О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
№
09.05.2019 г., гр. Варна
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, ХХV състав, в закрито заседание на девети май през две хиляди
и деветнадесета година, в състав :
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
като разгледа докладваното от
съдия Т. Димитрова административно дело № 1233 по описа на съда за 2019 г., като
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 60, ал. 4
и ал. 5 от АПК, във вр. с чл. 188 от Закона за данък добавена стойност ЗДДС).
Образувано е по жалба на „АВАЛОН
29“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, м-ст
Вилна зона, ул. 15-та, № 23, представлявано от Доротея Василева
Станчева-Момчилова, подадена чрез адв. Н.Ч. срещу разпореждането за допускане
на предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 147-ФК от 30.04.2019 г., издадена от Началника на отдел
„Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е
наложена принудителна административна мярка (ПАМ) – запечатване на търговски
обект – щанд „Шез Фефе“, находящ се в гр. Варна, ул. „Андрей Сахаров“ № 2,
Гранд Мол Варна, стопанисван от оспорващото дружество, и забрана за достъп до
обекта за срок от 10 (десет) дни, което разпореждане е обективирано в самата
заповед.
С жалбата се настоява, че
административният орган неправомерно – в нарушение на материалния закон и при
съществени нарушения на процесуалните правила е разпоредил предварително
изпълнение на процесната ПАМ. Като съображения в тази насока се сочи следното:
Към датата на подаване на жалбата не е връчено наказателно постановление за
въпросното административно нарушение, констатирано на 28.04.2019 г., т.е. не са
налице данни за допуснато административно нарушение и е налице неяснота в какво
се състои обвинението; Липсват фактически и правни основания за предварителното
изпълнение на ПАМ, като същото е и в противоречие с целта на закона; Заповедта
не съдържа мотиви за допускане на предварителното изпълнение, а е налице
буквално преповтаряне на част от текста на чл. 60, ал. 1 от АПК, като липсата
на конкретика в мотивите препятства възможността обективно да се прецени налице
ли е основание за предварителното изпълнение, поради което разпореждането е
необосновано; Допускането на предварителното изпълнение изисква не обикновена,
а особена важност на нуждаещия се от защита държавен интерес, като особеността
се свързва с изключителност на конкретните обстоятелства, каквито в случая не
са налице – единственото конкретно изложено обстоятелство е размерът на
неотчетената продажба – 1,99 лева; Предположението, че може да възникне
хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта е необосновано с
конкретни факти, които да са и доказани, поради което липсва и втората
предпоставка за допускане на предварително изпълнение – опасност от осуетяване
или сериозно затрудняване изпълнението на акта; Липсва изложение на конкретните
факти и данни, които да обективират евентуални значителни или трудно поправими
– което представлява допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила.
На следващо място се заявява, че
допуснатото предварително изпълнение на ПАМ ще причини на дружеството вреди,
несъизмерими с целените от административния орган чрез издаването на заповедта
правни последици. Сочи се, че предварителното изпълнение на заповедта ще
рефлектира върху получаваното от персонала възнаграждение, както и
реализираните обороти от дейността, а и върху доброто име на търговското
дружество. Твърди се, че отстраняването на стоките, съхранявани в обекта ще
доведе до значителни загуби за дружеството. Изложеното, според оспорващия е
безспорно в противоречие с принципа за съразмерност.
Поддържа се, че с предварителното
изпълнение на процесната заповед оспорващият ще бъде лишен от възможността за
приложение на текста на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС, т.к. не е връчено наказателно
постановление.
Искането на оспорващия е да се
отмени разпореждането за допускане на предварително изпълнение на процесната
ПАМ. Претендира се и присъждане на направените разноски за държавна такса и за
адвокатско възнаграждение.
Предвид фактите, които се
установяват от приложените по административната преписка доказателства и като
съобрази закона, настоящият съдебен състав намира за установено следното:
Жалбата, с искане за
отмяна на разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на ПАМ № 147-ФК/30.04.2019
г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“
при ЦУ на НАП, е допустима. Искането е постъпило в
3-дневния срок по чл. 60, ал. 4 от АПК от съобщаване на акта, съдържащ
разпореждането за предварително изпълнение. Заповедта
е съобщена на оспорващия на 07.05.2019 г., видно
от разписката към заповедта, като жалбата е подадена до съда на следващия ден –
08.05.2019 г. Искането изхожда от заинтересовано лице – стопанисващо обекта,
спрямо който е наложена процесната ПАМ, чието предварително изпълнение е
разпоредено от органа.
Със Заповед № 147-ФК/30.04.2019
г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“
при ЦУ на НАП е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект - щанд „Шез
Фефе“, находящ се в гр. Варна, ул. „Андрей Сахаров“ № 2, Гранд Мол Варна,
стопанисван от оспорващото дружество, и забрана за достъп до обекта за срок от
10 (десет) дни.
Основанието за налагане на
процесната ПАМ е установеното при извършената проверка от органите по приходите
в обекта на 28.04.2019 г. неиздаване на фискален касов бон от въведено в експлоатация
и работещо в обекта ФУ, както и бележка от кочан за извършена контролна покупка
на 1 бр. макарон на стойност 1,99 лв., заплатена в брой с банкнота от 10 лева
от Дора Христова Костадинова – орган по приходите, като плащането е прието от Доротея
Василева Статева-Момчилова, едноличен собственик, управител и работеща в обекта
като продавач, като е върнато ресто от 8,01 лева. Органът по приходите е приел,
че с посоченото по-горе деяние дружеството е нарушило разпоредбата на чл. 25,
ал. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във връзка
с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, което е основание по смисъла на чл. 186, ал. 1, т. 1,
б. „а“ от ЗДДС за прилагане на ПАМ, поради което на основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС е постановена процесната ПАМ.
Със заповедта, на основание чл. 188
от ЗДДС, във вр. с чл. 60 от АПК е разпоредено и предварително изпълнение на
наложената принудителна мярка – запечатване на търговския обект за срок от 10
дни, като конкретния ден и час на запечатването е определен от връчителя на
заповедта – 12.04.2019 г. от 10:00 ч. (датата е поправена на 12.05.2019 г. - очевидно
поради допусната техническа грешка, т.к. заповедта е издадена на 30.04.2019 г.)
Като мотиви за допускане на
предварителното изпълнение е посочено предотвратяването и преустановяването на
административните нарушения от същия вид, като са цитирани предпоставките по
чл. 60, ал. 1 от АПК – защита на особено важни държавни интереси,
съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно
затруднено и възможността за настъпване на значителни или трудно поправими за
бюджета при закъснението на изпълнението.
За да обоснове възникнала
необходимост да се защитят особено важни държавни интереси. Органът се позовава
на преустановителния и превантивен характер на ПАМ, като сочи, че ако не бъде
допуснато предварително изпълнение на ПАМ съществува възможност да се извърши
ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна
практика, водеща до отклонение от данъчното облагане, би била непосредствена. Посочено
е, че неспазването на задължението за издаване на касов бон за извършената
продажба, води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи
и по този начин се стига до отклонение на данъчното облагане. Органът по
приходите се е позовал на размера на неотчетената продажба, на установената
разлика между фактическата и разчетената касова наличност от ФУ в обекта, на
наличието на публични задължения на дружеството в размер на главница 55,20 лв. и
като е преценил местоположението на обекта – гр. Варна, в „Гранд Мол Варна“ със
значителен поток от хора, характерът на дейността – продажба на храна е
посочил, че може да се твърди, че всички тези факти създават предпоставка с
поведението си дружеството да накърнява съществено обществения интерес и
фискалната политика на държавата, тъй като укрива значителна част от продажбите
и като последица се определят неправилно реализираните доходи.
Органите по приходите се
позовават на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ, според която разпоредба
следва да се създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви
правни условия за стопанска дейност, като се сочи, че установените факти от
търговската дейност на дружеството – извършване на продажба, без надлежното й
отчитане чрез издаване на касов бон показват, че е налице засягане на важен
държавен интерес и се нарушават и еднаквите правни условия, създава се
предимство през субектите, отчитащи в пълен обем приходите си.
В заповедта е посочено, че
неизпълнението на задължението за издаване на касов бон от ФУ или бележка от
кочан препятства защитата на правата на потребителите и правомощията на
държавните органи.
Органът
е приел, че създадената
организация в този търговски обект няма за цел и не води до изпълнение на установените
правни регламенти. Според органа необходимостта от предварително изпълнение е
предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са
довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена
опасност, което налага предприемане на мерки за защита на фиска, като се
предотврати веднага възможността за неотчитане на приходите от страна на лицето
и да се коригира поведението му към спазване отчетността и начисляването на
дължимите данъци върху реализираните обороти.
На второ място, като аргумент за
допускане на предварителното изпълнение органът сочи възможността да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, тъй като е възможно да
се възникне хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта, при
която възможност ПАМ не би могла да се приложи.
На следващо място, като основание
за допускане на предварителното изпълнение се изтъква, че от закъснение на
изпълнението на ПАМ да последва значителна или трудно поправима вреда –
съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния данъчен
субект, препятстване на нормалната контролна дейност на приходната
администрация и невъзможност да се проследи търговския оборот в цялост.
Органът е посочил, че
предварителното изпълнение на ПАМ се налага с цел да се промени установената
организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни
последици за фиска.
Разгледана по същество, жалбата
срещу допуснатото предварително изпълнение съдът намира за основателна по
следните съображения:
Съгласно чл. 188 от ЗДДС
принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от същия закон подлежи
на предварително изпълнение при условията на АПК. Граматическото тълкуване на
разпоредбата указва, че същата не урежда допуснато по силата на закон
предварително изпълнение. Общ принцип, въведен с разпоредбата на чл. 166, ал.
1 от АПК, е, че подаването на жалба срещу административен акт спира
неговото изпълнение. Поради това и нормативно уредената в чл. 60, ал. 1 от АПК
възможност за административния орган да преодолее този суспензивен ефект на
жалбата чрез допускане на предварително изпълнение се явява изключение от
общото правило. Това означава, от една страна, реализиране на правомощието само
и единствено при наличие на казуистично регламентираните в чл. 60, ал. 1 от АПК
материалноправни предпоставки и от друга страна, забрана нормата да се тълкува
разширително.
Съгласно чл. 60, ал. 1
от АПК предварително изпълнение на административния акт се допуска,
когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да
се защитят особено важни държавни и обществени интереси, при опасност, че може
да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или от
закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима
вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен личен
интерес. В разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК липсват легални дефиниции на различните хипотези, поради което
административният орган, допускащ предварителното изпълнение, е длъжен да
направи преценка за всеки конкретен случай, за всяко едно от обстоятелствата,
като в негова тежест е да установи конкретните фактически основания за
разпореждане на предварително изпълнение. Общият критерий по чл. 60, ал. 1
от АПК за допустимост на предварителното изпълнение изисква защитата
на визираните ценности и интереси да е в такава пряка и непосредствена причинна
зависимост от момента на изпълнение на административния акт, така че по-късното
му изпълнение да създава вероятност за настъпването на значителна или трудно
поправима вреда. Видно от цитираната разпоредба в нея се съдържат няколко
хипотези, което означава, че административният орган, когато допуска
предварително изпълнение на акта е длъжен да мотивира какво конкретно налага
допускането на предварителното изпълнение, както и да подкрепи мотивите си с
доказателства, за да се осигури възможност на заинтересуваните лица да
реализират правото си на защита, а съдът - да прецени законосъобразността на
допуснатото предварително изпълнение. Няма спор, че когато допуска
предварително изпълнение на административния акт, органът има задължението да
изложи обстоятелствата, които изискват да бъдат предприети незабавни действия
за промяна на съществуващото до издаването на акта фактическо положение.
В настоящия случай
административният орган незаконосъобразно е допуснал предварително изпълнение
на акта си. Посочените от органа мотиви за разпореденото предварително
изпълнение не влекат извод за наличие на предпоставките за допускането му.
Визираната от органа обосновка (мотиви) и цели на разпореденото предварително
изпълнение не почиват на конкретни фактически основания, а съвпадат по принцип
с целта на самата принудителна административна мярка, която е с
преустановителен и превантивен характер и в този смисъл са относими към
законосъобразността на наложената ПАМ и не следва да се приемат като основания
за допускане на предварителното изпълнение на мярката.
Съществуването на възможност да
бъде извършено ново нарушение е предпоставка за налагане на ПАМ, но не и за
нейното предварително изпълнение, доколкото именно за предотвратяване на
административни нарушения е наложена процесната ПАМ. Последното напълно е
относимо и към принципно посоченото от органа, че неспазването на конкретните задължения
за издаване на касов бон за извършена продажба, винаги води до негативни
последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до
отклонение от данъчното облагане.
По отношение на първото посочено
от органа основание за допускане на предварителното изпълнение – защита на
особено важен държавен интерес: Към преписката не са приложени доказателства,
които да обосновават направения извод от органите по приходите, че са налице
предпоставки за съществено накърняване на обществения интерес и фискалната
политика, доколкото се укрива значителна част от продажбите от страна на
оспорващия. По отношение установената положителна разлика във фактическата
касова наличност спрямо тази по ФУ – 35,86 лв., следва да се приеме, че същата
не е вследствие на неотчетени продажби, а от неизпълнение на задължението на
дружеството да отбележи промяната на касовата наличност на ФУ чрез операцията
„служебно въведени“ като начална наличност в касата, предвид съставения акт за
установяване на административно нарушение № F484836/07.05.2019 г. Т.е. не сочат доводи, които да обосновават поведение
на проверяваното лице, което да накърнява съществено обществения и държавен
интерес. Местоположението на обекта, предполагащо значителен клиентопоток само
по себе си не следва да се приема, че е създава предпоставка с поведението си
търговецът да накърни съществено обществения интерес и финансовата политика на
държавата. С основание оспорващият настоява, че в случая не е налице
изключителност на конкретните обстоятелства, която да обосновава особена
важност на държавен интерес, нуждаещ се от защитата.
Предварителното изпълнение на ПАМ
– запечатване на търговския обект, стопанисван от оспорващия, не следва да се
приема, че в случая е надлежно избрана от органа, предвидена от закона мярка
срещу укриване на приходите, както и че предварителното изпълнение на ПАМ би
способствало по някакъв начин за определяне на действително реализираните
доходи, което е от значение за определяне на данъчните задължения на
оспорващия. От една страна, предварителното изпълнение на процесната ПАМ би
довело до нереализиране въобще на приходи, въпреки наличието на невлязла в сила
заповед за прилагане на ПАМ. От друга страна, недопустимо е с предварителното
изпълнение на ПАМ да се цели предотвратяване възможността за неотчитане на
приходите, доколкото както се посочи, това е цел на самата ПАМ, а и
възможността за разкриването на неотчетени приходи и свързаните с тях данъчни
задължения, по аргумент от чл. 110, ал. 2 от ДОПК, следва да стане с ревизионен
акт. Само предположенията на органа за евентуално бъдещо поведение на търговеца
не следва да служат като основание за допускане предварителна изпълняемост на
акта.
Предварителното изпълнение на ПАМ
не следва да се приема, че може да е обосновано и от необходимостта оспорващият
да създаде адекватна организация на начина си на отчитане. Задължението за
организиране на отчетността на търговеца в съответствие със законовите
изисквания е перманентно и съществува независимо дали е допуснато или не
предварително изпълнение на ПАМ.
Предварителното изпълнение на
ПАМ, не е сред възможностите на органите по приходите за принуждаване на
оспорващия да съблюдава фискалния ред, доколкото законодателят е предвидил в
такива случаи налагане на административно наказание, прилагане на ПАМ и
установяване на задължения с ревизионен акт. Общата и специалната превенция на
нарушенията на реда и начина за отчитане на продажбите е поверена на
административнонаказателната отговорност.
Предварителното изпълнение на
наложената ПАМ не следва да се приема, че може да бъде обосновано с
гарантирането на еднакви правни условия за всички стопански субекти и с
гарантиране възможността за защита на правата на потребителите и правомощията
на държавните органи. Такива цели са присъщи на процесната ПАМ, но са
ирелевантни за преценката за наличието на основания за допускане на
предварителното й изпълнение.
По отношение на второто посочено
основание от органа за допускане на предварителното изпълнение на процесната
ПАМ – съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или
сериозно затруднено, следва да се посочи, че възможността за осуетяване или
значително затрудняване на изпълнението на ПАМ не може да се основава на
хипотетични хипотези, а следва да е обоснована с конкретни обективни факти.
Такава обосновка в случая не е налице. Освен това след изменението на
разпоредбата на чл. 187, ал. 1 от ЗДДС (Изм. и доп. – ДВ, бр. 97 от 2017 г., в сила
от 1.01.2018 г.) изрично е регламентирано, че мярката се прилага за обекта или обектите,
където са установени нарушенията, включително когато към момента на запечатване
обектът или обектите се стопанисват от трето лице, ако това трето лице знае, че
обектът ще бъде запечатан, като се счита се, че
лицето знае, когато на обекта е поставено трайно закрепено съобщение за
запечатването и/или информацията за подлежащия на запечатване търговски обект и
неговото местонахождение е оповестена на интернет страницата на приходната
администрация.
Не се установява и наличието на
третото посочено от органа основание за допускане на предварителното изпълнение
на процесната ПАМ – възможността да последват значителни или трудно поправими
вреди за бюджета от закъснението на изпълнението. Не са налице никакви
обективни данни/факти и доказателства, че при изпълнението на процесната ПАМ,
след влизането й в сила, изпълнението би било закъсняло и че ще последва
значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение от
данъчното облагане по отношение на конкретния субект. Не са налице данни и
факти, които да обективират евентуални вреди и да дават възможност за преценка
на техния характер и като значителни или трудно поправими. Органът не е посочил
предполагаемата вреда, конкретизирана като размер, за да обоснове релевантната
й характеристика – значителност. Същевременно оспорващият само твърди, но не представя
доказателства за конкретните вреди, които би понесъл от предварителното
изпълнение на ПАМ. Доколкото обаче съдът приема, че необосновано
административният орган се позовава на значителни или трудно поправими вреди,
то е безпредметна преценката за съразмерността на засягането на правата и
интересите на оспорващия.
По отношение на соченото от
органа, че нарушението препятства нормалната контролна дейност на приходната
администрация и не позволява проследяването на търговския оборот в цялост,
съдът намира следното: Липсва логическо обяснение как именно предварителното
изпълнение – запечатването на обекта ще предотврати или отстрани това
препятствие и ще спомогне за „проследяване на търговския оборот в цялост“, след
като обектът няма да работи и е запечатан, респ. търговски оборот не би
следвало да има, като няма да има и достъп на органите за приходите за
проследяване му и за каквато и да е контролна дейност.
Горепосочените съображения
обуславят извод и че обжалваното разпореждане за предварително изпълнение на
процесната ПАМ е непропорционално спрямо преследваната легитимна цел, доколкото
е в несъответствие с принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 от АПК, изискващ
административните актове и тяхното изпълнение да не засягат правата и законните
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава
актът. Неустановяването по делото на предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК
поради липса на надлежно посочени конкретни фактически основания за допускане
на предварителното изпълнение, обосновава извод, че разпореждането не отговаря
на изискванията за съразмерност при засягането на правата и интересите на
оспорващия.
С основание оспорващият настоява,
че допускайки предварително изпълнение на процесната ПАМ, преди да е издадено
наказателното постановление за въпросното нарушение, се препятства
възможността, предвидена в чл. 187, ал. 4 от ЗДДС, а последната норма
обективира целта на законодателя – да се обезпечи своевременното събиране на
наложените имуществени санкции за нарушения по ЗДДС. Процесното административно
нарушение е установено по смисъла на ЗАНН, доколкото АУАН е съставен на 07.05.2019
г. и връчен на оспорващото дружество на датата на съставянето, а и е налице
протокол от извършената на 28.04.2019 г. проверка - в този смисъл неоснователно
оспорващият твърди, че не е установено административно нарушение и е налице
неяснота за вмененото нарушение. Обстоятелството обаче, че към настоящия момент
не е налице издадено наказателно постановление не обосновава извод за
незаконосъобразност на допуснатото предварително изпълнение на ПАМ. Става
въпрос за самостоятелни и независими производства. Въпреки това следва органите
по приходите да проведат така тези производства, че да се осигури реално
възможност за приложимостта на разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС.
Предвид изложеното разпореждането
за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 147-ФК/30.04.2019 г. на Началника на отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП като незаконосъобразно
следва да бъде отменено.
Следва да се уважи искането на
оспорващия за присъждане на направените по делото разноски за държавна такса –
50 лв. и за адвокатско възнаграждение – 300 лв. (по арг. от чл.143, ал.1 от АПК).
С оглед горепосоченото, и на
основание чл. 60, ал. 6 от АПК във вр. с чл. 188 от ЗДДС, Административен съд
–Варна, ХХV състав
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ
Разпореждане за допускане на предварително изпълнение на Заповед № 147-ФК/30.04.2019
г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“
при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка –
запечатване на търговски обект – щанд „Шез Фефе“, находящ се в гр. Варна, ул.
„Андрей Сахаров“ № 2, Гранд Мол Варна, стопанисван от „АВАЛОН 29“ ЕООД с ЕИК
*********, и забрана за достъп до обекта за срок от 10 (десет) дни, което
разпореждане е обективирано в самата заповед.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на „АВАЛОН 29“
ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, м-ст Вилна
зона, ул. 15-та, № 23, представлявано от Доротея Василева Станчева-Момчилова, сумата в размер на 350 (триста и петдесет) лева, представляваща направени по делото разноски за
държавна такса и за адвокатско възнаграждение.
Определението може да се обжалва,
в 7- дневен срок от получаване на съобщението за постановяването му, с частна
жалба пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: