Р Е Ш Е Н И Е
гр.
София, 14.05.2020г.
В И
М Е Т
О Н А Н
А Р О
Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ
СЪД, І ГО 7-ми състав
на
двадесет и пети февруари година
2020
В
открито съдебно заседание в следния състав:
СЪДИЯ: Гергана
Христова - Коюмджиева
секретар:
Емилия Кривачкова
като разгледа докладваното от съдията гр. дело № 7126
по описа за 2017 год., за да
се произнесе, взе предвид следното:
Предявен е иск за
реално изпълнение с пр. основание чл.79, ал. 1, предл.I ЗЗД.
Предмет на делото е предявен от Община
Кричим, с адрес гр.Кричим, пл.“*********,
представлявана от кмета А.С.К.иск срещу М.на о.с.и в., гр. София 1000, ул. „*****,
ЕИК *****, представлявано от министъра Н.Д., за осъждане на ответното М.в
качеството на управителен орган /УО/ на „ОПОС 2007-2013г.“ да заплати на Община
Кричим, в качеството й на бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова
помощ № DIR-51011116-C010 за реализацията на проект DIR-51011116-9- 43 с
предмет „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане
на ПСОВ гр. Кричим“ сумата от 963
942,58лв., представляваща неизплатени разходи при реализация на проекта, за
които е отказано да бъдат верифицирани с писмо изх.№08-005372/16.12.2015г.,
заедно със законната лихва, считано от предявяване на иска до окончателното
плащане на сумата. Претендира присъждане на сторените по делото разноски.
Твърди се, че между Община Кричим и
МОСВ е сключен Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007 -2013г.“
съ-финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд
на ЕО № DIR-51011116-СО 10/03.14.2012 г. за реализация на проект №
DIR-51011116-9-43 „Доизграждане, реконструкция и канализация на ВиК мрежа и
изграждане на ПСОВ гр. Кричим“. Сочи се,
че неразделна част от ДБФП са Специални условия за БФП и Общи условия за
сключване на договори за БФП за изпълнение на инфраструктурни проекти по
преоритетна ос 2 на Оперативна програма „Околна среда 2007 -2013г.“
Производството пред СГС е
образувано след изпращане на делото с Определение № 7037/ 06.06.2017г. постановено
по адм.д.№4800/17г. на ВАС, по подсъдност
на гражданския съд, за
разглеждане на спора по исков ред.
Твърди се в исковата молба, че за
изпълнение на една от основните дейности включени в обхвата на инвестиционния
проект, от страна на ищеца Община Кричим, като
бенефициент била проведена обществена поръчка по ЗОП за строителство,
като с избрания изпълнител Обединение „К.-**“
бил сключен Договор № РД 16-08-23/10.06.2013г. за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР и Инженеринг за инвестиционе проект: „Доизграждане,
реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“.
Сочи се, че общата стойност на договора е 19 473 587, 49лв. без ДДС, а срока за изпълнение е 8 месеца, считано от
датата на писменото уведомяване на изпълнителя за стартиране на изпълнението.
Твърди
се, че в процеса на изпълнение на инвестиционния проект, поради настъпване на
неблагоприятни метрологични условия – ниски температури и снеговалеж,
непозволяващи изпълнение на определени СМР, при спазване разпоредбите на ЗУТ
и на основание чл.9, ал.16 от Договор № РД 16-08-23/10.06.2013 г. бил
съставен Акт обр.10 /Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството/, съгласно
Наредба №3 / 31.07.2003г. Сочи се, че след отпадане на неблагоприятните
условия, изпълнението на СМР било възобновено и продължило считано от
11.02.2014г. На същата дата -11.02.2014г. изпълнителят Обединение „К.-**“
уведомил общината възложител, че при изпълнение на определени участъци и
клонове от трасето на канализационната и водопроводни мрежи е констатирал
несъответствие между предоставените по проекта данни за състава и вида на
почвите и действителното положение на терен в тези участъци, което налага оглед
на място и намиране на адекватно техническо решение за преодоляване на
проблема. Уведомлението на изпълнителя наложило назначаване на комисия с
представители на всички страни по договора да направи оглед на място и да се
вземе адекватно техническо решение за преодоляване на проблема и гарантиращо
последващо нормално функциониране на изграждащите се съоръжения. Сочи се, че
със заповед от 17.02.2014г. била назначена комисия в разширен състав от специалисти - представители на всички участници в процеса
на строителството, която изготвила доклад и протокол с констатации. В резултат
били направени допълнителни инженерно – геоложки проучвания типовете почвени и скални маси, които потвърдили становището на
изпълнителя, че е необходима технология на строителство, различна от
предвидената в техническото му предложение и одобрена, като част от договора за
ОП, като вместо изпълнение на СМР в тези участъци с използване на багер с хидро –чук, което е неефективно,
прокопаването да се изпълни с каналокопателна машина, поради типа земна основа
и процентното съотношение почвени и скални маси в трасета с дължина над 1000м.
Поради тези обстоятелства и на основание чл.92, ал.1 от Общите условия на Договор
за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-C010 за реализацията на проект
DIR-51011116-9-43 „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и
изграждане на ПСОВ гр. Кричим, изпълнението на единствено възможното техническо
ефективна решение, приложимо за конкретния случай, следствие наличието на 90 %
скални маси на основата на мрамори, а именно: каналокопателна машина с произв.лност
при прокопаване на скални маси с
необходимите за поставяне на тръби диаметри – 10 /десет/ метра на ден, с писма на кмета на Община Кричим от 18.03.2014г. и от
21.03.2014г. е поискано становище от АОП за прилагане на разпоредбите на чл.43,
ал.2, т.1, буква „а” на ЗОП за удължаване срока на сключения между Община
Кричим и Обединение „К.-**“ Договор № РД
16-08-23/10.06.2013 г., със 100 дни, който срок бил съобразен, както с произв.лността
на машината, така и с общата дължина на
трасето -1000 м. Сочи се, че с писмо изх.№009-00145/27.03.2014г. на
изпълнителния директор на АОП е дадено становище, че в случая са налице
изискванията на чл.43, ал.2, т.1, буква
„а” на ЗОП и договора може да се анексира, като се удължи срока за изпълнение
на СМР, съобразно установената разликата с първоначално предвидения по дни за
засегнатите клонове, при условие, че не се променят други параметри на договора.
Сочи се, че на 28.03.2014г., предвид
положително становище на АОП и на основание чл.43, ал.2, т.1, буква „а” на ЗОП е подписано
Допълнителна споразумение между Община
Кричим и Обединение „К.-**“ към Договор
№ РД 16-08-23/10.06.2013г., с което е уговорено
удължаване срока на договора със 100 календарни дни, считано от
28.03.2014г. Твърди се, че на 28.03.2014г. ищцовата Община Кричим уведомила
ръков.ля на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-2013” за реализацията
на проект DIR-51011116-9-43 „Доизграждане, реконструкция и канализация на ВиК
мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“ и за подписаното допълнително
споразумениу за извършване на последващ контрол.
Сочи се, че месеци по–късно, с писмо
изх.№ 08-00-1086/13.11.2014г.
Управляващия орган на ОП „ОС” е изразил отрицателно становище във връзка
с последващ контрол на сключеното Допълнителна споразумение от 28.03.2014г.
между Община Кричим и Обединение „К.-**“
към Договор № РД 16-08-23/10.06.2013г., представляващ ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ
1 от обществена поръчка с предмет ”Изпълнение на СМР и инженериг за
инвестиционен проект „Доизграждане,
реконструкция и канализация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим”. Сочи
се, че ищцовата община възразила по отрицателното становище на УО на
ОП”ОС” писмено с изложени мотиви. В
връзка с искане за средства №15 за междинно плащане, Управляващия орган на ОП „Околна среда
2007-2013” с писмо изх.№08-00-4239/02.12.2014г.
уведомил Община Кричим за приключилия процес на верефикация по горното
иска. Сумата в размер на 963 942,58лв. по Договор № РД 16-08-23/10.06.2013г. не
била верифицирана, като мотива на управляващия орган за отказа бил, че е
налице период забава от 99 дни, за който
изпълнителят дължи неустойка на възложителят в размер на 0,05 % на ден за всеки
просрочен ден, на основание чл. 40, ал.1 от Договор № РД
16-08-23/10.06.2013г., а именно 99 дни х
0,005 е равно на 0,495 х 19 473 587,49лв
. възлизаща на
963 942,58лв. Управляващия орган
е приел, че сключеното Допълнителна споразумение от 28.03.2014г. за удължаване
срока на договора, не може да бъде основание за неналагане на неустойка за
забава на изпълнителя. След последвало възражение от община Кричим с писмо изх.№08-00-5342/16.12.2015г. Ръков.лят
Управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-2013” уведомил за верифицираните
суми по разходите във вр. с искане №16 за окончателно плащане по проект
Доизграждане, реконструкция и канализация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр.
Кричим“, като отново отказал да верифицира част от разходите възлизаща на 963 942,58лв., която сума останала
невъзстановена на бенефициента Община
Кричим.
Ищцовата Община Кричим поддържа довод,
че липсват каквито и да е основания да бъде отказана верификацията и изплащането
на сумата в размер на 963 942,58лв., която неоснователно и необосновано според
УО на ОП „ОС 2007-2013г.” представлява дължима от Изпълнителя неустойка за
забава, с което обосновава правен интерес от предявения иск за реално
изпълнение. Твърди се, че са били налице основания за сключване на Допълнителна
споразумение от 28.03.2014г. между Община Кричим и Обединение „К.-**“ към Договор № РД 16-08-23/10.06.2013г.,
поради констатираните в процеса на изпълнение непредвидени обстоятелства,
изразяващи се в несъответствие данните за вида и състава почви в
„Прединвестиционното проучване“ към проекта и действителното положение на
терен. Сочи се, че доказаните с допълнително инженерно –геоложко проучване
разлики за вида и състава на почвите, през които преминава 1000м. от трасето на
изгражданата канализация и ВиК мрежа, сътавлява непредвидено обстоятелство по
смисъла на §1, т.14б от ДР на ЗОП, които са предпоставка удължаване на срока на
осн. чл.43, ал.2, т.1, б. „а” на ЗОП.
В срока по чл.131 ГПК е депозиран отговор
на исковата молба от ответника МОСВ. М.на о.с.и в. оспорва предявения
осъдителен иск по основание и размер. Твърди, че Договорът за обществена поръчка
определя взаимоотношенията между страните възложител и изпълнител, но
задължението за престация от страна на съответния структурен фонд, т.е. за
заплащане на средствата, възниква ако са изпълнени изискванията за реализиране
на проекта, както е обоснован в първата фаза и предвид целите, които следва да
постигне. Твърди, че процесният ДБФП № DIR-51011116-СО 10/03.14.2012 г. проект № DIR-51011116-9-43 е сключен след
провеждане от страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2007 - 2013 г.“ (УО на ОПОС) на процедура за директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, която е установена в чл. 34 от Постановление № 121 на
Министерски съвет (ПМС) от 31 май 2007 г. за определяне на реда за предоставяне
на безвъзмездната финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС за програмния период 2007 - 2013
г. Сочи, че на това основание Министерството на о.с.и в. е отправило до ищеца
покана за представяне на проектно предложение по процедура за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 1 на ОПОС, като
община Кричим е входирала в МОСВ проектно предложение, което следва да бъде
одобрено, посредством оценка на предложението.
Сочи, че за изпълнение на посочения проект, ищецът община Кричим е провел открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, в резултат на която между
възложителя община Кричим с избрания
изпълнител Обединение „К.-**“ е сключен Договор № РД 16-08-23/10.06.2013 г. на
стойност 19 473 587,49 лв. без ДДС и 23 368 604,99 лв. с ДДС. Сочи се, че в чл.
9, ал. 1 и 2 от цитирания договор е посочено, че срокът за изпълнението му
„започва да тече от датата на получаване на писмено уведомление от страна на
Възложителя за стартиране на изпълнението на договора за обществена поръчка“,
като изпълнителят се задължава „да извърши СМР по предмета на договора, в срок
от 8 (осем) месеца, считано от датата на писменото му уведомяване за началото
на изпълнението на договора по ал. 1, но не по- късно от 31.12.2014 г.“ - ал.
2, чл. 9 от договора с изпълнител. В ал. 3 било предвидено, че срокът за
изпълнение на СМР по предмета на договора, описан в ал. 2 на същия член е
съгласно предложен в срок линеен график, приложение към техническото
предложение, като неспазването на срока за изпълнение на всяка отделна дейност
води до последици, описани в договора, като такава посочвам, че е именно
налагането от страна на възложителя на изпълнителя на неустойка за забава по
отношение изпълнението на срока на договора. Ответникът тъврди, че
уведомлението по смисъла на ал. 1, чл. 9 от договора е поучено на ръка от
представител на изпълнителя на 27.06.2013 г., от което следва, че крайната дата
за приключване на СМР е 28.02.2014 г. на строежа е съставен на 24.07.2014 г.,
от което следва, че за периода от 28.02.2014 г. до 24.07.2014 г. изпълнителят е
бил в забава от 145 дни. От периода на забавата, в която е изпаднал
изпълнителя, следва да се приспадне времето, през което строителството е било
спряно с Акт 10, на основание чл. 9, т. 16 от договора, а именно настъпване на
неблагоприятни метеорологични условия, които не позволяват изпълнението на
определени СМР, които са общо 46 дни забава. По тези съображения, ответникът
поддържа, че възложителят община Кричим е следвало да наложи неустойка за
забава на изпълнителя в размер на 0,05 % на ден за всеки просрочен ден (145-46
дни или за общо 99 дни забава) от общата стойност на договора, т.е. 963 942,58
лв. без ДДС на основание разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от договора.Претендира
разноските по делото.
В съдебно заседание ищецът чрез процесуалния си
представител адв.И.С. поддържа предявените искове. Представя писмени бележки.
Претендира разноски.
Ответникът в съдебно заседание чрез процесуалния си
представител оспорва предявените искове.
Софийски градски съд, І-7 състав, след преценка на дов. и възраженията на
страните, и на събраните по делото доказателства порава на чл.235 ГПК, намира
следното от фактическа страна:
Между страните не е спорно, а и от приетите по
делото писмени доказателства се установява, че между ответника М.на о.с.и в., в
качеството му на "Договарящ орган" и ищеца Община Кричим, в
качеството й на "Бенефициент" е сключен Договор за безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“ съ-финансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на
Европейската общност №DIR-51011116-СО10/ 03.14.2012 г. за реализация на проект
№ DIR-51011116-9-43 „Доизграждане, реконструкция и канализация на ВиК мрежа и
изграждане на ПСОВ гр. Кричим“. /л.16-л.19 от
приложеното адм.д.№12128/2016г. на АССГ/
Съгласно
чл.1, ал.1 от ДБФП договорящия орган предоставя на бенефициента, чрез ОП
„Околна среда 2007-2013г.“ безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на
проект № DIR-51011116-9-43 „Доизграждане,
реконструкция и канализация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“ по
приоритетна ос 1 „Подобряване и развитие на инфраструктурата“ за питейни и
отпадъчни води в населени места с над 2000 ж.“ в размер на до 80% от общите
допустими разходи. Неразделна част от ДБФП са Специални условия за БФП и Общи
условия за сключване на договори за БФП за изпълнение на инфраструктурни
проекти по преоритетна ос 2 на Оперативна програма „Околна среда 2007 -2013г.“/чл.3,
т.1 и т.2 от ДБФП/
Съгл. чл.80 от Специални условия за БФП №DIR-51011116-СО10,
ищцовата община, като бенефициент възлага изпълнението на дейностите, включени
в проекта чрез провеждане на процедура
за възлагане на обществени поръчки, при спазване на разпоредбите на ЗОП
и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. Според чл.92, ал.1 от Специални условия за БФП, когато обществената
поръчка е за строителство, бенефициентът е длъжен да предоставя на междинното
звено всяко допълнително споразумение , с което се изменя договора, заедно с
писмено запитване до АОП и нейното становище.
Към договора за за безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) са сключени
Допълнително споразумение №1/01.12.2014г. /л.67-л.80/, Допълнително
споразумение №2/29.06.2015г./л.81–л.88 от приложеното
адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
За изпълнение на дейностите на одобрения за
финансиране проект, за целите на сключения ДБФП е проведена открита процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР и Инженеринг за
инвестиционен проект „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа
и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“, видно от обявено в регистъра на обществените
поръчки Решение №РД 15-00255 от
09.08.2012г. на Кмета на Община Кричим и Обявление за възложена обществена поръчка
с уникален номер 00332-2012-0003 на избрания след открита процедура изпълнител
„Обединение Кричим 99“ . Не е спорно, че
след проведена чрез открита процедура общ. поръчка, е сключен Договор
№РД 16-08-23/10.06.2013г. за възлагане на обществена поръчка за строителство с
избрания изпълнител Обединение „К.-**“ ДЗЗД,
представлявано от В.Л.Р.. Предмета на договора е: „Изпълнение на СМР и
Инженеринг за инвестиционен проект „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация
на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“, финансиран от Кохезионния фонд
на ЕС, от държавния бюджет на Р България чрез ОП „Околна среда 2007-2013г.“ и
от бюджета на Община Кричим, разделена на две самостоятелно обособени позиции.
Общата стойност на договора е 19 473 587,49 лв. без ДДС, а срока за изпълнение
е 8 месеца, считано от датата на писмено уведомяване на Изпълнителя за началото
на изпълнението на договора, но не по-късно от 31.12.2014г. В клаузата на чл.40,
ал.1 от Договор №РД 16-08-23/10.06.2013г. е предвидено, че при нарушаване сроковете
на този договор съгласно приета оферта изпълнителя или при виновно забавяне от
страна на изпълнителя, същия се задължава да заплати неустойка на възложителя в
размер на 0,05 % за всеки просрочен ден.
Не се твърди, нито доказа откритата
процедура по възлагането на обществената поръчка да е оспорвана.
В
техническите спецификации към докуметацията за обществената поръчка се съдържат
данни за обхвата и обекта на поръчката, дължина на канализационната и
водопроводна мрежа, видове СМР. /л.39-л.70 от
адм.д.№572/2016г. на АС –Ст.Загора/ В част „Указания за извършване на
дейността“ от техническата спецификация е отразено, че земната основа, в която
ще се полагат тръбите представлява „баластра с по-дребни и по –едри валуни“. Видно от офертата на Обединение „К.-**“ ДЗЗД, в част Техническо
предложение по обособена позиция 1, се
сочи, че всеки екип за полагане на водопровод, ще разполага със следната
механизация – багер универсален, хидрочук, като е изброена и спомагателна строителна техника .
/л.120 от адм.д.№572/2016г. на АС –Ст.Загора/ В пункт III
„Риск
от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта“ от техническото
си предложение, относно риска „Разлика в
описаните и действителните геоложки условия“, изпълнителят е посочил, като въздействие, че
този риск ще доведе до закъснение спрямо
графика, а като керктивни мерки – използване на хидрочук и/или
каналокопател за разкъртване на скали с голяма твърдост./л.164
от адм.д.№572/2016г. на АС –Ст.Загора/
На
27.06.2013г. Община Кричим писмено е уведомила изпълнителя за стартиране
изпълнението на договора като от този момент нататък текат предвидените 8
(осем) месеца за изпълнение на дейностите в обхвата му.
Не се спори, че в процеса на изпълнение на
инвестиционния проект поради настъпване на неблагоприятни метеорологични
условия - ниски температури и снеговалеж, непозволяващи изпълнение на
определени видове строително-монтажни работи, при спазване разпоредбите на ЗУТ
и на основание чл.9, ал.16 от Договор №РД 16-08-23/10.06.2013г. на
27.01.2014г., е съставен Акт обр. 10 (Акт за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството), съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителство за този строителен
обект и след отпадане на неблагоприятните метеорологични условия изпълнението
на СМР е продължило, считано от 11.02.2014 г.
Видно
от писмо вх. № РД-09-00-425/11.02.2014г., изпълнителят по договор № РД 16-08-
23/10.06.2013г. изпълнителят ОБЕДИНЕНИЕ „К.-**", е уведомил Кмета на Община
Кричим, като възложител, че при изпълнение на проект „Доизграждане,
реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“, в
участъци с дължина около 1000м., се е натъкнал на несъответствие между предоставените
по проекта данни за състава и вида на почвите и действителното положение на
терен. Изпълнителят посочил, че в работния проект, единственото място където се
споменава вида и състава на почвите е в надлъжните профили на канализацията,
където съотношението на земни почви към скални маси е 90% към 10%, като на тази
база е избрана технология и механизация и съответно е оферирано времетраене на
строителството. ДЗЗД „К.-**", уведомило възложителя, че в изброени
участъци с дължина около 1000м. съотношението на земни почви към скални маси
е точно обратно на заложеното в работния проект, като след пласт от 20 см.
във вертиклна посока следва плътна неизветряла скала, което значително
увеличава времетраенето на изкопните работи, което налага съставяне на комисия
с представители на всички страни за съвместен оглед и вземане на решение./л.16
от адм.д.№12128/2016г. на АССГ/
Видно от Заповед
№РД-15-00-45/17.02.2014г. на Кмета на Община Кричим, възложителят е назначил
комисия в разширен състав от специалисти, която да извърши оглед на място и да
състави подробен протокол за констатациите си. /л.165
от адм.д.№12128/2016г. на АССГ/
Според неоспорения Констативен
протокол от 19.02.2014г. назначената със Заповед №РД-15-00-45/17.02.2014г. комисия
с представители на Община Кричим, изпълнителя и строителния надзор, при оглед
на терена на пет улици – част от подобект
„Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане
на ПСОВ гр. Кричим“, констатирала наличие на
видимо скална порода по проектното трасе на ВиК мрежата, което приела, че ще
създаде трудно преодолими проблеми при изпълнението на СМР. В протокола
комисията приела, че се налага актуално геоложко проучване за проектното трасе
и вземане на техническо решение за изпълнение на СМР на предвидени в проекта
участъци: ул.Братя Крушарови, ул.Ангел К.,*** Илия, ул.Свобода и ул.Н.
Вапцаров. /л.167-л.168 от адм.д.№12128/2016г. на АССГ/
Не е спорно, че въз основа на направените от
комисията препоръки от страна на Кмета на Община Кричим е възложено на база
съществуващото „Инженерно-геоложко проучване" като част от фаза
„Прединвестиционно проучване” към инвестиционния проект, да се извърши
допълнително инженерно-геоложко проучване от „В.- ЮГ" ЕООД, гр. Пловдив,
Видно от приетото допълнително
инженерно-геоложко проучване от „В.- ЮГ" ЕООД, гр. Пловдив, в района на
проучването има четири вида строителни почви, а именно: изкуствен насип, глини
пархово песъчливи, чакъли и валуни с глинесто –песъчлив запълнител и мрамори с
прослойки от амфиболти, слюдени шисти и гнайси. Според заключението на допълнително
инженерно-геоложко проучване за клонове № 10 от РТ 2075 до ОТ 103, № 13,
№ 23, № 24 от РТ 2057 до ОТ 309, № 25, № 26 от ОТ 320 до ОТ 343, № 33 от ОТ 325
до ОТ 304 и № 33 процентното съотношение е 10 % земна маса и 90 % скална
почва./л.170-л.179 от адм.д.№12128/2016г. на АССГ
/
С писмо изх.№ РД 02-15-4-75/18.03.2014г.
на Кмета на Община Кричим, на основание
чл.92, ал.1 от Общите условия на ДБФП № DIR - 51011116 - СО10 е поискано от
Агенцията по обществени поръчки, становище относно прилагане на разпоредбите на
чл. 43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП, поради необходимостта от сключване на
допълнително споразумение за удължаване срока на договор № РД
16-08-23/10.06.2013г. сключен между община Кричим и ОБЕДИНЕНИЕ „К.-**" със
100 /сто/дни, който срок е съобразен, както с произв.лността на каналокопателна
машина с произв.лност 10/десет/ метра на ден, така и с общата дължина на
трасето - 1000 м., съдържащо 90 % скални маси на основата на мрамори с прослойки от
амфиболти, слюдени шисти и гнайси. /л.134-л.135 от
адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
Видно от приетото писмо изх.№09-00-145/27.03.2014г. на Изпълнителния
директор на АОП, по запитването на Община Кричим е изразено становище, че предвид
изложените факти – касателно състава и вида на почвите, установени на терен с
допълнително инженерно-геоложко
проучване, необходимостта от използване на каналокопателна машина, вместо
първоначално предвидената технология с използване на багер и хидро-чук може да
се обоснове заключение, че в случая са налице изискванията за прилагане на
чл.43, ал.2, т. 1, буква „а“ от ЗОП и разглежданият договор може да се анексира,
като се удължи срокът за изпълнение на СМР, съобразно установената разлика с
първоначално предвидения срок по дни за засегнатите клонове, при условие, че не
се променят други параметри на договора./л.137 –л.138 от
адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
Прието е Допълнително споразумение от 28.03.2014г. към договор № РД
16-08-23/10.06.2013г. за възлагане на обществена поръчка, сключено между възложителя
Община Кричим, и изпълнителя ОБЕДИНЕНИЕ „К.-**“, с което на основание чл.43,
ал.2, т. 1, буква „а“ от ЗОП, констатираните в процеса на изпълнение
непредвидени обстоятелства по смисъла на §1, т.14б от ДР на ЗОП, изразяващи се
в несъответствие между данните предоставени в „Прединвестиционно проучване“ за
вида и състава на почвите и действителното полажение на терен, във вр. с Доклад
за допълнително инженерно-геоложко
проучване, за канализационни клонове с
обща дължина 1000м., с което страните се споразумели срокът за изпълнение на договор № РД 16-08-23/10.06.2013г. да бъде
удължен със 100 /сто/ календарни дни, считано от 28.03.2014г. Прието е, че
останалите клаузи остават непроменени./л.162 –
л.163 от адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
С писмо изх.№ РД 02-15-4-75/28.03.2014г.
на Кмета на Община Кричим, на основание чл.92, ал.2 от Общите условия на ДБФП №
DIR - 51011116 - СО 10 за реализацията на проект DIR-51011116-9-43
„Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ
гр. Кричим", е изпратено до Ръков.ля на Управляващия орган на ОП „Околна
среда 2007-2013г.“ и до Ръков.ля на Междинно звено на ОП „Околна среда
2007-2013г.“ подписаното Допълнително споразумение за извършването на последващ
контрол./л.129-л.130 от адм.д.№12128/2016г. на
АССГ /
След осем месеца
с писмо Изх.№08-00-1086/ 13.11.2014 г., ръков.лят на УО на „ОПОС 2007-2013г.“ е изразил отрицателно
становище във връзка с последващ контрол на сключено Допълнително споразумение
от 28.03.2014г. към Договор №РД 16-08-23/10.06.2013г. с предмет Изпълнение на
СМР за обект: „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и
канализационна мрежа гр. Кричим”./л.114-л.116 от
адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
С писмо
изх.№08-00-4239 от 02.12.2014г. по повод искане за средства №15 за междинно
плащане, ответникът чрез УО на „ОПОС 2007-2013г“, уведомил Община Кричим за
резултата от приключилия процес на верификация по горното искане./л.112/ Сумата
в размер на 963 942,58лв. по Договор №РД 16- 08-23/10.06.2013г. не е
верифицирана, като мотива на УО е, че е налице 99 дни период на забава, за който
Изпълнителя дължи неустойка на Възложителя в размер на 0,05% на ден за всеки
просрочен ден, на основание чл.40, ал.1 от Договор №РД 16-08-23/10.06.2013г., а
именно, 99 дни х 0,005=0,0495 х 19 473 587,49лв. = 963 942,58лв. без ДДС. УО е приел, че сключеното Допълнително
споразумение от 28.03.2014г., за удължаване на срока на Договора не може да
бъде основание за неналагане на неустойка за забава. ” /л.112
от адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
С писмо Изх.№08-00-5372/16.12.2015г., Ръков.ля на
Управляващия орган на ОПОС 2007-2013г. уведомява за верифицираните суми по
разходите, във връзка с искане №16 за окончателно плащане по проект
„Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и
канализационна мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим”. От съдържанието на
същото е видно, че УО отново е отказал да верифицира част от разходите, в
размер на 963 942,56лв. /л.110 от адм.д.№12128/2016г. на
АССГ /
По изложените
факти няма спор между страните. По делото липсва спор, че проектът е
осъществен, а именно, че дейностите по договора за изпълнение на проект „Доизграждане, реконструкция и
рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и изграждане на ПСОВ
гр. Кричим” са изпълнени. Спорно е
налице ли са били фактически основания за удължаване срока на договор № РД
16-08-23/10.06.2013г.
От приетото неоспорено заключение на комплексна
съдебно – техническа експертиза, с вещи лица инж.Р.Г. – спец.хидрогеология и
инженерна геология и инж.Р.Н. – ПГС,
спец. хидромелиоративно строителство, се установява какъв е типа на
земната основа за канализационни клонове, за които е подписано Допълнително
споразумение към процесния договор №РД 16-08- 23/10.06.2013г. Вещите след извършени огледи на терен
обосноват извод, че за канализационни клонове № 10 от РТ 2075 до ОТ 103, № 13,
№ 23, № 24 от РТ 2057 до ОТ 309, № 25, № 26 от ОТ 320 до ОТ 343, № 33 от ОТ 325
до ОТ 304 и № 33, земната основа се отнася към тип земна основа група „А“,
„Скали или други скални образувания“, съгласно чл. 7 (1), т.1 от Наредба 2 за
проектиране на сгради и съоръжения в земетръсни райони, обн. в ДВ бр. 68 от
21.08.2007г. Поясняват, че на 31.08.2019г. в процесния район, с помощта на
багер, са направени три изкуствени разкрития и са установени 6 броя естествени
разкрития. (Приложение 1; 2 и 3 от СТЕ) От направените геоложки проучвания е
установено, че геолого-литоложкия строеж на проучвания участък се състои от:
изкуствен насип с мощност 0,2- 0,3м; на места глина кафява с чакъл с мощност
около 0,20м и мрамори в различна степен изветрели, с мощност над 1,40м. Вещите
лица констатират, че при всички естествени разкрития се наблюдават мрамори с прослойки от
амфиболити и разнообразни слюдени шисти и гнайси. При изкопни работи се отнасят
към скални почви с временен откос 1: 0,2, обемно тегло Y= 26,3 kN/m3. Обоснован е извод, че процентно съотношение е 10%
земна почва и 90% скална почва за клонове № 10 от РТ 2075 до ОТ 103, № 13, №
23, № 24 от РТ 2057 до ОТ 309, № 25, № 26 от ОТ 320 до ОТ 343, № 33 от ОТ 325
до ОТ 304 и № 33, при обща дължина на канализацията в посочените клонове 986 м.
При така
установеното съотношение според СТЕ е възможно използването и на багер с хидро-
чук и на каналокопателна машина, като разликата е в начина на изпълнение, от там
във времето за изпълнение, съответно зависещо от вида на машините и тяхната
произв.лност. Обосновано е, че каналокопателната машина има по-голяма произв.лност
и е по-ефективна в градска среда. Сочи се, че в проекта не е предвиден изкоп в
масивни мраморни скали. Отчитайки предстоящата работа в масивни скални
участъци, с висока твърдост и краткия срок за изпълнение, е решено да се ползва
каналокопателна машина. Сочи се още, че заложения в проекта изкоп с хидравличен
багер и хидро- чук е предвиден за
по-благоприятно процентно съотношение скална и земна почва. В проекта за
тези участъци не е заложено съотношение 90% скални почви и 10% земни почви. След
замяната с каналокопателна машина, при изкопи в масивни мрамори, изкопната
работа е изпълнена за около 100 дни. Усложнената обстановка е удължила срока за
изпълнение на обекта с около 90 дни.
В обясненята си в о.с.з. на 25.02.2020г. в.л. инж Г.
пояснява, че в
документите, с които са се запознали се цитира, че в процесните участъци е
прието друго съотношение на скали и земни маси и за това се налага да се ползва
каналокопател. Ако терена е 10 % скала и 90 % земни маси ще е меко и ще е
възможно с друга техника да се осъществи, но съотношението скала-земна маса е
различно от това, което са предвидили в проекта и това е главния проблем. Установяването
на съотношение скална маса 90% към земна 10 % е обосновало и наложило
използването на каналокопател. Първоначално съотношението е било повече земна
маса и по-малко скала. Работейки изпълнителя е установил, че е друго
съотношението и трябва да се използва друга техника. Това е удължило и срока за
изпълнение съответно.
Заключение на комплексна съдебно – техническа
експертиза, съдът възприема като обективно и компетентно дадено.
При така установената фактическа обстановка съдът
приема от правна страна следното:
Предявеният иск е с правно основание чл. 79, ал. 1
от ЗЗД.
Доколкото писмото, съдържащо уведомление за отказ от
верифициране на сума е от 16.12.2015г, т.е. преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ
обн. В ДВ 101/ 22.12.2015г., с оглед липсата на обратно действие на закона, не
може да бъде предмет на съдебен контрол от административен съд, а приложим е
общия исков ред. /Определение
№7037/ 06.06.2017г. постановено по адм.д.№4800/17г. на ВАС, VII
отделение/
Правата и задълженията на ищеца в качеството му на
бенефициент произтичат от договор за безвъзмездна финансова помощ от 03.04.2012
г., по който на ищцавата община е отказано верифициране на сума от 963
942,56лв.
Предявеният иск за реално изпълнение по чл. 79, ал.
1, предл.I
ЗЗД за заплащане на сумата от 963 942,56лв., представляваща част от дължимото
окончателно плащане по процесния договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ е основателен.
Основателността
на претенцията на ищеца – Община Кричим за заплащане на цитираната сума с оглед
твърденията му е предпоставена от доказване съществуването на облигационната
връзка на страните с източник договор за безвъзмездно предоставяне на финансова
помощ, изпълнение на задълженията на ищеца по договора и виновно неизпълнение
на договорното задължение на ответника за възстановяване на разходите по
сключения договор за обществена поръчка. Спорният по делото въпрос е обусловен
от твърденията на ищеца и възраженията на ответника, свързани с неизвършване на
окончателното дължимо плащане по договора от страна на ответника изцяло с оглед
непризнати разходи за извършени СМР по изпълниние на проект „Доизграждане, реконструкция и канализация
на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим”, тъй като последните са свързани
с подписване на допълнително споразумение
за удължаване срока на договора с изпълнителя, като това изменение не е
одобрено от управляващия орган по оперативната програма и е налице според управляващия
орган основание за прилагане спрямо изпълнителя на неустоечната клауза на
чл.40, ал.1 от Договора № РД 16-08-23/10.06.2013г , за забава от 99 дни,
за които според
ответника Изпълнителя дължи неустойка на Възложителя в размер на 0,05% на ден
за всеки просрочен ден, а именно, 99 дни х 0,005=0,0495 х 19 473 587,49лв. =
963 942,58лв. без ДДС. Управителния орган на ОП „ОС“ поддържа, че сключеното
Допълнително споразумение от 28.03.2014г., за удължаване на срока на Договора
не може да бъде основание за неналагане на неустойка за забава, тъй като
становището от последващ контрол на същото не е положителен.
Съгласно
установеното от фактическа страна страните по делото са били обвързани от
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
"Регионално развитие 2007-2013 г.", съфинансирана от европейските
фондове и националния бюджет, сключен за проект ".„Доизграждане,
реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“.
Касае се до правоотношение с източник договор
с особена характеристика с оглед обстоятелството, че се предоставя безвъзмездна
помощ, сключен при общи условия, по отношение на който намират приложение
актове на европейското право - Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли
2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1260/1999 г. и на националното право Постановление № 179 на МС от 10.08.2010 г. за определяне на
механизма за верифициране на разходите и изплащане на безвъзмездна финансова
помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд на Европейския съюз. Нормативно уреденя възможност за
спиране на плащанията е предвидена в случаите на чл.4, ал.3 от ПМС №179/2010г.
при случаи на установени нередности или на данни за такива, като Управляващия
орган има право да спре плащанията до изясняване на обстоятелствата, свързани с
нередността. В конкретния казус не е
налице твърдение от страна на Управляващият орган за установена нередност или
данни за такава, поради което не е налице и тази хипотеза на ПМС
№179/10.08.2010г.
С оглед
съществуващата между страните облигационна връзка с източник цитирания договор
и установените по делото факти за осъществяване на дейностите по проекта,
предмет на договора, извършването на процесните разходи за извършени СМР по
договор за възлагане на обществена поръчка №№РД 16-08- 23/10.06.2013г.,
решаващия състав намира, че за ответника
е възникнало задължението по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОП „Околна среда 2007 -2013г.“ от 03.04.2012г. да възстанови
/предостави плащане/ на общината бенефициент сумата от 963 942,58 лв.,
представляваща част от договорената безвъзмедна финансова помощ за
инвестиционен проект „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа
и изграждане на ПСОВ гр. Кричим“, за
който не се спори, че е изпълнен. При
липсата на данни за погасяване на това задължение предявеният иск за заплащане
на сумата от 963 942,58 лв. следва да
бъде уважен.
По спорния
по делото въпрос за основателността на отказа на ответника да верифицира /възстанови/
процесните разходи с оглед настъпилите изменения в договора с изпълнителя
досежно доставени павета и СМР следва да се посочи следното. Ищецът Община
Кричим като бенефициент, коректно е изпълнила задължението си по чл.92, ал.1 от
Общите условия на ДБФП № DIR - 51011116 - СО10, като надлежно е поискала от
Агенцията по обществени поръчки, становище относно прилагане на разпоредбите на
чл. 43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП, поради необходимостта от сключване на допълнително
споразумение за удължаване срока на договор № РД 16-08-23/10.06.2013г. сключен
между община Кричим и ОБЕДИНЕНИЕ „К.-**" със 100 /сто/дни, който срок е
съобразен, с възможното техническо решение и технология, както с произв.лността
на каналокопателна машина с произв.лност 10/десет/ метра на ден, така и с
общата дължина на трасето - 1000 м., съдържащо 90 % скални маси на основата на
мрамори с прослойки от амфиболти, слюдени шисти и гнайси. /л.134-л.135
от адм.д.№12128/2016г. на АССГ /
Безспорно се установи, че с писмо
изх.№09-00-145/27.03.2014г. на Изпълнителния директор на Агенцията по
обществени поръчки /АОП/, е изразил
становище, че случая са налице изискванията за прилагане на чл.43, ал.2, т. 1,
буква „а“ от ЗОП и разглежданият договор може да се анексира, като се удължи
срокът за изпълнение на СМР, съобразно установената разлика с първоначално
предвидения срок по дни за засегнатите клонове, при условие, че не се променят
други параметри на договора. Положителното становище на Изпълнителния директор
на Агенцията по обществени поръчки е дадено на основание чл.19, ал.2, т.2 от
ЗОП /2004г./ /отм./, който е приложим към процесната обществена поръчка за
строителство. Установи се, че Допълнително
споразумение от 28.03.2014г. към договор № РД 16-08-23/10.06.2013г. за възлагане на
обществена поръчка, с което на основание чл.43, ал.2, т. 1, буква „а“ от ЗОП,
констатираните в процеса на изпълнение непредвидени обстоятелства по смисъла на
§1, т.14б от ДР на ЗОП, изразяващи се в несъответствие между данните
предоставени в „Прединвестиционно проучване“ за вида и състава на почвите и действителното
полажение на терен, с което страните се споразумели срокът за изпълнение на договора да бъде удължен със 100 /сто/
календарни дни, считано от 28.03.2014г., е сключено, след получаване на
положително становище Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки,
който е компетентния орган по смисъла чл.19, ал.2, т.2 от ЗОП /2004г./ /отм./
Решаващия състав не споделя дов. на ответното М.относно
липсата на основания за сключване на Допълнително споразумение, поради
констатирани в процеса на изпълнение на Договор №РД 16-08-23/10.06.2013г.
непредвидени обстоятелства по смисъла на §1, т.14б от ДР на ЗОП, изразяващи се в несъответствие между предоставени в
„Прединвестиционно проучване” към инвестиционния проект данни за състава и вида
на почвите и действителното положение на терен. Доказаните с Доклад за
извършено допълнително инженерно-геоложко проучване от „В.-ЮГ” ЕООД разлики в
описаните и действителни геоложки условия, безспорно представляват непредвидени
обстоятелства по смисъла на §1, т.14б от ДР на ЗОП, които са предпоставка за
удължаване на срока на основание чл.43, ал.2 от ЗОП. Това е така, тъй като в Техническото предложение
на Изпълнителя „Обединение К.-**”, в част управление на риска, разликата в
описаните и действителните геоложки условия е посочена като фактор, който ще
има въздействие при изпълнението, което
от своя страна ще доведе до закъснение спрямо графика. Предвид наличието на 90%
скални почви в участъците от трасетата на 6 /шест/ канализационни клона, както
и въздействието, което оказва разликата в описаните и действителните геоложки
условия, водещо до закъснение спрямо графика, е безспорно, че са налице непредвидени
обстоятелства по смисъла на §1, т. 14б от ДР на ЗОП. В хода на настоящото
производство от заключението на приетата СТЕ безспорно се установи, че типа на
земната основа за канализационни клонове № 10 от РТ 2075 до ОТ 103, № 13, № 23,
№ 24 от РТ 2057 до ОТ 309, № 25, № 26 от ОТ 320 до ОТ 343, № 33 от ОТ 325 до ОТ
304 и № 33, е от основа група „А“, „Скали
или други скални образувания“. Вещите
лица инженер геолог и хидроинженер установиха
процентно съотношение на 10% земна и 90% скална почва в участъците на
канализационни клонове № 10 от РТ 2075 до ОТ 103, № 13, № 23, № 24 от РТ 2057
до ОТ 309, № 25, № 26 от ОТ 320 до ОТ 343, № 33 от ОТ 325 до ОТ 304 и № 33 по
трасето на изграждана ВиК мрежа в гр.Кричим. След замяната с каналокопателна
машина, при изкопи в масивни мрамори, изкопната работа е изпълнена за около 100
дни. Усложнената обстановка е удължила срока за изпълнение на обекта с около 90
дни.
Липсва на
основание за отказ за плащане на разходите за осъществените доставки и работи,
несъответстващи на първоначалната К. към договора за обществена поръчка, тъй
като по делото не еспорно пълното и без възражения в качествено отношение
изпълнение на дейностите по проекта от страна на бенефициента или осъществяване
на характеризиращия дължим резултат по процесния договор от негова страна.
Ето защо искът се явява основателен и следва да се
уважи за сумата от 963 942,56 лв., ведно със законна лиха от предявяване на
иска 08.12.2016г. до изплащането.
По разноските в процеса:
Ищецът е направил разноски в размер на сумата от 38
557,71 лв.-държавна такса по сметка на съда и 2160 лв. за комплексна СТЕ, или
общо разноски в размер на сумата от 40717,71 лв., които на основание чл. 78,
ал. 1 от ГПК ответникът ще следва да бъде осъден да заплати на ищеца съответно
на уважената част от исковете.
Така мотивиран, Софийски градски съд, ГО, I -7 състав
РЕШИ:
ОСЪЖДА М.на о.с.и в., гр. София 1000, ул. „*****,
ЕИК *****, представлявано от министъра на о.с.и в. Е.Д.да заплати на основание чл.
79, ал. 1 ЗЗД на Община Кричим,
с адрес гр.Кричим, пл.“*********, представлявана от кмета А.С.К.като бенефициент
по Договор за БФП№ DIR-51011116-C010 за реализацията на проект DIR-51011116-9-
43 с предмет „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и
изграждане на ПСОВ гр. Кричим“ сумата
от 963 942,58лв.,
представляваща неизплатени разходи при реализация на проекта, за които е
отказано да бъдат верифицирани с писмо изх.№08-005372/16.12.2015г., заедно със
законната лихва, считано от предявяване на иска -08.12.2016г.
до окончателното плащане.
ОСЪЖДА М.на о.с.и
в.,
гр. София 1000, ул. „*****, ЕИК *****, представлявано от министъра на о.с.и в. Е. Д., на основание чл. 78, ал. 1 ГПК да заплати на Община
Кричим, с адрес гр.Кричим, пл.“*********,
представлявана от кмета А.С.К.40 717,71 лв. разноски направени пред СГС.
Решението подлежи на
обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на
страните.
Съдия: