с квалификация като строителен инженер или строителен техник или аналогична /за лица от други държави/. Макар в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да е оп­ределянето на критериите за подбор и в частност тези относно техническите и професионал­ните способности по смисъла на чл.58 пар.1 б.“в“ от Директива 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙС­КИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /наричана по-долу само Директива 2014/24/ЕС/, както и са­мият жалбоподател твърди, същите не са абстрактни.Законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност също следва да могат да бъдат проверени от съда – арг. от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК.

След като законодателят не е предвидил ограничения от рода на въведените от въз­ложителя в нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността Техни­чески ръководител, по този начин възложителят е ограничил възможността в състава си по­тенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен, имаща от­ношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит.

Не могат да бъдат споделени възраженията на жалбоподателя, които могат да бъдат обобщени и по двата пункта, че поставените изисквания са обосновани от сложността на въз-ложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на Технически ръководител да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти така поставеното изискване се явява ограничително, като от материалите по делото не е видно, а и оспорващият не установи нещо друго в хода на съдебното оспорване /при доказателствена тежест за същия/, в конкретната хипозета, конкретната обществена поръчка /която следва да се посочи, не разкрива някаква специфика спрямо предметът на изпълнение/ да налага повишени изисквания спрямо потен­циалния изпълнител. Още повече например неясно как лице с професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“, но със специалност примерно „строителство на транспортни съоръжения“, „пътно и железопътно строителство“, „хидротехническо строи­телство“ или други мислими хипотези, би допринесно за качеството на изпълнение на общест­вената поръчка.

Що се касае до използване на израза „еквивалентно“ посредством него е гарантирано участието и на чуждестранни лица, поради което и само поради посочването на конкретна об­разователна квалификация е на лице възпиращ ефект спрямо други потенциални участници, както и с факта, че обявлението е публикувано в Европейския вестник.

Този факт от една страна по никакъв начин не променя изводът за наличието на огра-ничителен критерий спрямо националните икономически оператори, а и на практика по този начин е въведено аналогично ограничително изискване и спрямо чуждестранните лица, които следва да разполагат със специалисти с „аналогична“ т.е. съответна на „строителен инженер“ или „строителен техник“ образователна квалификация.

По отношение на изискването към „експерта контрол по качеството“.

Тук следва да се съобразят разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" Закона за камара­та на строителите (ЗКС)  съгласно  които в Централния професионален ре­гистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разпо­лагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху ка­чеството на из­пълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият тех­нически персо­нал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Цент­ралния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строите­лят пред­ставя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на техничес­ки правоспособния персонал.

Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съ­ответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионал­ното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на прове­дено обучение, което не е нормативно ограничено от исканите от възложителя спетен обра­зование „висше“ и с про­фесионална квалификация "строителен инженер". Нито сочената об­розавателна степен, нито сочената про­фесионална квалификация са нормативно установено изискване и за заемане на длъжност­та контрол върху качеството на изпълнение на строител­ството.

Поставеният от възложителя критерий за подбор обективно ограничава възможността участици, които имат наети специалист, извън строителните инженери с висше оброзавание да участват в обществената поръчка. Ограничава се възможността и по чл.65 от ЗОП уча­стниците да се позовават на капацитета на трети лица, като се изключват специалистите, при­тежаващи друга подходяща по смисъла на посочените по-горе критерии правна квалифика­ция. Или въведеният критерий за подбор като необоснован се явява и непропорционален с ог­лед въведените условия за изпълнение на обществената поръчка.

 Налице е безспорно и необосновано изключване на голям брой специалисти, които обективно отговорят на заложените в закона изисквания за изпълнение на предмета на об­ществената поръчка (например вкл. и „архитекти“ и експерти с друга образователна квали­фикация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат) и които немотивирано са изключени от участие поради наличието на процесното ограничително условие.

С оглед на това, настоящият състав на съда приема, че изискуемата оброзователна степен и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процес­ната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобито оброзование и изискуема професионална квалификация, но не от рода на изисканите такива от възложителя, респ. ограницава възможността на потенциалните уча­стници да се позовават на капацитета на трети лица по смисъла на чл.65 от ЗОП.

Това ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на общест­вената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности са тези, който имат отношение към изискванията към експерта.

Видно е, че само по себе си изискването за "строителен инженер" с висше оброзование не гарантира автоматично искания от касатора опит с оглед на "спецификата" на об­щест­вената поръчка. Изискването е ограничително, доколкото необосновано ограничава ли­ца, кои­то биха могли да изпълнят поръчката, като разполагат с експерти с друга образовател­на ква­лификация и спетен, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежава­щи съответния сертификат. Без да повтаря изложените от ръководителя на УО съ­об­ражения досежно нормативно заложените изисквания за образователна степен на експерт по контрол на качеството, съдът приема за обоснован и съответстващ на приложимото право, извода на ръководителя на УО, че при липса на законово изискване за определена образова­телна или професионална квалификация за изпълнение на съответна длъжност, въ­веждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона препятства участието в про­цедурата. Фи­нансирането на поръчката със средства на ЕС не се явява аргумент обоснова­ващ правилност на изискването.

            При тази фактическа и правна обстановка съдът намира, че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП, а и на Директива 2014/24/ЕС, в случая е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници.

Допус­натите нарушения създават трудност за потенциал­ните участници да набавят персонал с ли­митативно определена квалификация и образоваталена степен, поради което е и има възпиращ ефек по отношение на участието в конкретната процедура и води до огра­ничаване на конкуренцията. В този смисъл не може да се черпят аргументи, от факта, че всички участници са поставени в равно положение.

Подобни ограничения не са обосновани от обективни потребности на възложителя, по­ради кое­то е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при въз­лагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосно­вано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съоб­разени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръч­ка.

Или в обобщение описаните до тук допуснати нарушения попадат във фактическия състав на понятие­то за нередност, респ. налице са и правните и фактическите основания за прилагането на финансова корекция.

Констатираните нарушения правилно е квалифицирани като нередност по т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По третото нарушение.

Според чл.67 ал.1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта канди­датът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени по­ръчки (ЕЕДОП).

Систематически посочените разпоредби са включена в Част ІІ – Правила за възлагане, Глава Седма – "Изисквания към кандидатите и участниците, Раздел ІІ – Критерии за подбор.

Редакцията на разпоредбата на чл.67 ал.1 от ЗОП, както и наименованието на разде­ла, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстра­няване и съответствие с критериите за подбор.

С оглед на това поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства като цитираните по-горе безспорно е в нарушение на чл.67 ал.1 от ЗОП.

Предвид това, е правилно заключението на УО, че изискването реално е ограничило възможностите за участие на по-широк кръг от икономически субекти, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на об­ществени поръчки по ЗОП съгласно чл.2 ал.1, т.2. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция обхванато от хипотезата на т.9 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване.

Така според т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нарушение, за което се определя финансова корекция, са неправомерни крите­рии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в доку­ментацията за участие, като за такова се приемат случаи, в които потенциалните участници/ кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията.

Не може да се сподели тезата на жалбоподателя, че такова нарушение не е на лице с аргумента, че „възложителят има право да постая критерии за подбор специално по повод до­казване на техническите и професионални възможности на участниците, както и физическото предоставяне на документ доказващ изпълнението на подобна услуга няма как да се приеме аз ограничително условие“.

Изискването за представяне на доказателства, още на този най-ранен етап от произ­водство, е в противоречие с посочените по-горе изисквания на приложимото право и състав­лява ограничително условие, в аспекта и на чл.67 ал.1 от ЗОП.

Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.9 от При­ложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По четвъртото нарушение

В нормата на чл.70 ал. 2 ЗОП е предвидена възможност възлагането на обществените поръчки да се извършва по критериите: най – ниска цена, ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена. Изборът на съответен критерий е предмет на оперативната самостоятелност на възложителя. При утвърждаването на съответната методика за оценка чл.70, ал.7 ЗОП изисква "В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопре­делими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез ек­спертна оценка.".

Критериите за законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП и не подлежат на разширително тълкуване.

Показателите за оценка не трябва да водят до субективна преценка от страна на комисията, като в случая на субективната преценка на комисията са оставени случаите, в които са предложени елементи с "отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания" – Мето­диката за комплексна оценка на офертите съдържа три надграждащи условия, като при нали­чието им - предложението за изпълнение на поръчката може да бъде оценявано допълни­телно с по 30 точки за всяко налично условие. Извън това – от една страна Показател Пред­ложение за изпълнение се оценява с 10 точки, когато предложението отговаря на предвари­телно обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира – навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация – постигане на резултати. А от друга – възложите­лят залага като базово минимално условие за получаване на точки - посочване на "индивиду­алните експерти за изпълнение на СМР, както и конкретните задължения, които те ще изпъл­няват според пред­назначеността си; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. Вед­но с посоченото, в надграждащите условия, носещи допълнителен брой точки на участниците – "Условие за надграждане № 2, е поставено условие за наличие на ".. са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси,... " – тоест, възложителят оце­нява като базово условие и като условие за надграждане и получаване на допълнителни точ­ки, едно и също съдържа­ние на техническото предложение. Констатацията правилно е възп­рието като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП – не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта. Извън описаните установявания, в случая методиката и критериите за оценка по показател "Техническо предложение" не са пояснени с инструкции, които да уточнят вложеното от възложителя разбиране за "аргументиран подход", "конкретен и адекватен", "качествено изпълнение" /налице е дефиниция само за "обоснована" за целите на методиката – обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката/.

Изложеното предпоставя възможност за субективизъм при преценка на комисията, тъй като е налице неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участ­ниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно – по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Резултатът от това е неравнопоставеност на участниците – не биха могли да знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка, а точните указания относно начина за определяне на оценката са съществен елемент от осигуряване на равнопоставеност. Пред­вид факта на включени в методиката понятия с общо съдържание, позволяващи възможност за различно интерпретиране от оценителната комисия, методиката в частта по показател "Техническо предложение" действително нарушава чл. 70, ал. 5 изр. последно и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП. Изискванията за "надграждане над предвидените технически специфика­ции и изисквания" също са субективни и при липса на конкретни указания от страна на въз­ложителя, това действително би довело до свобода на интерпретацията от страна на члено­вете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон, както се поддържа от ответ­ника по същество. С цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране - условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, термините, трябва да са определени точно и еднозначно в обявлението за Обществената поръчка и в Документацията за участие, така, че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин.

Освен това, общината оценява едно и също съдържание на техническото предложение на участниците като базово условие и като условие за надграждане: "Изложението на цялост­ния подход за изпълнение на обекта трябва да съдържа най-малко следните елементи: След­ва да се посочат индивидуалните експерти за изпълнение на строително-монтажните дей­ности, както и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната пред­назначеност: отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и останалите участници по начин, гарантиращ качеството и навременното изпълнение на договора". Според надграждащо условие № 2, по което ще се оцени по-високо предложение: "Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на строителния екип, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси. ". Всяко обстоятелство, което не е включено в изискванията на възложителя се счита за елемент с по-голяма детайлност на изискванията, тоест оценката на необходимите ресурси, както и други дейности, които следва да бъдат детайлно описани като съдържание и обоснованост по своята същност, представля­ва оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, което според чл. 33, ал. 1 ППЗОП е недопустимо да се използва като показател за оценка. Тоест, в зависимост от под­робното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посоч­ване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си – общината е посочила скала за определяне на оценка, ба­зираща се на пълнотата и начина на представяне на информация, в нарушение разпоредбите на закона. Правилно е прието, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите и според чл.33 ал. 1 ППЗОП – всеки документ, свързан с организация на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация, не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Методиката не е била оспорена от участниците, но това не я квалифицира като законо­съобразна, тъй като както бе посочено по горе – УО има задължение за осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски средства. Ответникът е приел, че така утвърдената от възложителят методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за евентуалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, респ. да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Вярно е, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Необходимо е в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвус­мислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механи­зъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно пред­ставяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност.

Налага се извод, че методиката макар и формално да съдържа указания за определя­не на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по същността си е субективна. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата.

Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.9 от При­ложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Най-сетне следва да се посочи и следното.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, па­раграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за за­крилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономи­чески оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или за­губата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните опре­деления за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Рег­ламент № 1303/2013.

Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоп­равдан разход в общия бюджет.

За да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законо­дател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.

Видно от съдържанието на т. 9 и т.10 от приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата обхванатите от тези хипозети нарушения са свързани със случаи, в които потенци­алните уча­стници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документа­цията или критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални с предмета на поръчката, заб­раната за което е и изрично прокламирана и в чл.2 ал.2 от ЗОП, а и която произтича пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и Директивата за об­ществените поръчни, както бе посочено по-горе.

На следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасяне­то на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финан­сово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно уста­новено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефи­ниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недиск­риминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за ненала­гане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност водят до ограничаване участието на неопределен потенциален брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка, с което възложителят е понижил възможността за избор на по-конку­рентна оферта и в този смисъл до спестяване на разходи за бюджета на Съюза.

По тези съображения съдът намира за неоснователно възражението на жалбопода­теля, че фактическият състав на понятието за нередност в случая не е установен, тъй като липсва нарушение на конкретните нормативни изисквания и реално нанесена вреда.

Правилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Оспореният индивидуален административен акт е издаден на 10.11.2017г., т.е. след влизането в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85 от 24.10.2017г., съобразено е и наличието на собствен принос от бенефициента по част от договорите.

В случаи, при които не може да се определи с точност финан­совото измерение на до­пуснатото нарушение, чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ пред­вижда за опреде­лянето на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, то­ест от стойността на засегнатите договори. Същото правило е залег­нало и в чл.5, ал.1 от На­редбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се уста­новява по пропорционал­ния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално коли­чествено изражение на финансовите последици. Що се касае до сумата на ДДС – то съоб­разно и чл.11 от ДБФП и цитираните в него нормативни актове, същата правилно е включена в основата за изчисляване на финансовата корекция.

Процентното съотношение, с оглед на чл.72, ал.1 във вр. с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законо­дателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 и т.10 от приложение № 1 към чл.2 ал.1 от На­редбата и при спазване на разпоредбата на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т.9 и на т.10 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е определил про­центното съотно­шение – 5 %, т.е. напълно съразмерно на всяко едно от извършените нарушения, съоб­разно и изложените от него мотиви.

По смисъла на т. 9 и т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най – ниският възможен процент на корекция, в случаите когато с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или уча­стници в процедурата.

Спазен е и чл.7 от Наредбата.

В обобщение на изложеното, съдът намира, че оспореното решение на ръководи­теля на УО на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на Община Свиленград не е засегнато от отменителните основания по чл.146 АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на сторените разноски е основателна. Такива се установиха в общ размер на 2 989,60 лева изплатено адвокатско възнаграждение /така доказателства на л.371 и сл./.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ивайловград, БУЛСТАТ *********, гр.Ивайловград, ул.“България“№49, представлявана от Кмета на Община Ивайловград, против Решение № РД-02-36-1307 от 15.10.2018 г. на Заместник Министъра на Регионалното развитие и благоуст­ройството в качеството му на Управляващ органа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за налагане на финансова корекция, в частта му относно установените нередности по констатациите по т.1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 и 1.2 .

ОСЪЖДА на Община Ивайловград, БУЛСТАТ *********, гр.Ивайловград, ул.“Бълга­рия“№49, представлявана от Кмета на Община Ивайловград да заплати на Мини­стерството на регионалното развитие и благоустройството БУЛСТАТ *********, гр.София 1202, ул.“Св. Св.Кирил и Методий“№17-19, сумата от 2 989,60 /две хиляди деветстотин осемдесет и девет лева и шестдесет стотинки/ лева, разноски по делото.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: