№ 278
гр. София , 11.05.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на десети февруари, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Людмила Цолова
Членове:Светла Т. Станимирова
Женя Димитрова
при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20201001002481 по описа за 2020 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК. Образувано е след
отменително решение No-118/21.10.2020 година по т.д.2027 по описа за 2019
година на ВКС, с което е отменено решение № 928 от 19.04.2019 година на
САС по т.д.4941/2018 година и делото е върнато на АС София за повторно
разглеждане от друг състав с дадени задължителни указания въззивният съд
да обсъди всички факти от значение за спора, както и по така наведените
възражения за извършено плащане при условията на делегация, съответно
при наличие на активна солидарност на кредиторите, в който случай
плащането на един от тях го освобождава от задължението и към останалите
кредитори.
Постъпила е въззивна жалба от „ОББ“ АД срещу решение
№1187/12.06.2018 година, постановено по т.д.2261/2017 година по описа на
СГС, VI-4 състав.
В жалбата се излага, че постановеното решение е неправилно –
постановено в нарушение на материалния закон, както и необосновано и
постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
1
Претендира се неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на
спора, с което исковите претенции да бъдат уважени, както и да се присъдят
направените съдебно-деловодни разноски.
Против жалбата е подаден писмен отговор от Агенция „Пътна
инфраструктура“, с който се моли обжалваното решение да бъде потвърдено,
като бъдат присъдени направените съдебно-деловодни разноски.
Въззиваемата страна „Ем-строй“ ООД не е депозирала писмен отговор.
Третите лица-помагачи „Г. инженеринг“ ООД и „Фармвил“ ЕАД
оспорват жалбата и молят решението да бъде потвърдено.
Съдът по предмета на спора съобрази следното:
В исковата си молба от 17.07.2017 година ищецът „Обединена
българска банка“ АД излага, че дружеството „Ем-строй“ ООД има непогасени
парични задължения по два договора за банков кредит, като въз основа на
издадени изпълнителни листи, издадени от РС Разлог е образувано
изп.д.1883/2012 година по описа на ЧСИ Г. Ц., рег.***, район на действие
БлОС. Производството е висящо, като общия размер на задължението е
188086.81 лева. След извършена справка е установено, че между „Ем-строй“
ООД, „Г. инженеринг груп“ АД, „Г. инженеринг“ ООД е сключено
споразумение от 21.09.2012 година за създаване на обединение „Ем строй Г.
инженеринг“ ДЗЗД, чиято цел и предмет на дейност е съвместно участие в
процедури за възлагане на обществени поръчки и съвместно участие за
изпълнение на строителни обекти, като съгласно подписаното споразумение
от 11.07.2013 година участието на „Г. инженеринг груп“ АД е прекратено,
като дяловото участие между останалите участници е разпределено по равно
на 50%. На 30.08.2013 година между обединение „Ем строй Г. инженеринг“
ДЗЗД и Агенция Пътна инфраструктура /АПИ/ като възложител е сключено
споразумение, по силата на което АПИ е възложила на обединението
извършването на всички неизпълнение СМР по договор „Транзитни пътища“
ЛОТ 22А с обща стойност 15746391.02 евро. В изпълнение на цитирания
договор изпълнителят е предприел извършването на възложените му СМР, а
АПИ е задължена да му заплаща възнаграждение. Половината от това
възнаграждение се явява дължимо на „Ем - строй“ ООД. Към 31.12.2016
2
година възложителят АПИ е следвало да възстанови на участниците в
посоченото гражданско дружество сума в общ размер на 800 000 евро, която
представлява предоставени гаранции за добро изпълнение. Длъжникът „Ем-
строй“ ООД, в качеството си на участник в ДЗЗД има вземане в размер на
400 000 евро. С молба 25.03.2016 година „ОББ“ АД поиска налагане на запор
върху вземането, връчено на задълженото лице АПИ на 29.03.2016 година,
като е наложен запор и върху банковите сметки на ДЗЗД. АПИ отказва да
предаде сумата по запорното съобщение, поради което с постановление от
09.05.2017 година по изп.д.1883/2012 година , на осн. чл.510 ГПК ЧСИ Г. Ц.
предостави на взискателя за събиране вземането. С издаването на
постановлението за възлагане правомощията на съдебния изпълнител
приключват и за ищеца възниква правото да претендира от АПИ сумата от
188 086.81 лева, ЧАСТИЧЕН ИСК от сумата от 400 000 евро, представляваща
дължима гаранция за добро изпълнение по договорно споразумение от
30.08.2013 година с предмет извършването на всички неизпълнени СМР по
Договор „Транзитни пътища“ ЛОТ 22А, сключено между АПИ и „Ем строй Г.
инженеринг“ ДЗЗД. Моли съдът да постанови решение, с което уважи
предявения иск, като присъди и направените по делото съдебно-деловодни
разноски.
Ответникът Агенция пътна инфраструктура е депозирала отговор на
исковата молба по чл.131 ГПК, в който оспорва предявения иск. Твърди, че не
дължи суми на „Ем-строй“ ООД, тъй като то не е изпълнявало никакви
дейности на обекта. Не оспорва факта, че между АПИ и ДЗЗД „Ем строй Г.
инженеринг“ ДЗЗД е сключен договор споразумение, по силата, на което е
възложено довършването на строителни работи по Лот 22А, като договорът
следва да бъде изпълняван по правилата на ФИДИК, червена книга, издание
2009. Твърди, че на 19.09.2014 година е получено писмо до Агенция „Пътна
инфраструктура“ от 19.09.2014 г. от ръководителя на Екип за управление на
проекта – ЛОТ 22А – консултант по договора „Мотт МакДоналд“ България,
според което работата е спряна, поради липса на ангажираност на
изпълнението от един от съдружниците, а именно „Ем-строй“ ООД. Тъй като
спирането на работата представлява риск от висока степен те предлагат или
прекратяване на договора или ангажирането на подизпълнители, за да не бъде
компрометирано изпълнението на проекта в срок. За да бъдат посочени
3
дружества подизпълнители консултантът предлага три търговски дружества
за подизпълнители, като „Фармвил“ ЕАД изразява съгласие да бъде
ангажирано като подизпълнител на обекта. Впоследствие са назначени и
други двама подизпълнители "Юпитер 05“ ООД и „Геомин инженеринг“
ЕООД. Към обхвата на Лот 22А са допълнително възложени и два нови
участъка.
Не оспорва обстоятелството, че са задържани суми в размер на
787319.55 евро, съгласно сертификат за окончателно плащане. На 22.12.2016
година е получено писмо, с което е наредено на АПИ да плати задържаните
средства на назначените подизпълнители и тъй като има изискуемо
задължение към делеганта е извършила плащането.
В допълнителната искова молба ищецът твърди, че плащането е
извършено след запорното съобщение, поради което е недействително, като
съгласно чл.452, ал.3 ГПК взискателят има право да изиска плащане от
третото задължено лице въпреки плащането, което то е извършило след
налагането на запора. Видно от представения договор за създаване на
обединение е, че дружеството се представлява от двамата управители заедно.
Поканата за провеждане на общо събрание не е връчена на адресата и „Ем
строй“ ООД, тъй като връчването на книжа и съобщения на юридически лица
може да бъде извършено на работник или служител, като връчителят следва
да отбележи имената и длъжността на лицето.
В допълнителния отговор АПИ твърди, че изпълнението на договора
се осъществява по правилата ФИДИК, съгласно които 10% се удържат от
всяка фактура като гаранция за добро изпълнение, а съгласно договорите за
Агенция пътна инфраструктура е възникнало задължението да заплаща на
подизпълнителите. Дружеството „Ем-строй“ ООД не е извършвало дейност на
обекта и не е издавало фактури.
С определение от 13.11.2017 година са конституирани като съищец
„Ем- строй“ ООД и като трети лица помагачи на страната на ответника
„Фармвил“ ЕАД и „Г. инженеринг“ ООД.
Съищецът „Ем - строй“ ООД изразява становище за основателност на
предявения иск, като твърди, че вземането на обединението към АПИ
4
съществува и всички изявления по отношение на дейността, касаещи
вътрешните отношения между съдружниците са ирелевантни по отношение
на производството и е недопустимо да бъдат правени от ответника.
Третото лице помагач „Г. инженеринг“ ЕООД в писмено становище от
14.12.2017 година излага, че искът е недопустим предвид липсата на
индивидуализирано вземане, както и на настъпило прехвърляне на вземане
преди завеждане на иска-длъжникът в изпълнителното производство е
цедирал вземанията си на „Болоня лимитид“, във връзка с участието му в
ДЗЗД „Ем строй Г. инженеринг“, като другият съдружник е уведомен за
прехвърлянето на вземането на 26.10.2016 година. Цесионерът е инициирал
производство по реда на чл.625 ТЗ срещу „Г. инженеринг“ ЕООД, „Фармвил“
ЕАД и „Геомин инженеринг“ ЕООД, по което е образувано т.д.7950/2016
година на СГС, ТО, VI-4 състав. Вследствие на извършеното прехвърляне на
вземането „Ем-строй“ ООД не е притежавало качеството кредитор, което
обуславя невъзможността за възлагане на тези вземания за събиране в полза
на „ОББ“ АД. Вземането е погасено, тъй като ответникът е погасил всички
задължения към гражданското дружество, като е изпълнил делегация за
плащане, поради което ответникът няма задължения към „ДЗЗД „Ем строй Г.
инженеринг“ по договора. Отделно от горното твърди, че длъжникът
възложител не може да изпълни валидно задължението си за плащане на
изпълнените СМР на някой от съдружниците, тъй като дължи плащане на
сдружението. Придобитото в полза на дружеството имущество подлежи на
разпределение само след прекратяване на гражданското дружество.
Отделно от горното твърди, че „Ем-строй“ ООД не е участвувал в
изпълнението на СМР, а претендираните суми представляват задържана
гаранция за добро изпълнение, поради което са дължими от възложителя по
отделни сертификати и конкретният изпълнител би имал правото да ги
получи. Възложителят е заплатил сумите по делегация за плащане на
подизпълнители, които са назначени по смисъла на договорните условия на
ФИДИК, клауза 5. Волеизявлението за делегация е надлежно подписано от М.
Г. като представляващ дружеството. Моли съда да постанови решение, с
което отхвърли предявеният иск.
Съдът като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото,
5
намира за установено от фактическа страна следното:
Между страните липсва спор, а и се установява от представените по
делото писмени доказателства, че по молба на ищеца „ОББ“ АД по
изпълнителен лист по гр.д.1308/2012 година е образувано изп. д. №
20127020401883 по описа на ЧСИ Г.Ц., рег.*** с район на действие Окръжен
съд Благоевград, с длъжник „Ем строй“ ООД, като към дата 28.03.2016 година
задължението е в размер на 390631.75 лева.
Видно от представеното на л.11 запорно съобщение с изх. №
6869/28.03.2016 г. до АПИ съдебния изпълнител е наложил запор върху ½
част от вземанията на Обединение „Ем строй Г. инженеринг“ ДЗЗД към АПИ,
в което дружество „Ем-строй“ ООД притежава 50% дялово участие.
С писмо от 06.03.2017 г. до ЧСИ Г. Ц., АПИ е заявила, че е получила
запорното съобщение на 30.03.2016 г., но не признава за основателен
наложения запор, тъй като към момента на налагането му, Агенцията не е
страна по действащи договори с „Ем Строй“ ООД, въз основа на които
дружеството да има ликвидни вземания от АПИ.
С постановление от 09.05.2017 г. по изп. д. № 1883/2012 г. на
основание чл. 510 ГПК, ЧСИ Г. Ц. е възложил за събиране вземането на
длъжника „Ем строй“ ООД към Агенция „Пътна инфраструктура“ в размер на
400 000 евро, възникнало на основание договор „Транзитни пътища“, ЛОТ №
22А, с обща стойност 15 746 391, 02 евро сключен между АПИ и „Ем строй Г.
инженеринг“ ДЗЗД, в което „Ем-строй“ ООД притежава 50 % дялово участие.
Липсва спор между страните, а и се установява от представените
писмени доказателства, че „Ем строй Г. инженеринг“ ДЗЗД е учредено със
споразумение от 21.09.2012 г. сключено между „Г. инженеринг груп“ АД, „Г.
инженеринг“ ООД и „Ем строй“ ООД. По силата на споразумението, страните
се съгласяват да обединят своите усилия под формата по посоченото
гражданско дружество, за постигане на обща стопанска цел, а именно:
съвместно изпълнение на СМР и подготовка на общи оферти и съвместно
участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, както и
последващо съвместно изпълнение на предмета на обществени поръчки, при
спечелване на процедурите по възлагане. Според т. 1.7 никоя от страните по
6
споразумението няма право да продава, възлага или прехвърля по друг начин
своите права, интереси и задължения или част от тях, произтичащи от
споразумението, без предварителното писмено съгласие на другата страна.
С т. 3.1 е регламентирано дяловото участие на страните в
обединението, съобразно което ще се определя и участието в изпълнението на
договорите за възлагане на СМР, както следва: „Ем строй“ ООД – 50%, „Г.
инженеринг груп“ АД – 25 % и „Г. инженеринг“ 25 %.
Съгласно т. 4.1 за управители и представители на обединението са
определени Л. Н. Г. и И. Г. И., които следва да изпълняват функциите си само
заедно пред възложителите и трети лица във всички правоотношения,
свързани с изпълнението на договорите за възлагане на СМР и участието на
обединението в процедури по ЗОП и/или изпълнението на предмета на
обществени поръчки и договорите за СМР. Изрично в подточка 4 е посочено,
че общите сметки на обединението се управляват само заедно от
управляващите, удостоверено с подписите на Л. Г. и И. И..
С допълнително споразумение № 1 от 11.07.2013 г. към
споразумението за учредяване на обединение, страните са се съгласили да
бъде прекратено участието на съдружника „Г. инженеринг груп“ АД,
вследствие на което, дяловото им участие се определя по следния начин: „Ем-
строй“ ООД – 50 %, „Г. инженеринг“ ООД – 50 %.
С допълнително споразумение № 2 т 26.11.2013 г. към споразумението
за учредяване на обединение, Л. Н. Г. е освободен като представляващ и
управляващ обединението и на негово място е избрана М. В. Г..
Липсва спор между страните, а и се установява от представеното
договорно споразумение, че между Агенция „Пътна инфраструктура“ и „Ем
строй Г. инженеринг“ ДЗЗД е възникнало облигационно правоотношение, по
силата, на което гражданското дружество е поело задължението да извърши
всички останали дейности по изпълнение на СМР по договор „Транзитни
пътища V – ЛОТ“ № 22А, към датата на сключване 30.08.2013 г. на
договорното споразумение с Агенция „Пътна инфраструктура“.
Съобразно клауза 2 от споразумението, изпълнителят се задължава да
представи на възложителя безусловна и неотменима банкова гаранция за
7
изпълнение по смисъла на подклауза 4.2 - „Гаранция за изпълнение“ от ОУ за
сумата от 1 574 639, 10 евро, която според цитираната разпоредба се връща от
възложителя на изпълнителя в рамките на 21 дни след получаване на копие от
Сертификат за изпълнение.
По правилото на подклауза 14.3 от ОУ, при заявяването на актове за
междинно плащане, възложителят удържа като задържани, суми изчислени
чрез прилагане на процент на задържане посочен в приложение към офертата
на изпълнителя, който в случая възлиза на 10 %. Тези суми имат за цел да
обезпечат отговорността на изпълнителя по клауза 11 „Отговорност за
дефекти“ и се изплащат по предвидения в подклауза 14.9, ред в съответствие
с наличието на основание за издаване на сертификати за приемане на обекта.
С анекс № 1 от 29.03.2013 г. към споразумението за учредяване на
обединение, страните са дали израз на съгласието си за съвместно изпълнение
на оставащите СМР по договор „Транзитни пътища V – ЛОТ № 22А, като с
оглед на постигане на тази цел е решението да се водят преговори с Агенция
„Пътна инфраструктура“ и изпълнителя „Роудс 2009“ ДЗЗД, за постигане на
съгласие, Обединение „Ем строй Г. инженеринг“ да сключи споразумение с
посоченото ДЗЗД, както и договорно споразумение с Агенцията, за
изпълнение на обекта на основание подклауза 1.7 /а/ „Прехвърляне“ от ОУ от
„Договорни условия за изграждане на строителни и инженерни работи,
проектирани от възложителя“ /FIDIC/. Съобразно т. 4 от анекса, процентното
участие на съдружниците е несъотносимо към обема на изпълняваните от тях
работи и дейности, а определя в съответствие с чл. 318 ЗЗД единствено
участието им във финансирането на проекта, както и тяхното участие във
финансовия резултат на Обединението. С т. 5 е регламентирано, че нито една
от страните няма самостоятелно право на вземане спрямо възложителя за
възнаграждение и дял от приходите за изпълнените работи по договорното
споразумение с възложителя. До прекратяването на консорциума, неговите
активи, формирани от приходите по договора за СМР са бездялова неделима
собственост на страните, които упражняват правото си на собственост върху
тях само чрез консорциума.
В подкрепа на поддържаната от ответника теза, че „Ем строй“ ООД не
е изпълнявало никакви дейности по договора е представено писмо до
8
Агенция „Пътна инфраструктура“ от 19.09.2014 г. от ръководителя на Екип за
управление на проекта – ЛОТ 22А – консултант по договора „Мотт
МакДоналд“ България, според което е налице отказ на изпълнителя да
актуализира работната си програма, в резултат на възникнали в обединението
разногласия. Според изложеното до Агенцията, изпълнителят изразявал
съгласие да се съобрази с всякакви условия на възложителя, включително и
такива, включващи хипотезата на клауза 5 „Назначени подизпълнители“. В
тази връзка са и представените договори за възлагане на СМР, сключени от
„Г. инженеринг“ ООД на 06.11.2014 г. с „Фармвил“ ЕАД, на 05.12.2014 г., с
„Юпитер 05“ ООД 05 и на 04.12.2014 г. с „Геомин инженеринг“ ЕООД, в
които като основание е посочено Договорно споразумение ЛОТ V/22 А от
30.08.2013 г.
Според представения по делото сертификат за изпълнение издаден от
АПИ и адресиран до Обединение „Ем строй Г. инженеринг“, към 08.12.2016 г.
изпълнителят е изпълнил задълженията си по изграждането и завършването
на СМР и по отстраняването на всички дефекти на работите,
удоволетворяващи инженера по договора.
На 21.12.2016 г. е издаден сертификат № 17 /окончателен/ за плащане
към края на периода 25.11.2016 г., съобразно който, възстановяването на
задържани суми съгласно подклауза 14.3 от ОУ е в размер на 973 024, 80
евро.
На 29.11.2016 г. „Г. инженеринг“ ЕООД в качеството си на съдружник
и представител на събранието на съдружниците в Обединение „Ем строй Г.
инженеринг“ ДЗЗД е съставил еднолично протокол от проведено събрание на
съдружниците, на което под т. 4 е взето решението, втората част от задържани
суми по смисъла на подклауза 14.3 от ОУ по изброените в протокола
сертификати за междинно плащане в размер на 1 847 835, 84 лв. с ДДС, да
бъдат наредени от възложителя Агенция „Пътна инфраструктура“ в полза на
подизпълнителите „Фармвил“ ЕАД, „Геомин инженеринг“ ЕООД и „Юпитер
05“ ООД за погасяване на съществуващи задължения към последните.
С писмо от 22.12.2016 г. подписано за Обединението само от М. Г.,
като управител на „Г. инженеринг“ ЕООД, на основание подлежащ на
заплащане сертификат за окончателно плащане № 17 е отправено нареждане
9
до Агенция „Пътна инфраструктура“ да бъде извършен превод на дължимите
към „Ем строй Г. инженеринг“ ДЗЗД парични задължения в размер на 1 847
835, 84 лв. с ДДС - задържани суми по смисъла на подклауза 14.3 от ОУ –
към назначения подизпълнител „Фармвил“ ЕАД, за погасяване на ликвидни
вземания от Обединението.
С платежно нареждане № Е00553 от 28.12.2016 г., /л.310/ АПИ е
заплатила на „Фармвил“ ЕАД сумата в размер на 5 380 390,70 лв., която
включва и дължимите към „Ем строй Г. инженеринг“ ДЗЗД, втора част от
задържаните суми по реда на подклауза 14.3 от ОУ.
От представения договор за цесия, с който е прехвърлено вземане от
„Ем строй“ ООД на „Болония лимитид“, учредено в ОАЕ и анекс № 1 към
същия договор е видно, че прехвърлените вземания не са идентични с
възложеното за събиране от ищеца, тъй като основанията им са дължими от
Обединението суми по две фактури под № 588 от 12.06.2014 г. и недължимо
преведена на 12.06.2014 г. сума от сметката на Обединението към „Г.
инженеринг“ ЕООД.
Към датата на съдебното заседание, в което е даден ход на делото по
същество, на съда са известни отразените по партидата на длъжника, водена в
Търговския регистър към Агенцията по вписванията, обстоятелства, че с
решение от 01.03.2019 година, постановено по т.д.3/2018 година по описа на
БлОС е открито производство по несъстоятелност на длъжника „Ем-строй“
ООД с начална дата на неплатежоспособността 31.12.2016 година, а с
решение от 01.08.2019 година дружеството е обявено в несъстоятелност.
Производството е било спряно и е възобновено, считано от 20.08.2020 година.
В несъстоятелността е представен списък на приетите от синдика предявени
вземания на кредиторите на „Ем строй“ ООД, ЕИК *********, като „ОББ“
АД, имаща качеството ищец в настоящето производство не фигурира в този
списък. В списъка са приети вземания на кредиторите „Общинска банка“ АД
за 4701.80 лева; „Уникредит Булбанк“ АД за 3 570 397.45 лева; НАП за
сумата от 334 975.47 лева; „Геомин инженеринг“ ЕООД за сумата от
110 726.52 лева. С определение от 07.05.2019 година, постановено по
т.д.33/2018 година, съдът е одобрил списъка, като е посочил, че в срока за
възражения не е постъпило писмено възражение.
10
Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни
изводи:
Предявен е иск с правно основание чл.134 ЗЗД във вр. с чл.510 ГПК.
Направените възражения от Агенция „Пътна инфраструктура“,
противопоставими на длъжника произтичат от материалноправното
отношение между страните.
Първото възражение от Агенция „Пътна инфраструктура“ е
обусловено от твърдения за недължимост на гаранцията към „Ем-строй“
ООД, поради неучастие в строителните работи и респективно дължимост на
същата към утвърдените подизпълнители, с оглед приложимостта на клаузите
по ОУ от „Договорни условия за изграждане на строителни и инженерни
работи, проектирани от възложителя“ /FIDIC/, а второто поради погасяване на
дължимостта и чрез извършено плащане, като безспорни са следните две
обстоятелства, че плащането на сумата от АПИ е извършено след получаване
на запорното съобщение, както и, че плащането е извършено на трети за ДЗЗД
– страна по договора лица, въз основа на разпореждане, отправено до АПИ от
единия съдружник в гражданското дружество „Г. инженеринг“ ООД.
Облигационното правоотношение, от което произтича вземането е по
договор за изработка между АПИ и ДЗЗД „Ем строй Г. инженеринг“, поради
което приложение ще намерят разпоредбите на чл.266, ал.1 ЗЗД, тъй като се
претендира заплащане на сума, предоставена като гаранция за добро
изпълнение. Тази сума представлява дължимо възнаграждение по договор за
изработка, падежът, на която е поставен под отлагателно условие.
Възложителят може да откаже плащане на тази сума с възражението, че я
задържа поради недобро изпълнение. Такива възражения не са направени,
нещо повече ответникът АПИ е изразил становище, че строежът е завършен и
сумата следва да се изплати на изпълнителя. Същият твърди, че е извършил
плащането, именно в изпълнение на задължението си по договора, след
изтичане на срока да върне задържаната като гаранция за добро изпълнение
сума.
Горното се установява и от представеният сертификат /л.311/, от който
е видно, че според условията на Под-клауза 11.9 датата, на която
11
изпълнителят е изпълнил задълженията си по изграждането и завършването
на строителните работи и по отстраняването на всички дефекти на работите в
степен, удовлетворяваща инженера по договора е 8.12.2016 година.
Съгласно т.1 от ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС процесуалният
закон урежда изрично служебните задължения на въззивния съд в хипотезите
на нищожност и недопустимост на първоинстанционното решение, като
съгласно чл.269, изр.2 ГПК извън проверката за валидност и допустимост
въззивният съд е ограничен от посоченото в жалбата. Предвид служебното
задължение да се следи за допустимостта на постановения съдебен акт,
въззивният съд дори и в хипотезата на производство след отменително
решение на ВКС с дадени задължителни указания е задължен да изложи
съображения относно валидността и допустимостта на постановеният съдебен
акт и допустимостта на исковото производство, тъй като макар и в условията
на ограничен въззив продължава да е инстанция по същество и следва да
обезпечи постановяване на допустим съдебен акт по съществото на спора.
Съдът, съгласно чл.235, ал.3 ГПК е длъжен да вземе предвид и
фактите, настъпили след предявяване на иска, които са от значение за
спорното право, включително и като дължи проверка за това дали към датата
на приключване на устните състезания правото на иск съществува и е
надлежно упражнено.
Съдът намира, че следва да бъде съобразявано и представеното и
прието като писмено доказателство по т.д.4941/2018 година по описа на САС
постановление /л.41/ по силата, на което настоящето вземане, предмет на
делото е възложено на „ОББ“ АД с постановление от 25.09.2018 година за
плащане.
Процесуалната легитимация на ищеца „ОББ“ АД, като процесуален
субституент на „Ем-строй“ ООД произтича от постановлението на съдебния
изпълнител за възлагане на вземането на длъжника „Ем-строй“ ООД срещу
трето задължено лице, което отказва да изпълни и предаде на съдебния
изпълнител претендираната престация.
Принудителното изпълнение на парични вземания на взискателя към
длъжника може да бъде насочено върху вземания на последния към трето
12
задължено лице, тъй като същите съставляват имущество на длъжника, годен
обект за принудително изпълнение, като за да бъде вземането обект на
изпълнение не е необходимо да е изискуемо. Систематическото място на
чл.510 ГПК е в глава четиридесет и пета „Изпълнение върху вземания на
длъжника“ и Дял Втори, Част пета „Изпълнително производство“, поради
което представлява изпълнителен способ за удовлетворяване правата на
взискателя в индивидуалното принудително изпълнение, в случаите когато
след запора третото задължено лице не изпълни доброволно претендираното
задължение. Срещу третото задължено лице взискателят не разполага с
изпълнителен лист, поради което ролята на чл.510 ГПК и правните последици
от позитивното съдебно решение са създаване на изпълнително основание по
реда на осъдителния исков процес, по силата, на което взискателят ще може
да изпълнява срещу третото задължено лице. Именно защото целта на това
производство е създаването на изпълнително основание в полза на взискателя,
същият разполага с правото да се снабди с изпълнителен лист и по силата на
процесуалната суброгация, приложима и в изпълнителния процес, същият,
ведно с постановлението за възлагане за събиране разполага с правото да
образува изпълнително производство и да се легитимира като взискател,
изпълняващ срещу третото задължено лице. Процесуалната правоспособност,
дееспособност и представителна власт в изпълнителния процес се уреждат от
правилата, които важат за исковия процес /чл.26-29/, като изпълняват в
изпълнителния процес същата функция, която изпълняват в исковия процес.
От правилото, че изпълнителният лист сочи надлежните страни в
изпълнителния процес има изключения и те са, че кредиторът може да събере
като взискател вземането на своя длъжник като използва издадения в полза на
длъжника изпълнителен лист, в случаите , в които се позове на чл.134 ЗЗД
или като поиска да му бъде възложено вземането за събиране по чл.510 ГПК
/така „Българско гражданско процесуално право“, девето преработено и
допълнено издание, изд.Сиела, стр.970/. Провеждането на този иск лишава
длъжника от възможността да претендира и реализира принудително
изпълнение на задължението си и създава такова право на принудително
изпълнение в полза на овластения взискател.
Изводът, който се налага е, че искът по чл.510 ГПК съставлява
изпълнителен способ за реализиране правото на индивидуално принудително
13
изпълнение на кредитор с издаден изпълнителен лист, по силата, на който
същия може да удовлетвори паричното си притезание, чрез снабдяване с
изпълнителен лист срещу трето задължено лице на длъжника си и да насочи
изпълнението директно срещу третото задължено лице по силата на
постановеното позитивно съдебно решение.
Възлагането на вземането за събиране предпоставя висящо
изпълнително производство, овластяване от съдебния изпълнител с
постановление за възлагане за събиране, като ако взискателите са няколко
възлагането на вземането за събиране се възлага на този, който го поиска,
като полученото удовлетворява всички взискатели по висящото изпълнително
производство, по което е допуснато възлагането на вземането за събиране.
Възлагането на вземането за събиране създава в полза на взискателя
правомощие да упражни правото на длъжника от свое име за негова сметка,
като постановлението на съдебния изпълнител за възлагане облекчава
легитимирането му и същият не следва да доказва предпоставките по чл.134
ЗЗД, а именно бездействие на длъжника и невъзможността на кредитора да се
удовлетвори по друг начин.
За да се възложи вземането за събиране следва да е наложен запор
върху вземане и третото задължено лице да е отказало плащането. Запорът
върху вземания е разпореждане на съдебния изпълнител, с което определено
вземане на длъжника се предназначава за принудително удовлетворяване на
взискателя, като се забранява на длъжника под страх от относителна
недействителност да се разпорежда с вземането, а на третото задължено лице
да плаща на длъжника.
Правните последици на запора спрямо третото задължено лице се
състоят освен в легитимацията на съдебния изпълнител да получи валидно
плащане от третото задължено лице така и в лишаването на длъжника от
легитимацията да получи валидно плащане и затова плащането, което е
извършено на длъжника е недействително спрямо взискателя.
Взискателят не е носител на запорираното вземане, като то
принадлежи на длъжника. При предявяването на иска взискателят има
положението на страна–процесуален субституент, на което законът е придал
правото да предявява чужди права, на осн. чл.26, ал.2 ЗЗД и по силата на
14
закона притежава правото на иск, макар и да не е страна по материалното
правоотношение. Ето защо и на основание чл.26, ал.4 ГПК служебно като
съищец се конституира и длъжникът. Възлагането за събиране не променя
правното положение на третото задължено лице. То може да противопостави
на взискателя всички възражения, с които разполага срещу длъжника преди
запора, тъй като извършените разпореждания след запора са
непротивопоставими на взискателя. Третото задължено лице не може да се
брани срещу иска с възражения, че изпълняемото право не съществува или че
то е по-малко от сумата, за която запорът е наложен.
Основният въпрос е приложими ли са описаните правни последици
при установените в производството новонастъпили факти, касаещи длъжника
„Ем-строй“ ООД, имащ качеството съищец в настоящето производство, а
именно публично известните и отразени по партидата на длъжника, водена в
Търговския регистър към Агенцията по вписванията, обстоятелства, че с
решение от 01.03.2019 година, постановено по т.д.3/2018 година по описа на
БлОС е открито производство по несъстоятелност на длъжника „Ем-строй“
ООД с начална дата на неплатежоспособността 31.12.2016 година, а с
решение от 01.08.2019 година е обявен в несъстоятелност. Производството е
било спряно и е възобновено, считано от 20.08.2020 година. В
несъстоятелността е представен списък на приетите от синдика предявени
вземания на кредиторите на „Ем строй“ ООД, ЕИК *********, като „ОББ“
АД, имаща качеството ищец в настоящето производство не фигурира в този
списък.
Взискателят ищец в настоящето производство „ОББ“ АД разполага с
изпълнителен лист, издаден срещу „Ем-строй“ ООД, като въз основа на него е
образувано индивидуално изпълнително производство, по което са
извършвани изпълнителни действия и по което същият е овластен да събере
вземането на длъжника.
С откриване на производството по несъстоятелност, съгласно чл.638,
ал.1 ТЗ се спират изпълнителните производства срещу имуществото,
включено в масата на несъстоятелността, с изключение на имущества по
чл.193 от ДОПК. По силата на тази разпоредба, индивидуалните
принудителни изпълнения срещу включеното в масата на несъстоятелността
15
имущество, започнали преди откриване на производството по
несъстоятелност се спират и изпълнението продължава в производството по
несъстоятелност, като в него се извършва проверка на вземанията на
взискателите, осребряването на имущество и разпределението на получените
суми. Само по изключение съдът по несъстоятелността може да разреши
продължаване на изпълнително производство, предприето в полза на
обезпечен кредитор по продажба на заложена или ипотекирана вещ и то при
съществуваща опасност от увреждане на интересите на кредитора. При
дадено такова разрешение от съда, предметът на обезпечението се изключва
от масата и остава в разпореждане на съдебния изпълнител, като само
остатъкът от цената на имущество, получен след изплащане на взискателя на
обезпечения дълг, ще подлежи на връщане в масата за разпределение в общия
ред в производството по несъстоятелност. В останалите случаи на образувани
изпълнителни производства, от момента на откриването на производството по
несъстоятелност, съдебният изпълнител не може да осъществява никакви
действия по установяване, осребряване на имуществото на длъжника, нито да
извършва разпределение на вече събраните суми между взискателите. Тези
действия са от компетентността на синдика, като цялото имущество на
длъжника, включително и получените от осребряването му суми, стават част
от масата на несъстоятелността.
Уреденото в чл.638, ал.1 ТЗ спиране на индивидуалното принудително
изпълнение означава, че по силата на закона е спряно и изпълнителното
производство, по което „ОББ“ АД е взискател.
Спирането на изпълнителното производство означава временно
преустановяване на изпълнителни действия и временна забрана да се
упражняват процесуалните права и да се изпълняват процесуалните
задължения, образуващи съдържанието на изпълнителния процес като
правоотношение. През периода на тази забрана органът на принудителното
изпълнение няма право и не е длъжен да извършва изпълнителни действия.
С откриване на производството по несъстоятелност всички
имуществени права на длъжника, включително и процесното вземане,
съгласно чл.614, ал.1, т.1 ТЗ се считат за част от масата на несъстоятелността.
Това включване в масата на несъстоятелността поражда редица последици
относно начина на упражняване на правата на длъжника, както и за правото
16
на иск, които са императивно уредени в чл.636 ТЗ и нормите на глава
Четиридесет и първа „Попълване масата на несъстоятелността“.
Именно, с оглед императивните правила на несъстоятелността,
независимо от утвърдената практика, че третото задължено лице не може да
прави възражения, че изпълняемото право не съществува, както и, че
процесуалната легитимация е налице с оглед издаденото постановление за
възлагане за събиране то следва да се приеме, че с откриването на
производството по несъстоятелност процесуалният субституент загубва
правото си на иск.
По силата на чл.636 ТЗ правото да получи плащане е предоставено
изключително на синдика, поради което признаването на право на иск на
ищеца по настоящето производство означава да се създаде изпълнително
основание и плащане извън производството по несъстоятелност.
От вписване на решението за откриване на производството по
несъстоятелност изпълнението на задължение към длъжника се приема от
синдика, който е активно материално правно легитимиран и той е
легитимиран да предявява искове за попълване масата на несъстоятелността,
включително и да събира вземанията на длъжника, именно с оглед
изпълнението на целта на несъстоятелността – реализиране на вземанията на
кредиторите в универсалното принудително изпълнение и отричане
възможността за продължаване на индивидуалните принудителни
изпълнения.
Съгласно чл.616 ТЗ масата на несъстоятелността служи за
удовлетворяване на всички кредитори на длъжника по търговски и
нетърговски вземания. В Определение №84/30.01.2015г. по ч.т.дело
№626/2014г., ВКС, ТК, I отделение, постановено по реда на чл.674, ал.3 ТЗ,
съдът приема, че „ с правилата на чл.637, ал.6 ТЗ и чл.638 ТЗ се цели, при
наличие на открито производството по несъстоятелност, с оглед
универсалния му характер, установяването на качеството кредитор,
независимо от вида на вземането му, съответно удовлетворяването на
всеки от кредиторите, да стане само в рамките на производството по
несъстоятелност /извън изключенията, уредени в закона/ при взаимна
конкуренция между кредиторите и осигуряване на възможност по чл.690,
17
ал.1 ТЗ един кредитор да оспори вземането на друг кредитор, което
изключва приложението на общия исков ред, освен в хипотеза на специалния
установителен иск по реда на чл.694 ТЗ след проведена в производството по
несъстоятелност процедура по чл.692, ал.2 - ал.4 ТЗ. Съгласно легалното
определение на чл.616, ал.1 ТЗ, кредитори на несъстоятелността са всички
кредитори на длъжника по търговски и нетърговски вземания, чиито
вземания са възниквали преди, на или след датата на откриване на
производството по несъстоятелност, като установяване на качеството им
на кредитор става посредством предявяване на вземанията им в
производството по несъстоятелност /чл.685 ТЗ и чл.688, ал.3 вр. чл.639 ТЗ/
след като то вече е открито”.
След откриване на производството по несъстоятелност установяването
на качеството кредитор се извършва единствено посредством специално
установената в това производство процедура. Непредявяването на вземането,
респективно неговото неприемане, има за последица отпадане качеството
кредитор на несъстоятелността, поради което кредитор с неприето вземане не
може да предявява правата на длъжника в открито производство по
несъстоятелност, тъй като с императивни правила са посочени лицата, които
могат да упражняват тези права. Тъй като правото на длъжника е включено в
масата на несъстоятелността от този момент правото на иск е предоставено на
синдика и кредиторите в лимитативно уредените случаи, поради което следва
да бъде отречена възможността на процесуалния субституент да води този
иск.
Приемането на производството по чл.510 ГПК за допустимо ще доведе
до пряка колизия с императивното задължение за всички трети задължени
лица да извършват плащане на синдика след вписване на решението за
откриване на производството по несъстоятелност и ще доведе до осуетяване
на възможността сумата да бъде събрана по предвидения в закона ред.
При постановяване на позитивно съдебно решение взискателят по
спряното изпълнително производство, което не може да продължи ще
постигне забранен от закона резултат, а именно възникване на изпълнително
основание в полза на кредитор извън несъстоятелността, който по силата на
изпълнителното основание ще образува изпълнително производство срещу
третото задължено лице и ще реализира вземането си срещу длъжника извън
18
универсалното принудително изпълнение и то по вземане, което не е било
предявено в рамките на срока по чл.685, ал.1 ТЗ. За третото задължено лице
резултатът от постановеното позитивно съдебно решение ще доведе до
задължението да плати на взискателя-ищец по настоящето дело, защото
същия ще има валидно самостоятелно изпълнително основание.
С решение 146 от 07.11.2013 година на ВКС по т.д.1041/2012 година I
т.о., ТК е допуснат касационен контрол по въпроса: Представлява ли искът
по чл.517, ал.3 ГПК елемент от изпълнителния процес и съставлява ли
наличието на открито производство по несъстоятелност на длъжника-
съдружник в дружеството с ограничена отговорност отрицателна
процесуална предпоставка за производството по този иск, като е отговорено,
че искът е недопустим, тъй като е свързан с индивидуалното принудително
изпълнение по конкретно изпълнително производство и след като по
отношение на длъжника е открито производство по несъстоятелност и
вземането е включено в списъка на приетите вземания не би могло да се
осъществява срещу същия търговец паралелно индивидуално изпълнение, в
това число и да се разглежда иск по чл.517, ал.3 ГПК , чиято процесуална
предпоставка е наличие на висящо изпълнително производство, предвид
разпоредбата на чл.638, ал.4 ТЗ за прекратяване на спряното изпълнително
производство. При прилагането на законоустановеното основание за спиране
на индивидуалното изпълнително производство следва да се отчита и
специалната цел на съответната законова норма, а именно предвиденото в
чл.637, ал.1 и чл.638 ТЗ спиране на съдебните и изпълнителни производства
по имуществени дела срещу длъжника има за цел охраняване на масата на
несъстоятелността.
Даденото разрешение е приложимо и за процесния случай по следните
съображения: Разрешението, дадено за иска по чл.517, ал.3 ГПК е приложимо
и за иска по чл.510 ГПК, доколкото и двата иска са изпълнителни способи,
уредени систематически в глава четиридесет и пета „Изпълнение върху
вземания на длъжника“.
Разрешението, което е дадено в това решение следва по аргумент от по
силното основание да е приложимо и в хипотезата на неприето и непредявено
вземане.
19
Безпротиворечиво се решава въпросът, намерил изрична
регламентация в правната норма на чл.638, ал.4, изр.1 ТЗ – в случаите, в
които изпълняемото в изпълнителния процес притезание бъде предявено в
производството по несъстоятелност и придобие статут на прието вземане по
смисъла на чл.693 ТЗ, без съмнение изпълнителното дело се прекратява и
съответно, наложените в него възбрана и запор подлежат на служебно
вдигане от съдебния изпълнител (чл.433, ал.2 ГПК).
Законодателят категорично е уредил последиците в чл.638, ал.4 ТЗ на
приетото вземане, но липсва законодателно уреждане на последиците при
висящото изпълнително дело, което има за предмет вземането, неприето или
непредявено в производството по несъстоятелност, в каквато хипотеза сме
изправени в настоящия случай. Налице е празнота в закона, поради което
разрешението на поставения въпрос ще трябва да се търси с оглед духа на
закона /ratio legis/ и общите принципи на правото и празнината се запълни по
аналогия на закона или по аналогия на правото. За прилагането на аналогия
по закона следва да се търси степента на подобие, а именно дали правната
норма, уреждаща подобен случай е приложима и към неуредените.
Прекратяването на изпълнителното производство, уредено в чл.638,
ал.4 ТЗ е предвидено именно с целта на производството по несъстоятелност,
като производство за универсално принудително изпълнение, осигуряващо
справедливо удовлетворяване на кредиторите чрез оздравителен план или
чрез осребряване на притежаваното от длъжника имущество, както и
отричащо възможността за продължаване на индивидуалните принудителни
изпълнения, извън изрично уредените от закона случаи. Спирането на
изпълнителното производство е временно преустановяване и запазване на
извършените изпълнителни действия с възможност изпълнението да бъде
възобновено след отпадане на основанието за спиране. В настоящия случай
възможността производството да бъде възобновено не съществува, поради
което и следва да се приеме, че изпълнителното производство подлежи на
прекратяване. Налице е абсолютна процесуална пречка за упражняване
правото на иск.
При липса на право на иск и на процесуална предпоставка за
упражняване правото на иск постановеното решение се явява процесуално
20
недопустимо, като постановеното решение следва да бъде обезсилено, а
производството по иска прекратено.
По разноските: При този изход на спора ищецът „ОББ“ АД следва да
бъде осъден да заплати на Агенция „Пътна инфраструктура“ сумата от 3792
лева, държавна такса за касационната инстанция, както и сумата от 1350 лева,
дължимо юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, определено по
реда на чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, тъй като
не е поискано възнаграждение за осъщественото процесуално
представителство пред ВКС.
Водим от горното, съдът,
РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение № 1187/11.06.2018 г. по т. д. № 2261/ 2017 г. на СГС,
ТО, 4 – ти състав и вместо него постановява:
ПРЕКРАТЯВА производството по в.т.д.2481/2020 година по описа на
САС и по т.д. № 2261/ 2017 г. на СГС, ТО, 4 – ти състав по иска на „ОББ“
АД срещу Агенция „Пътна инфраструктура“ /АПИ/ ЕИК ********* за
заплащане на „Ем-строй“ ООД, /н/, на основание предявения по реда на чл.
510 ГПК от „ОББ“ АД - процесуален субституент на „Ем-строй“ ООД,
легитимиран с постановление от 09.05.2017 г. по изп. д. № 1883/2012 г. по
описа на ЧСИ Г. Ц. - иск за сумата в размер на 96 167, 25 евро, частично от
400 000 евро, представляваща вземане на „Ем-строй“ ООД от АПИ на „Ем
строй Г. инженеринг“ ДЗЗД, Булстат ********* задържани суми по подклауза
14.3 от ОУ, по договорно споразумение от 30.08.2013 г., съобразно дяловото
участие на „Ем-строй“ ООД в гражданското дружество.
ОСЪЖДА „ОББ“ АД да заплати на Агенция „Пътна инфраструктура“
/АПИ/ ЕИК ********* сумата в размер на 5142 лева, разноски, на осн. чл.78,
ал.4 ГПК.
Решението е постановено при участието на „Г. инженеринг“ ООД, ЕИК
********* и „Фармвил“ ЕАД, ЕИК *********, като трети лица – помагачи.
21
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
22