Р Е Ш Е Н И Е № 1756
гр. Бургас, 30.10.2017 год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на единадесети октомври през две хиляди и седемнадесета
година в състав:
Административен съдия: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
при секретаря И.Л. като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 1368 по описа за 2017 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е административно с
правно основание чл.215 ЗУТ.
Образувано е по жалба на А.И. П.с
адрес: *** и съдебен адрес:*** Адвокатско дружество „Костов, С. и Ко“ против
Заповед №1024/28.04.2017г. на заместник-кмета по „СИРР“ на Община Бургас, с
която на основание чл.225а, ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, вр. с § 127, ал.15
от ПЗР ЗИД на ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Триетажна
масивна пристройка към съществуваща триетажна масивна жилищна сграда с
идентификатор *** по КК на гр.Бургас“ находящ се в УПИ II, кв.15 по плана кв.
„Крайморие“, с административен адрес: ул. „Вълнолом“№31, кв. „Крайморие“,гр.
Бургас.
В жалбата се излагат възражения, че заповедта
е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
в нарушение на материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона
– отменителни основания по чл.146 т.3-5 от АПК. Твърди се, че не е налице незаконноизградена
пристройка, тъй като въпросният обем, представляващ стълбище, е изграждан
едновременно със самата триетажна жилищна сграда и е част от нея, а не е
пристроен към вече съществуваща такава. Иска отмяна на заповедта като
незаконосъобразна и присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът – Заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и
регионално развитие“ на Община Бургас, редовно уведомен, не се явява и не се
представлява. Представя административната преписка по издаване на оспорения
административен акт.
Административен
съд Бургас, намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по
чл.215, ал.4 от ЗУТ, тъй като заповедта е постановена на 28.04.2017г., а
жалбата срещу нея е депозирана пред органа на 25.05.2017г. от страна имаща
право и интерес от оспорване, след като е била връчена на жалбоподателя с
обратна разписка на 11.05.2017г. (л.13).
Разгледана по
същество жалбата е основателна поради следните причини:
Производството
по издаване на процесната заповед е започнало във връзка с направено от
жалбоподателя П. искане с вх.№ 94-Д-1217/19/15.03.2013 г. за узаконяване на
триетажно разширение в ПИ с идентификатор *** по КК
на гр.Бургас. Жалбоподателят, видно от договор за покупко-продажба, вписан в
Агенция по вписванията, (л.48-50) и Нотариален акт №142, том V, дело №720 от
16.03.1995г. на БРС (л.47-48) е собственик на УПИ II, кв.15 по плана на
кв.“Крайморие“, гр.Бургас. Със заповед № РД-11-119/04.04.2016г. на Областен
управител на Област Бургас е заповядано поземления имот да се отпише от
актовите книги за имотите държавна собственост и да се предаде на П..
Въз
основа на искането е започнало производство по §127, ал.2 от ПЗР ЗИД на ЗУТ. На
24.06.2013 г. служители на Община Бургас са извършили проверка на място и по
документи, при която са установили, че през 1995г., след закупуване на имота от
А.П. е изпълнена масивна пристройка, представляваща триетажно разширение към
съществуваща жилищна сграда, реализирана въз основа на РС № 3/22.01.1991г. В
изпълненото разширение било разположено стълбището, осигуряващо достъп до
горните етажи. Констатациите от проверката са обективирани в Констативен акт № П-44/24.06.2013г.
(л. 44-45). Според посоченото в акта, така изпълнената триетажна пристройка е в
противоречие с действащия ПУП и издадената виза за проектиране № 720/15.08.1990г.
при спазване на нормативното разстояние до страничната регулация към УПИ III,
кв.15 – 3,00 м. Посочено е, че пристройката е функционално свързана /с обща
конструкция/ със съществуващата триетажна жилищна сграда и не представлява
самостоятелен обект. Извършеното строителство
било без одобрени инвестиционни книжа, без разрешение за строеж и в противоречие
на ПУП, с което са нарушени разпоредбите на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ.
Производството
по §127, ал.2 от ПЗР ЗИД на ЗУТ е приключило с Решение № П-02/16.05.2014г. на
главен експерт ‚АС“ при Община Бургас за мотивиран отказ за узаконяване на
основание §127, ал.5 от ПЗР ЗИД на ЗУТ на строеж „Триетажна масивна пристройка
към съществуваща триетажна масивна жилищна сграда с идентификатор *** по КК на
гр.Бургас“ находящ се в УПИ II, кв.15 по плана кв. „Крайморие“, с
административен адрес: ул. „Вълнолом“№31, кв. „Крайморие“,гр. Бургас (л.32-33).
В
мотивите на отказа за узаконяване е посочено, че строежът не отговаря на
допустимите разпоредби, действали по времето, когато е извършено строителството
(ЗТСУ и ППЗТСУ), както и на действащите разпоредби на ЗУТ. Посочва се, че за поземлен имот с
идентификатор *** по КК на гр.Бургас има влязла в сила заповед за премахване на
незаконно строителство „басейн“, която не е изпълнена. Позовава се и на чл.148,
ал.7 от ЗУТ, съгласно който разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който
съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния
строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. Органа приема, че
разпоредбата се прилага субсудиарно и за издаване на акт за узаконяване, поради
което счита, че такъв не може да бъде издаден.
Решение
№ П-02/16.05.2014г за мотивиран отказ е оспорено от П. по реда на ЗУТ пред
началника на РДНСК – ЮИР, който със Заповед №ДК-10-ЮИР-43/25.08.2014 г. е
отхвърлил жалбата и е оставил решението в сила. Заповедта на началника на
РДНСК-ЮИР е оспорена пред Административен съд – Бургас, който с решение №858/14.05.2014г.
по адм. дело № 2152/2014г. е отхвърлил като неоснователна жалбата на А.П.
(л.26-29). Решението на Административен съд – Бургас е окончателно.
Влязлото
в сила Решение № П-02/16.05.2014г. на главен експерт ‚АС“ при Община Бургас за
мотивиран отказ за узаконяване е основанието за започване на производство за
издаване на процесната заповед по реда на чл.225, ал.1 от ЗУТ, вр. с § 127,
ал.15 от ПЗР ЗИД на ЗУТ.
На
основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ, вр. с § 127, ал.15 от ПЗР ЗИД на ЗУТ е съставен
Констативен акт № П-1/20.02.2017г. относно процесния строеж (л. 20-22). В
законоустановеният 7-дневен срок от обявяването на акта не е постъпило
възражение срещу него (л. 17).
В
резултат на развилото се административно производство, заместник-кмета по
„СИРР“ на Община Бургас е издал процесната Заповед №1024/28.04.2017г., с която
е наредено на А.И.П. да премахне незаконен строеж: „Триетажна масивна
пристройка към съществуваща триетажна масивна жилищна сграда с идентификатор ***
по КК на гр.Бургас“ находящ се в УПИ II, кв.15 по плана кв. „Крайморие“, с
административен адрес: ул. „Вълнолом“№31, кв. „Крайморие“,гр. Бургас. В
заповедта органа изцяло е възприел констатациите на длъжностните лица от
Констативен акт № П-1/20.02.2017г., който акт пък преповтаря констатациите от
Констативен акт № П-44/24.06.2013г., като се позовава и на Решение №
П-02/16.05.2014г. на главен експерт ‚АС“ при Община Бургас за мотивиран отказ
за узаконяване на основание § 127, ал.5 от ПЗР ЗИД на ЗУТ.
По делото е
допусната и изслушана съдебно-техническа експертиза. Според заключението на
вещото лице инж.А. стълбищната клетка, предмет на процесната заповед, е
изградена едновременно с основната сграда, тъй като няма видими следи по
конструкцията и довършителните работи. В заключението е отбелязано, че
жилищната сграда няма друго стълбище, от което да бъде обслужвана. Заявява, че
процесното стълбище и жилищната сграда имат общи конструктивни елементи, видими
в сутерена и терасата на третия етаж, които са:
-
Основа
на източния зид
-
Колони
и греда на източната стена на жилището
-
Конструктивни
елементи на кота покрив (общ покрив)
В
заключението е посочено, че с премахването на стълбищната клетка ще се прекъсне
достъпа до сутерена, до втори и трети жилищен етаж. Изграждането на друго
стълбище ще доведе до преустройство на изградени помещения, функционално
свързани. Конструкцията ще бъде компрометирана и ще се изисква конструктивен
проект за укрепване на сградата при основите, сутерена и връзката на етажите
със стълбищната клетка.
В съдебно
заседание на 29.09.2017г. вещото лице конкретизира заключението си, като
заявява, че няма следи от пристрояване и от конструктивна гледна точка двете
условни части (главният корпус и стълбището ) са изграждани едновременно. В
така изградената сграда няма друго стълбище за достъп към сутерена, втория и третия етаж. Посочва, че само
първият етаж има вход от към двора и премахването му ще доведе до необходимост
от проектиране и изграждане на друго стълбище в основаната сграда, но
разпределението на помещенията на отделните етажи на този етап не позволяват
изграждане на вътрешно стълбище т.к. ще бъде нарушена тяхната функционална
връзка.Ще трябва да има проектиране.
Експертът
твърди, че е запознат с документите, които са представени в заседанието от
ответната страна - проекта за сградата, който е одобрен и издаденото разрешение
за строеж, виза за проектиране, разрешение за строеж №3/21.01.1991 година и
одобрените проекти за двуетажна, двуфамилна сграда на калкан. Заявява, че тези
документи ги има и към досието на сградата. Твърди, че към настоящият момент основната
сграда не е изпълнена по одобрения проект и затова няма вътрешно стълбище,
докато по проект са били предвидени две отделни, тъй като тя е проектирана за
двуфамилна, каквато в момента сградата не е. Предполага, че е възможно да е
имало някакво препроектиране. Казва, че няма издадено друго разрешение за
строеж за тази сграда. Няма и издадено разрешение за ползване на сградата.
Споделя, че жалбоподателят не е представял никакъв друг проект. Отново заявява,
че не смята стълбището за пристройка, тъй като гледайки конструкцията, всички
конструктивни елементи говорят, че сградата е изпълнена по проект, различен от
одобрения, но това не е пристройка. В основаната сграда няма видими следи да е
премахвано вътрешно стълбище.
Съдът
кредитира заключението на вещото лице в съвкупност с останалите писмени
доказателства, събрани по делото.
По делото е разпитан и
свидетеля Б.С.Й., който заявява, че познава къщата, тъй като е бил нает от
жалбоподателя да наблюдава процеса на строителство в продължение на две години
- 1993г. и 1994г. През 1995 година сградата е била завършена на груб строеж,
когато П. я е купил. Разказва, че стълбището
по основния проект е било вътре, но в
основите се препроектирало и то излязло отвън. Твърди, че стълбищната клетка е
земетръсна шайба и крепи цялата сграда и ако бъде съборена ще наруши конструкцията.
Заявява, че стълбището не е правено допълнително, защото е щяло да се отцепи и
да има фуга. Всичко конструктивно е свързано заедно. Посочва, че той е с
техническо образование и помни, че е имало
друг проект, по който са работили. Той е бил инвеститорски контрол.
При така установената фактическа
обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се
налагат следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.
Оспорената
заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма и от компетентен
орган. Съгласно чл. 225а, ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от ІV до VІ категория,
които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал.2 от ЗУТ или на части от тях.
Съдът приема, че оспорената заповед е издадена от
компетентен орган в обема
на правомощията
му, предвид представената заповед № 572/02.03.2016 година (л.9-11), при спазване на процесуалния ред,
предвиден с разпоредбата на чл.225а от ЗУТ, в изискуемата от закона писмена
форма, като при издаването й не се установи да е допуснато съществено нарушение
на административнопроизводствените правила.
За да бъде издадена заповед по този ред е необходимо, да са
налице следните материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да
отговаря на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който
да е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ и той да е извършен от
констатирания като негов автор правен субект.
Съобразно оспорената заповед на
премахване подлежи строеж V-та категория, съгласно нормата на чл.137,
ал.1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ, който предвид описаното в нея представлява „Триетажна масивна пристройка към
съществуваща триетажна масивна жилищна сграда с идентификатор *** по КК на
гр.Бургас“. В заповедта е посочено, че А.П. е собственик на строежа и има
качеството на възложител и строител на обекта, като след закупуване на имота
през 1995г. е изпълнил масивната пристройка без одобрени проекти.
Съгласно
§5, т.38 от ДР на ЗУТ „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни
сгради, постройки, пристройки,
надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация,
реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за
културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи
и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни
съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със
и без промяна на предназначението. Следователно, по аргумент от легалното
определение, строеж е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или
начина на ползване на земята или на съществуваща сграда.
В случая, в констативния акт и
заповедта е описан следния обект, определен като установен незаконен строеж,
изграден без изискващите се строителни книжа, в нарушение на чл.137, ал.3 и
чл.148, ал.1 от ЗУТ, а именно: триетажна масивна пристройка към съществуваща
триетажна масивна жилищна сграда с идентификатор *** по КК на гр. Бургас.
Основният по делото въпрос обаче, се свежда до това дали процесния
строеж представлява пристройка или е изграден едновременно с триетажната
жилищна сграда и е едно цяло. Този въпрос е съществен не толкова от гледна
точка на точното описание на предмета, подлежащ на премахване, а по-скоро от
гледна точка на характера и същността на извършеното строителство в цялост и на
обема, в който същото се явява незаконно.
От
заключението на вещото лице се установява, че от конструктивна гледна точка
стълбището и жилищната сграда са изградени едновременно, при евентуално препроектиране на първоначално
одобрения проект и разрешение за строеж, без изменението да е било съгласувано
с компетентните органи. Обяснено е, че липсват белези на преустройство от
характера на затваряне на вътрешни стълбища и отваряне на подстъп към т.нар.
присройка, като общите основи и покрив сочат на едновременното изпълнение на
основните етажи и стълбищната клетка, поради което съдът счита, че не може да
се заключи, че предметът на заповедта представлява пристройка.
Само за яснота следва да
се добави, че доколкото пристройката предполага по-рано реализиран строеж, към
който да е най-общо казано добавен процесния, то съществено в този случай е
момента на довършване на т.нар. основна сграда и този на реализиране на
пристройката. Подобно обстоятелство изобщо не е изследвано от органа, а
събраните в хода на съдебното производство доказателства сочат на
едновременното реализиране на двете части на строежа.
Доколкото по делото се
събраха достатъчно доказателства, че за процесната сграда е наличен одобрен
инвестиционен проект и е издадено разрешение за строеж, но към настоящия момент
липсва издадено разрешение за ползването й, а реализираният намясто обект се
различава по обем, площ, и разположение на обектите от одобрения такъв, то
категорично не следва да се говори за незаконен строеж в хипотезата на чл.225,
ал.2, т.1 и т.2 ЗУТ, (каквито правни основания са посочени в оспорената
заповед), т.е. за строеж, реализиран в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план и без одобрени инвестиционни проекти и/или
без разрешение за строеж, а за такъв в хипотезата на чл.225, ал.2, т.3 ЗУТ – строеж
или част от строеж, реализиран при съществени отклонения от одобрения
инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ, т.е. реализиран в
нарушение на строителните правила и нормативи, техническите, технологичните,
санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните изисквания; Няма спор, че
при така възприетото различно правно основание за постановяване на спорната
заповед незаконните строежи също подлежат на премахване. За да бъде постановено
това обаче, следва да бъде установен пълният обем на отклонението от одобрения
инвестиционен проект, като бъде преценено кое от констатираните отклонения е
съществено по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ, (защото именно те
на основание чл.154, ал.4 е недопустимо да бъдат променяни след издаването на
разрешението за строеж и следва да бъдат премахнати) и кои от констатираните
отклонения макар и съществени попадат в хипотезите на чл.154, ал.2, т.т. 5-8 ЗУТ и теоретично е допустимо да бъдат извършени след заповед за допълване на
издаденото разрешение за строеж. Смисълът на това изчерпателно установяване на
площтта обема, вида и обема на незаконния строеж е той да бъде премахнат в
цялост, а инвестиционният проект да бъде приведен в границите и обхвата, в
който е бил одобрен, за да бъде разрешено ползването му в крайна сметка. В
подкрепа на този извод е и заключението на вещото лице, че премахване само на
спорната част ще доведе до компрометиране на конструкцията и ще изисква
конструктивенн проект за укрепване на сградата при основите, сутерена и
връзката на етажите със стълбищната клетка.
Предвид
категоричното заключение на експертизата, че установеният на място строеж се
различава по вид, граници и обем на изпълнено строителство от този, описан в
издадената въз основа на констатациите по акта заповед за премахването му,
съдът приема за доказано твърдението в жалбата, че процесният строеж не е
идентичен с този, описан в оспорената заповед, тъй като се различава съществено
по своите характеристики от тези, установени и описани от административния
орган. Обстоятелствата, че в констативния акт и мотивната част на заповедта
описаната като незаконен строеж „пристройка“ не съществува намясто, а се касае
за изначално отклонение от одобрените строителни книжа и разрешението за строеж,
обуславят незаконосъобразност на същата. Не се явява аргумент в подкрепа на
противната теза обстоятелството, че във влязлото в сила и цитирано по-горе решение
№858/14.05.2014г. по адм. дело № 2152/2014г. на АС Бургас незаконният строеж е
възприет и описан като пристройка, тъй като същият така е заявен за озаконяване
от страна на жалбоподателя, който има интерес от озаконяването му, както следва
да бъде отчетено и това, че производството по §127 ПЗР ЗИД ЗУТ се развива пред
различен административен орган – гл. архитект или упълномощено от него лице,
(за разлика от настоящия спор, подлежащ на преценка от кмета на общината или
упълномощено от него лице), поради което спорният случай не попада в хипотезата
на чл.177, ал.1 АПК, според която решението има сила за страните по делото.
Следва са е
посочи, че съдът няма правомощия да изменя заповедта чрез промяна на обекта,
спрямо който е разпоредено премахването, респективно, да увеличи обема на
извършеното незаконно строителство или да включи нови части от строежа към
предмета на оспорената заповед. Поради това, тя е издадена в нарушение на
административно-производствените правила, без да бъдат изяснени всички факти и
обстоятелства от значение за случая от страна на административния орган, който
следва да събере служебно всички необходими данни за вида и състоянието на
строежа, вкл. чрез обстойно обхождане на сградата отвътре и сравняване на
установеното с проектираното, а не само с външно описание на строежа.
Допуснатото нарушение е от категорията на съществените, защото изпълнението на
визираната в закона процедура гарантира защитата на правата на заинтересованите
страни и издаването на административния акт, който следва да бъде съобразен със
закона, и е самостоятелно основание за отмяна на оспорената заповед, като незаконосъобразна.
По изложените
мотиви жалбата следва да бъде уважена, като основателна, като в полза на
жалбоподателя бъдат присъдени и направените разноски в размер на 1010,00 лева,
от които 10,00лв. държавна такса, 600,00 л.в. адвокатски хонорар и 400,00лв.
възнаграждение за вещото лице.
Воден от
горното и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Административен
съд - гр.Бургас, трети състав,
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед №1024/28.04.2017г. на
заместник-кмета по „СИРР“ на Община Бургас, с която на основание чл.225а, ал.1,
вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, вр. с § 127, ал.15 от ПЗР ЗИД на ЗУТ е наредено да
бъде премахнат незаконен строеж „Триетажна масивна пристройка към съществуваща
триетажна масивна жилищна сграда с идентификатор *** по КК на гр.Бургас“
находящ се в УПИ II, кв.15 по плана кв. „Крайморие“, с административен адрес:
ул. „Вълнолом“№31, кв. „Крайморие“,гр. Бургас.
ОСЪЖДА заместник-кмета по „СИРР“ на Община
Бургас да заплати на А.И. П.с адрес: *** направените пшо делото разноски в
размер на 1010,00 лева.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14
- дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: