Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/19.11.2020 г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание на двадесет и шести октомври през
две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : СИЛВИЯ САНДЕВА
При участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА разгледа докладваното от председателя адм.д. № 473/2020 г. по описа
на АдмС - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на чл.145 и сл. от АПК, във
вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и е образувано по
жалба на община Шабла, представлява от кмета М.А.Ж., срещу решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
07-0800/3999 от 03.08.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ и
ръководител на Управляващия орган на ПРСР 2014 – 2020 г. в частта, в
която на община Шабла на основание чл. 20а,
ал.2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е определена финансова
корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителен надзор за изпълнение на
проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици, съоръженията и
принадлежностите към тях в гр. Шабла, община Шабла“, с избран изпълнител „Б.Н."
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 8 800 лева без ДДС, сключен в изпълнение
на административен договор № BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. между
община Шабла и ДФ „Земеделие“ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014 – 2020 г. В жалбата се
твърди, че решението е издадено при съществени нарушения на процесуалните
правила, в противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона.
Твърди се, че неправилно УО е приел, че възложителят е поставил непропорционални
изисквания към заинтересованите лица, които не са съобразени с предмета на
поръчката, позовавайки се единствено и само на разрешението за строеж, в което
погрешно е вписана четвърта вместо трета категория на строежа. Твърди се, че от
съдържанието на документацията за провеждане на поръчката и по-специално от
техническата спецификация е видно,
че обектът на строителството
е определен от втора група, трета категория строежи, поради което определените
критерии за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние и
техническите и професионалните способности на участниците в поръчката, са
съобразени с ограничението на чл.2, ал.2 от ЗОП. Твърди се, че разрешението за
строеж не е включено като част от тръжните документи и не е послужило при
дефиниране на конкретните параметри от предмета на поръчката. Тръжната
документация за провеждане на поръчката е изготвена след преглед и анализ на
наличната техническа документация и обема и характеристиките на необходимите за
извършване строително-монтажни работи, в резултат на което строежът, предмет на поръчката, е категоризиран като
такъв по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „а“, във връзка с б. „ж“ от ЗУТ.
Цитираното в документацията разрешение за строеж е издадено при наличието на
очевидна фактическа грешка, свързана с определянето на категорията за строежа,
която след получаване на уведомлението за откриване на производство по налагане
на финансова корекция е отстранена със заповед № 1 от 26.06.2020 г. на главния
архитект на община Шабла, издадена на основание чл.62, ал.2 от АПК, с която строежът
е прекатегоризиран от четвърта в трета категория. Излагат се доводи, че
определянето на предмета на обществената поръчка е поставено в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя, който е свободен да го утвърди в
съответствие с потребностите си. Законът
предоставя възможност на възложителя да определи необходимата му техническа
спецификация, която да му гарантира в най-голяма степен качествено изпълнение
на поръчката, стига съответните изисквания за изпълнение и участие (критерии за
подбор) да са съобразени с рамките, определени с чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Категорията на строежа е въпрос, който не се отнася до пропорционалността на
въведените от бенефициера критерии за подбор с предмета на поръчката, а е
въпрос, относим към определянето на самия предмет, поради което не подлежи на
последващ контрол. Излагат се доводи и за немотивираност на оспорения акт.
Твърди се, че административният орган не е обсъдил възраженията на бенефициера,
като бланкетно ги е отхвърлил като неотносими, без да изложи конкретни
аргументи за това, каквото е изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. По изложените съображения се иска отмяна на решението в
частта относно определената с него финансова корекция, както и присъждане на
сторените разноски по делото.
Ответникът
– изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуалния си представител,
оспорва жалбата в писмена молба по делото и иска тя да бъде отхвърлена като
неоснователна, както и да му бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер.
Добричкият административен съд, като взе предвид
становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа
и правна страна :
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице, срещу
годен за обжалване акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е неоснователна.
Не
е спорно по делото, че община Шабла е бенефициер по сключен с ДФ „Земеделие“
административен договор № BG06RDNP001-7.001-0002 от 23.05.2019 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от ПРСР 2014-2020 г. Предоставената безвъзмездна
финансова помощ съгласно договора е в максимален размер – 100 %.
За
изпълнение на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез
събиране на оферти с обява по чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП за услуга с предмет: „Строителен
надзор за изпълнение на проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи
улици, съоръженията и принадлежностите към тях в гр. Шабла, община Шабла“, финансиран
по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014 – 2020 г. След проведената
процедура за изпълнител е избрано „Б.Н.“ ЕООД, гр. Добрич, с което е сключен
договор № Д-37/18.03.2020 г. за възлагане на обществена поръчка за строителен
надзор на стойност 8 800 лева без ДДС.
Във
връзка с осъществяване на последващ контрол върху обществената поръчка са
установени данни за извършени нарушения, свързани с определянето на завишени критерии
за подбор на участниците, които не съответстват на предмета на поръчката, тъй
като заложените от възложителя изисквания за наличие на застраховка за
„Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ и опит за изпълнение на поръчката се
отнасят до трета категория строежи, докато обектът, предмет на поръчката, е
четвърта категория строеж съгласно разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016
г.
С
писмо с изх.№ 01-0800/1354 от 02.06.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ
“Земеделие” община Шабла е уведомена за констатациите на органа и е задължена в
10 –дневен срок да представи обяснения и доказателства относно констатираните
несъответствия в обявата и документацията за участие.
С
писмо с изх.№ К-1362-1/28.06.2020 г. бенефициерът е дал обяснения, че
въведените критерии за подбор относно икономическото и
финансово състояние и техническите и професионалните способности на участниците
са съобразени с одобрената от възложителя
тръжна документация, където предметът на обществената поръчка е определен като
строеж от втора група, трета категория. Посочил е, че цитираното в писмото
разрешение за строеж не е част от тръжната документация и не оказва влияние
върху условията за възлагане на договора за поръчката. В него е допусната
очевидна фактическа грешка, свързана с определянето на категорията на строежа,
която е отстранена със заповед № 1 / 26.06.2020 г. на главния архитект на
община Шабла, като строежът е определен като такъв от трета категория по
смисъла на чл.137, ал.1, т.3, б.“ж“ от ЗУТ. Към писмото е приложено копие от
заповедта на главния архитект на община Шабла за поправка на явна фактическа
грешка по чл.62, ал.2 от АПК.
С
писмо № ПК 155 с изх. № 01-0800/1819 от 14.07.2020 г. УО на ПРСР е уведомил бенефициера,
че открива производство по налагане на финансови корекции във връзка с констатираните
нередности, като му е предоставил възможност в 14 – дневен срок да представи
своите писмени възражения и доказателства.
В
срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ община Шабла е подала възражения, в които е
изложила същите доводи, че определените критерии за подбор относно
икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните
способности на участниците в обществената поръчка не са необосновани и несъответстващи
на предмета на поръчката.
С оспореното в настоящото производство решение №
07-0800/3999 от 03.08.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е прието, че при провеждане на
процедурата са допуснати нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, които са квалифицирани
като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. т.11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по
– нататък Наредбата) - „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците”. В мотивите към решението е посочено, че заложеното изискване участниците да притежават застраховка
по чл. 171 от ЗУТ за „Професионална отговорност“ с минимално застрахователно
покритие за трета категория строежи съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството,
е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като дава
необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата в
обществената поръчка, които притежават застраховка за професионална отговорност
по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума за четвърта категория
строежи, каквато е и категорията на строежа, посочена в издаденото разрешение
за строеж № 35 от 30.09.2016 г. Идентични съображения са изложени и по
отношение на заложеното от възложителя изискване участникът да е изпълнил дейности
по упражняване на строителен надзор върху изпълнение на СМР за
изграждане/реконструкция, ремонт и/или рехабилитация на улична или пътна мрежа
– втора група, трета категория строежи
по смисъла на чл. 137, ЗУТ. Прието е, че това изискване е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като дава
необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата в
обществената поръчка, които имат опит в упражняването на строителен надзор при
изпълнение на строежи от категорията, в която попада обектът на поръчката, а
именно четвърта категория съгласно представеното разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г. Посочено е, че естеството на
нарушенията не позволява да се
установи точния размер на финансовата загуба, поради което финансовата корекция следва да бъде определена по
пропорционалния метод, като за тази категория нарушения е предвиден процентен
показател на финансовата корекция в размер на 10 % (10 на сто) от разходите, които
са поискани от бенефициера за възстановяване. Изпълнителният директор на ДФЗ е отхвърлил като неоснователни
писмените възражения на възложителя с мотива, че заложените изисквания, свързани с наличието на застраховка „Професионална
отговорност” по чл. 171 от ЗУТ и опит в
упражняването на строителен надзор по отношение на строежи трета категория по
смисъла на чл. 137 от ЗУТ, са в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, тъй като обектът на поръчката попада в четвърта категория съгласно
действащото към момента на провеждане на обществената поръчка разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г. Въз основа на тези свои изводи административният орган е съгласувал
частично проведената процедура по ЗОП и на основание чл.72, ал.1, чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ и чл.3, ал.2 от Наредбата е определил финансова корекция в размер на
10 % от разходите, които са поискани от
бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка
на обща стойност от 8 800 лева без ДДС.
Решението
е връчено на бенефициера на 03.08.2020 г. съгласно приложената по делото разпечатка
от ИСУН (л.610), като на 17.08.2020 г. е обжалвано пред административния съд.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът
прави следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във вр. чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.50, ал.8 и ал.9 от
Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ и чл.12, ал.5 от Процедурата за осъществяване
на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, в законоустановената писмена
форма, с посочване на фактическите и правните основанията за неговото издаване,
при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че административният орган
не е обсъдил възраженията му, като само механично ги е възпроизвел в решението
си. Съдът е изложил макар и кратки мотиви по оплакванията на жалбоподателя и ги
е отхвърлил като неоснователни, обосновавайки се с действащата към момента на
провеждане на обществената поръчка строителна документация.
Решението е издадено при правилно
приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.
Между страните по делото липсва спор по фактите. Спорът е правен и се концентрира върху въпроса налице са допуснати нарушения от бенефициера по ДПБФП, представляващи нередности по смисъла на Наредбата, които да са основания
за налагане на финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за възлагане на
обществена поръчка за строителен надзор, с избран изпълнител „Б.Н.“ ЕООД, сключен в резултат на проведена процедура по чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП.
Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие
на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. Целта на
финансовата корекция е при констатиране на нередности във връзка с възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти,
съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на
предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и
намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 държавите-членки на първо място носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, т.е. задължението на
държавите-членки включва и доказването на нередността.
Съгласно чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба сочи,
че елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в)
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП (обн. ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят няма право да
ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Този общ принцип е доразвит и в разпоредбата
на чл.59, ал.2 от ЗОП, съгласно която възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
По делото не е спорно, че община Шабла има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на
помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект - страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на
констатираните нередности, за които на община Шабла в качеството
й на бенефициер е наложена финансова корекция.
От данните по делото е видно, че в обявата за обществена поръчка и в
документацията за участие са поставени изисквания участниците да притежават застраховка
„Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ с минимална застрахователна сума
за строежи трета категория, както и опит в упражняването на строителен надзор
на строежи трета категория, което е в съответствие с категорията на строежа, посочена
в част ІІІ “Изисквания към участниците” на документацията за участие, но не
и с категорията на строежа, посочена в част І “Техническа спецификация” на документацията за
участие и в представеното разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г. на главния
архитект на община Шабла, където изрично е посочено, че обектът е ІV категория строеж съгласно чл.137, ал.1, т.4, б.”д”
от ЗУТ.
Съгласно разпоредбите на чл.5,
ал.4, т.3 и т.4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, минималната застрахователна сума за консултант,
извършващ строителен надзор, за строежи трета категория съгласно чл.137, ал.1,
т.3 от ЗУТ е в размер на 100 000 лева, а за строежи четвърта категория
съгласно чл.137, ал.1, т.4 от ЗУТ – в размер на 50 000 лева.
При тези фактически
данни законосъобразно УО е приел, че възложителят е заложил необосновано
завишени критерии за подбор, които се отнасят за по-висока категория строежи от
определената за обекта съгласно разрешението за строеж. Въведените изисквания
участниците да са изпълнили дейности по строителен надзор с предмет трета
категория строежи и да имат по-високо покритие на застраховката, надвишаващо двукратно
минималните застрахователни суми за четвърта категория строежи, не съответстват
на предмета на поръчката и безспорно ограничават участието на стопанските
субекти, които имат опит в упражняването на строителен надзор при изпълнение на
ІV категория строежи и притежават застраховка за ІV категория строежи, т.е. те не
биха могли да участват в етапа на подбор и оценка на офертите, тъй като не
отговарят на заложените критерии за подбор. В този смисъл е и решение №
16279/29.11.2019 г. По адм. Дело № 8808/2019 г. по описа на ВАС, VІІ отделение.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че поставените критерии съответстват на категорията
на строежа, посочена в тръжната документация, защото обектът е категоризиран от
трета категория строеж само в част ІІІ “Изисквания към участниците”, б. В “Критерии за подбор” от
документацията за участие, докато в част І “Техническа спецификация”, т.5
“Описание на конкретните дейности”, т.5.1 “Информация за обекта на
строителство” (л.260 от делото) е описан като четвърта категория строеж съгласно
издаденото и влязлото в сила разрешение за строеж (на л. 74-93 от делото е
приложена заверена от жалбоподателя документация за участие, в т. 5.1. от която
е посочено, че обектът е от втора група, трета категория съгласно чл.137, ал.1,
т.4, б.“д“ от ЗУТ (разпоредбата се отнася за четвърта категория строежи), но
доколкото тази документация се различава по съдържание от представената от
ответника документация с печат „вярно с подаденото в ИСУН“ на л.259 - 313 от
делото съдът я приема за недостоверно писмено доказателство и не я кредитира на
това основание).
Според чл.148, ал.2
от ЗУТ, разрешението за строеж се издава от главния архитект на общината, който
е и отговорното длъжностно лице да определи категорията на строежа. Съгласно
чл.148, ал.9 от ЗУТ в разрешението за строеж се вписват всички фактически и правни
основания за издаването му, както и условията, свързани с изпълнението на
строежа, което неминуемо включва и категорията на строежа. Действително
категоризирането на строежите се извършва съобразно характеристиките,
значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им съгласно чл.137, ал.1
от ЗУТ, но след като е налице влязло в сила разрешение за строеж, което е
стабилен административен акт, то правилно и законосъобразно управляващият орган
се е позовал на посочената в него категория на обекта, за да приеме, че
заложените от възложителя изисквания към участниците са завишени и
непропорционални, тъй като се отнасят за по-висока категория строежи, в която не
попада обектът на поръчката.
Неоснователен е
доводът на жалбоподателя, че разрешението за строеж не е част от тръжната
документация и няма определящо значение за възлагане на договора за обществена поръчка,
защото именно въз основа на него е определена категорията на строителството,
описана в техническата спецификация към документацията за участие. Не се
оправдава от фактическа страна твърдението в жалбата, че тръжната документация
за провеждане на поръчка е изготвена след преглед и анализ на наличната
техническа документация и обхвата на необходимите за извършване СМР, защото липсва каквато и да е друга техническа
документация по обществената поръчка, определяща категорията на строежа, освен
цитираното в документацията за участие разрешение за строеж, в което, както и в
комплексния доклад за оценка на съответствието на “Жилфонд - инвест” ЕООД гр.Добрич
(л. 109-118 от делото), въз основа на който то е издадено, е записано, че
обектът е четвърта категория строеж съгласно чл.137, ал.1, т.4, б. “д” от ЗУТ.
Ирелевантни са
твърденията на жалбоподателя, че в разрешението за строеж е допусната очевидна
техническа грешка относно категорията на строежа, която е отстранена по реда на
чл.62, ал.2 от АПК, защото това е извършено след приключването на
възлагателната процедура и сключването на договора за обществена поръчка.
Правилно е становището на управляващия орган, че съгласно действащото към
момента на провеждане на обществената поръчка разрешение за строеж обектът на
поръчката е попадал в четвърта категория строежи, поради което критериите за
подбор, включващи изисканията към участниците по чл.59, ал.1, т. 1-3 от ЗОП, е
следвало да отговарят именно на тази категория строежи независимо дали тя е
била правилно определена или не.
Действително
определянето на предмета на поръчката е в оперативната самостоятелност на
възложителя, но в случая не се касае за несъответствие на посочения в
документацията за участие предмет на поръчката с действителната категория на
строежа, а за несъответствие на заложените изисквания с определения в
документацията за участие предмет на поръчката и единствения валиден и действащ
към датата на провеждане на обществената поръчка строителен документ,
удостоверяващ категорията на строежа, предмет на поръчката. Именно това
несъответствие е квалифицирано като нарушение на забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП
за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопанските субекти в обществените поръчки, създавайки
предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори. Конкретните
изисквания не са обосновани от категорията на
строежа, предмет на поръчката, и препятстват участието на кандидатите, които не
отговарят на заложените в тях критерии, поради което правилно УО ги е третирал
като ограничителни.
Правилно и законосъобразно УО е
приел, че констатираните нарушения по ЗОП
съставляват нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9
от ЗОП, във вр. с т. 11, б. “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (Изм. - ДВ, бр. 67 от
2019 г., в сила от 23.08.2019 г., изм. - ДВ, бр. 19 от 2020 г.) - използване на критерии или
условия, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Въвеждането на
процесните изисквания е ограничило участието на неопределен кръг заинтересовани
икономически субекти, с което несъмнено е ограничена конкуренцията и е намалена
възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Разпоредбата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ установява, че финансовата подкрепа с Европейски
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасяне на
вреда на средства от ЕСИФ, а чл. 49, ал. 2, т.1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект
на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия
закон. Следователно при нарушение на
правилата на ЗОП във връзка с
определянето на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата помощ чрез налагане на финансова
корекция, в какъвто смисъл е и цитираната в акта подточка 2.1.9. от Раздел ІІ, б. А „Техническо
изпълнение на проектите“ от утвърдените за всяка процедура насоки и/или друг
документ, определящи условията за изпълнение на проекти по ПРСР 2014 – 2020 г.
по Процедура
чрез подбор № BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“
от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони“.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности по ал.1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с която
Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него. По силата на
чл. 1 от Наредбата (редакция, ДВ, бр.67/2019 г.) с нея се посочват както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл. 70, ал. 1, т. 1,
3 - 7 и 9 от ЗУСЕСИФ.
В случая са допуснати такива нарушения на правилата на ЗОП – при
неспазване на принципите на чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят е формулирал
ограничителни условия за участие, възпрепятстващи достъпа на определен кръг
лица до процедурата, с оглед на което е налице и вторият елемент от
определението за нередност.
Съобразно легалната дефиниция,
дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. За случаите
на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, във вр. чл. 1, ал. 1 от Наредбата (редакция, ДВ,
бр.67/2019 г.) законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено
количествено изражение на финансовите последици, поради което и в съответствие
с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи. Необоснованите ограничения за потенциалните участници
намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално
широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно
най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В случая
доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко
свързани с възможностите за участие и на други лица, както и с по-ефикасното
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, поради което е налице
и третият елемент от понятието за нередност.
Съгласно чл. 5, ал. 1
от Наредбата, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 от Наредбата, при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира
финансовата корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след
което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент. В случая допуснатите от бенефициера нарушения са на
националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че не е възможно да
се даде количествено измерение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с правната квалификация на нарушенията като нередности по т. 11,
б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законосъобразно административният
орган е определил размера на финансовата корекция съгласно разпоредбата на чл.
5, във вр. с чл. 7 от Наредбата, при спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. В случая нередностите
са от една и съща категория и имат еднакъв процентен показател - 10 %, поради
което правилно и обосновано е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия от нарушенията
договор. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция –
върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, тъй като отпуснатата
безвъзмездна финансова помощ по сключения административен договор е 100 %.
Изложеното обуславя извод за
материалната законосъобразност на
оспорения акт. Налице е и съответствие на акта със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел - да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
В съответствие с това
решението в обжалваната му част е правилно и законосъобразно и жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед на изхода от спора жалбоподателят няма право на разноски
по делото. На ответника следва да се присъдят разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева съобразно чл.24 от НЗПП, във вр. чл.78,
ал.8 от ГПК и чл. 37 от ЗПП.
Водим от изложеното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Административният съд
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на община Шабла, представлявана от кмета М.А.Ж.,
срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и
налагане на финансова корекция № 07-0800/3999 от 03.08.2020 г. на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ и ръководител на Управляващия орган на ПРСР 2014 –
2020 г. в частта, в която на община Шабла на основание
чл. 20а, ал.2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е
определена финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителен надзор за
изпълнение на проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици, съоръженията
и принадлежностите към тях в гр. Шабла, община Шабла“, с избран изпълнител „Б.Н."
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 8 800 лева без ДДС, сключен в изпълнение
на административен договор № BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. между
община Шабла и ДФ „Земеделие“ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА община Шабла да заплати на Държавен фонд “Земеделие” – сумата
от 100 лева, представляващи разноски по делото пред първата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: