Производството е по обжалване на Наказателно постановление № 1081/15.06.2009г., издадено за нарушение на чл. 97, ал. 1, т.6, предл. 3, вр. с чл. 91, ал.1, т.1, предл. 2, вр. с чл. 72, т.4 ЗАПСП. Жалбоподателят, моли да се отмени обжалваното наказателно постановление, издадено от Явор Тодоров Милушев – зам. министър на културата, като незаконосъобразно издаден административен акт, в нарушение на процесуалното законодателство и в нарушение на материално-правните му интереси в качеството на управител на „ВААРО” ЕООД, с булстат: *********. Твърди, че в резултат на извършени процесуални действия от страна на длъжностни лица, упълномощени за целта от Министъра на културата, му било връчено обжалваното наказателно постановление с обратна разписка. Сочи, че е недопустимо издаването на такъв административен акт от страна на наказващия орган, предвид обстоятелството, че същия е съставен при липса на, установени факти и обстоятелства по смисъла на чл. 1 и чл. 2 ЗАНН. Визираните в НП установени административни нарушения, а основание за налагане на наказание, при изричното спазване на условията на чл.1 от Общите разпоредби на глава първа от ЗАНН – да е установено по законов ред и санкционирането, да е извършено при реализиране на процесуални действия, допускащи защита правата и законните му интереси. Твърди, че са налице процесуални недопустими практики, като е посочен размер на санкцията, който видно не е съобразен със ЗАПСП, тъй като месечният му оборот е около 400.00 лв. и кабелната разпределителна мрежа в с. Ерма река има едва ли не повече социална функция предвид малкия брой абонати – 45-50 бр., предвид постоянно намаляващия им брой по обективни и субективни причини. Сочи, че извършената проверка в с. Ерма река е инициирана и проведена в противоречие с правомощията на лицата по смисъла на чл. 98 ЗАПСП, тъй като не му е представена въпросната заповед, с която длъжностните лица са упълномощени, да извършват проверка, а видно от НП, тя е издадена на 08.10.2007г., поради което претендира за актуалното й състояние и, че в нея не са вписани лицата – обект на извършване на проверка, касаеща бюджетната 2007г. Твърди, че заповедта е немотивирана и аргументирана, предвид произтичащите от нея действия на лицата, извършващи проверката през 2008г. и неоснователно изпълнявана без да бъде актуализирана за съответната бюджетна година. На следващо място сочи, че са налице процесуално несъответстващи за определените със закона действия по съставянето, връчването на административните актове, като те страдат от пороци – издаден е Протокол 1081/16.12.2008г., от който е видно, че действията на длъжностните лица не кореспондират с предоставените им пълномощия по чл. 98, ал. 1, т. 2 ЗАПСП, поради отсъствието му към момента на извършване на проверката. Издаденият АУАН № 1081/2009г. на 16.01.2009г. е издаден в несъответствие с регламентираните процесуални действия, разписани в чл. 40, ал. 1 ЗАНН, тъй като той предварително е съставен, посочените в него свидетели не са присъствали при извършване и/или установяване на нарушението. Актосъставителят не е присъствал при връчването на самия акт, поради което не са реализирани и хипотезите по чл. 40, ал.2, ал.3 и ал.4 ЗАНН. Не са реализирани и задължителните изисквания по чл. 43 ЗАНН от съответните длъжностни лица, съставители на акта и наказателното постановление. Актът не е предявен за запознаване и подпис от нарушителя, а е предоставен на упълномощено лице, в качеството му на приносител на изискани с Протокол № 1081/16.12.2008г. документи и на което очевидно ме може да се прехвърлят задълженията за виновното поведение на трето лице. Счита също така, че не са спазени и изискванията за съдържанието на акта по смисъла на чл. 42, т.т.3,4,6,7 и 9 ЗАНН, което е видно и от самия акт. Смята, че желанието на наказващият орган да осъществи наказателната си акция било, тя да се реализира на всяка цена, в противен случай, е следвало да има в предвид последващите, представени от него писмени обяснения затова, каква е обичайната практика при воденето на преговори за разпространение на каквато и да е ТВ програма от кабелните оператори, наличните вече сключени договори с носителите на ТВ права за претендираните ТВ програми от извършващите проверка длъжностни лица. Счита, че са налице основанията по чл. 54 ЗАНН, което би довело до обективна преценка на установените факти и обстоятелства от съответните длъжностни лица и в случая, да се има в предвид ситуирането на кабелната разределителна мрежа, незначителният пазарен дял, социалната значимост на мрежата, наличието вече на сключени договори с носителите на ТВ права, липсата на физическа възможност да заплати глобата в такъв голям размер, равняваща се на почти двумесечния оборот /не печалба/. В предвид гореизложеното, счита за крайно несправедливо, неоснователно и незаконосъобразно, определянето на имуществена санкция в размер на 500.00 лв. с обжалваното наказателно постановление, която е определена в нарушение на материалното и процесуално законодателство, като моли на осн. чл. 63, ал.1 ЗАНН, да се отмени изцяло. В съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателят, твърди, че преди сключването на представените договори, същите са били в промоционален период, което се вижда от представените оферти. Моли да му бъдат възложени на доверителя му и разноските по делото. Въззиваемият, чрез юриск. Катерина Пашова-Миразчийска, оспорва изцяло жалбата, като моли същата да се остави без уважение и НП се остави в сила като правилно и законосъобразно и обосновано. Районна прокуратура Златоград, уведомена не изпраща представител и не взема становище по акта. Съдът, след като прецени събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: С Конс‗ативен протокол от 16.12.2008г., на основание Заповед № РД 09-86/02.03.2007г. на Министъра на културата, във връзка с чл. 98, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/ е извършена проверка в с. Ерма река на кабелен оператор в кафе-бар „Михаела”, на ул. „Иван Вазов”, стопанисван от „Вааро”ЕООД, представлявано от Наско Алексиев Василев. При проверката присъствали свидетелите Бойко Ангелов Ангелов и Димитър Георгиев Фурнаджиев – и двамата от гр. София, както и Желязко Борисов Василев – на длъжност барман в обекта. Констатирано е, че в заведението бил разположен телевизионен приемник, марка „Елит”,свързан като крайна точка в кабелната разпределителна мрежа на „Вааро”ЕООД. Към антенната букса на телевизионния приемник бил свързан коаксиален кабел, който е част от кабелната разпределителна мрежа. Използвано било дистанционно управление и чрез преглед на екрана на телевизора, било установено, че по кабелната разпределителна мрежа на оператора се препредават следните телевизионни програми: FOX Life; Диема; National Geographic; Диема 2; Диема Фемили;AXN; Планета Фолк и Планета. Дадено е предписание, управителя да се яви на 16.01.2009г. в 14:00 часа в Министерството на културата, дирекция „Авторско право и сродни права”, стая 401 и да представи документи, във връзка с извършената проверка. Копие от Констативния протокол е връчен на Огнян Василев, съобразно представено Пълномощно № 2/08.01.2009г., с което жалбоподателят е упълномощил Огнян Василев да го представлява, да предава и получава документи от дирекция „Авторско право и сродните му права” при Министерство на културата РБългария, включително на електронен и хартиен носител. До приключване на проверката, не били представени валидни лицензионни договори, удостоверяващи, отстъпеното право за препредаване по кабел от страна на телевизионните организации – носители на права върху тях на „Вааро”ЕООД за описаните по-горе телевизионни програми, поради което на жалбоподателя е съставен Акт № 1081/2009 от 16.01.2009г. Във връзка с издадения акт, жалбоподателят е дал подробно Обяснение вх. № 26-00-53/22.01.2009г., като изложеното в него се препокрива с изложеното жалбата, а именно, че КРМ с. Ерма река е изградена в много малко населено място с общ брой на абонатите към момента 44 бр., отказал излъчването на „Диема вижън”АД през 2008г., тъй като му било невъзможно да плаща и към момента на проверката излъчването било по искане на тези 44 бр. абонати, които искали да гледат само в предстоящите почивни дни – събота и неделя, футболни срещи. По отношение на излъчваните програми с представители „Фокс Интернешънъл Ченъл България”, сочи че към момента на проверката е бил в процес на преговори и към момента имал сключени договори, като за целта изчаквал получаването им от доставчика на услуги. По отношение на излъчване на AXN твърди, че това е станало случайно след възстановяване на ел. захранване. Приложил е ксерокопия от Приемо-предавателни протоколи № № 276 и 36, както и Анекси 1 и 3 към лицензионен Договор 602/30.12.2004г. и от 01.07.2006г. за предоставяне право на разпространение на кабелен телевизионен канал „Диема плюс”, „Диема 2” и „Диема фемили”. Със Заповед № РД 09-633/08.10.2007г., Министърът на културата - проф. Стефан Данаилов, възлага на заместник-министъра на културата Явор Тодоров Милушев, да издава наказателни постановления за административните нарушения по чл. 97 от ЗАПСП; Със Заповед № РД 09-87/02.03.2007г., на Министъра на културата проф. Стефан Данаилов е възложено на Чавдар Иванов Петров, старши инспектор в отдел „Инспекторат по авторско право”, дирекция „Авторско право и сродните му права” при Министерство на културата, да извършва проверки да съставя актове за установяване на административни нарушения по чл. 54,54,56, 59, 60,61, ал. 2 и чл. 62, ал. 1 и 3 от ЗАПСП по реда на Закона за административните нарушения и наказания. Представени са също така ксерокопия от Стандартен Договор на Фокс Лайф и Фокс Крайм между „Фокс Интернешънъл Ченълс България”ЕООД и „ВААРО”ЕООД и оферта за цената на канал „Диема Фемили”, но от тях не е видно на коя дата са сключени. Представени са и отговори от БУЛАКТ гр. София за телевизионните организации, членове на БУЛАКТ по отношение на програмите, върху които „ВААРО” има права за предаване по кабел. Видно от тези писма (л.л. 56,57,58, 61 и 62), „ВААРО” към 15.12.2008г. няма сключени договори за предаване по кабел на „Диема, Диема 2, Диема Фемили, към 16.12.2008г. няма сключени договори за програмите FOХ Life , National Geograhic, AXN. Въз основа на акта е издадено обжалваното наказателно постановление, с което на осн. чл. 98в, ал.1 от ЗАПСП, вр. с чл. 53, ал.1 и чл. 27 от ЗАНН, на жалбоподателят е наложено наказание имуществена санкция в размер на 500.00 лв. за нарушение на чл. 97, ал.1, т. 6, предл. 3, вр. с чл. 91, ал.1, т.1, предл. 2, вр. с чл. 72, т.4 ЗАПСП. Наказателното постановление е връчено на Огнян Васков Василев, като пълномощник на Наско Алексиев Василев, в качеството му на управител на “ВААРО”ЕООД, за което е оформена разписка. Свидетелите Чавдар Петров, Богомил Джидров и Любомир Аладжов, поддържат констатациите в акта. Св. Чавдар Петров, който е съставил Констативния протокол, обясни пред съда, че не знае да съществува практика преди сключването на договор за ползване на определена програма, да се ползва такава. Обясни, че проверката е направена по сигнал. Свидетелите Богомил Джидров и Любомир Аладжов са свидетели при съставяне на акта и потвърдиха констатациите в него, като обясниха, че не са присъствали при извършване на проверката и че той е съставен в Министерство на културата гр. София въз основа на констативния протокол.
ПРАВНИ ИЗВОДИ: Обжалваното наказателно постановление е издадено за извършено нарушение на чл. 97, ал.1, т. 6, предл. 3, вр. с чл. 91, ал.1, т.1, предл. 2, вр. с чл. 72, т.4 ЗАПСП. След преценка на събраните по делото доказателства, съдът прие, че при образуването и воденето на административно-наказателното производство, са допуснати съществени процесуални нарушения. Административното нарушение е установено с Констативен протокол № 1081/16.12.2008г., който обективира резултата от извършената проверка и опис в кафе-бар “Михаела” с. Ерма река, стопанисван от жалбоподателя. За да бъде Констативния акт годно доказателство, същият следва да е съставен съобразно изискванията на чл. 84 ЗАНН, а безспорно е че този акт не е предявен на жалбоподателя. По делото е представено Пълномощно № 2/08.01.2009г., с което собственика – управляващ и представляващ “ВААРО” ЕООД – Наско Алексиев Василев е упълномощил Огнян Насков Василев, да го представлява и получава документи от дирекция “Авторско право и сродните му права” при Министерство на културата на Република България, включително на електронен и хартиен носител и във връзка с тези права, да съставя, подписва, предава и получава от неговото име всички необходимо документи. Няма спор, че АУАН № 1081/16.01.2009г. и обжалваното наказателно постановление № 1081/15.06.2009г., са връчени на лицето Огнян Насков Василев, в качеството му на упълномощено лице. Актът за установяване на административното нарушение от 16.01.2009г. не е връчен в съответствие със законовите изисквания, с което е нарушена нормата на чл. 43, ал.1 ЗАНН, гарантираща правото на нарушителя, да се запознае със съдържанието на акта. Съгласно тази разпоредба, след съставянето му, актът следва да бъде предявен на нарушителя за подпис или да му бъде изпратен за връчване по реда на чл. 43, ал.4 ЗАНН – чрез съответната служба или чрез съответната Общинска администрация по местоживеене на лицето. Не е допустимо разширително тълкуване, т.е., че нарушителят, може да бъде представляван от упълномощено лице. Делегиране на такива права по пълномощие, не може да породи годни правни последици, имайки в предвид конкретната представителна власт посочена в пълномощното от 08.01.2009г. Това упълномощаване има характер на общо, по което пълномощникът няма представителни права на изрично упълномощен да представлява търговеца при подписване на конкретно посочен в пълномощното акт за нарушение, а също и наказателно постановление. Твърде общо в пълномощното е посочено, че Огнян Насков Василев има право да представлява “ВААРО” ЕООД, да предава и получава документи, да съставя и подписва такива. Изрично в пълномощното не е отбелязано, че се делегират права, във връзка с констатираното административно нарушение, жалбоподателят да бъде представляван от упълномощения Огнян Насков Василев. От друга страна, разпоредбата на чл. 52, ал. 2 ЗАНН предвижда, когато административно наказващият орган констатира, че актът не е бил предявен на нарушителя, е длъжен да го върне на актосъставителя, а не да издава наказателно постановление. Неспазването на тези изисквания, които не могат да бъдат санирани по реда на чл. 53 ЗАНН, водят до тежко опорочаване на правото на защита на лицето, чиято административно-наказателна отговорност е ангажирана, а подобно нарушаване на свой ред води до опорочаване на цялата административно-наказателна процедура и съответно до отмяна на издаденото наказателно постановление. Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ НП № 1081/15.06.2009г. на Министерство на културата, гр. София, Република България, с което на „ВААРО” ЕООД, БУЛСТАТ: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Златоград, общ. Златоград, ул. Беловидово № 17, бл. 191, представлявано от НАСКО АЛЕКСИЕВ ВАСИЛЕВ, ЕГН **********, на основание чл. 98в, ал. 1 от ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 500.00 лв., за извършено нарушение на чл. 97, ал.1, т.6, предл. ІІІ, вр. с чл. 91, ал.1, т.1, предл. ІІ, вр. с чл. 72, т.4 от ЗАПСП, като неправилно и незаконосъобразно издадено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Смолян в 14 дневен срок от съобщаването му.
С Ъ Д И Я: |