Р Е Ш Е Н И Е № 100/25.5.2022 г.
гр. Ямбол, 25.05.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Ямболският административен съд, пети състав, в публично
заседание на единадесети май две хиляди двадесет и втора година в състав:
Съдия: Ст. Вълчев
при секретаря Ст. Гюмлиева,
разгледа докладваното от съдията адм. дело № 104 по
описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) по жалба на Община Елхово, представлявана от П.А.К.
- Кмет на община Елхово, с административен адрес: гр. Елхово, п.к. 8700, ул.
„Търговска“ №13, тел. 0478 88004, факс: 0478 88034; e-mail:
obshtina@elhovo.bg в качеството му на бенефициент
по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ против Решение от 02.03.2022
г. на Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Околна среда“
за програмния период 2014-2020 г. (РУО на ОПОС)-главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на Министерство на
околната среда и водите, с което на бенефициента община Елхово, със седалище
гр.Елхово, п.к.8700, ул.***, с ЕИК *********, представлявана от П.К. в качеството
му на кмет, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б.„б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с
чл.59, ал.2 от ЗОП, се определя финансова корекция в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2 №147-01/
01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“ ЕАД - на
стойност 4 489 725,59 лв. без ДДС.
В жалбата се твърди, че постановеното
Решение от 02.03.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“ е неправилно и незаконосъобразно, като се сочат доводи, че е
издадено и в нарушение на правилото на чл.59, ал.2, т.4 АПК и административния
акт не съдържа мотиви, обосноваващи квалифицирането на извършеното според УО
нарушение като нередност по смисъла на т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а такива, които по-скоро биха били относими в производство по оспорване на извършената
обществена поръчка, открита с решение №61 от 30.11.2017 г. на кмета на община
Елхово. Оспорва се и материалната законосъобразност на решението, свързана с
преценката на УО налице ли е извършеното нарушение, правилно ли е квалифицирано
възприетото от УО основание за налагане на финансовата корекция, както и
правилно ли е определен нейният размер. В съответствие с това претендира да се постанови
решение, с което да се отмени изцяло Решение от 02.03.2022 г. на УО на ОП
„Околна среда 2014-2020 г.“ като неправилно и незаконосъобразно.
В
съдебно заседание за жалбоподателят се явява упълномощения процесуален
представител – адв.Ч., който подържа доводите в
жалбата, доразвити с писмено становище с искане за уважаването й и за
присъждане на направените разноски.
Ответника
по жалбата–Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Околна
среда“ за програмния период 2014-2020 г. (РУО на ОПОС) - главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на
Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител С.З.-правоспособен
юрист оспорва жалбата като неоснователна по съображения посочени в подробни
писмени бележки с претенция за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Община
Елхово е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020г.” по силата на сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (АДПБФП) изх.№Д-34-10/29.03.2017 г., рег.№ BG16M1OP002-1.009-0004-C01, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне „Изпълнение на ранни ВиК
проекти - компонент 2“ за изпълнение на проект ИСУН № BG 16М1OP002-1.009-0004
„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр. Елхово“. Проектът ИСУН №
BG 16М1OP002-1.009-0004 е на стойност 18 876 785.73 лв., от които 11 776 381.02лв. от Кохезионния
фонд, 2 078 184.88лв. национално съфинансиране от
държавния бюджет на Република България, 1 878 531.88 лв. собствен принос на Бенефициента и 3 134 687.95 лв.
недопустими разходи. Съобразно предвиденото в т.2.1 от договора, Ръководителят
на управляващия орган на ОПОС предоставя на бенефициента община Елхово
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 13 854 565.90лв. за изпълнение на проекта -
това е сборът от сумите за финансиране от
Кохезионния фонд и от държавния бюджет на
Република България.
В
изпълнение на договора, Община Елхово в качеството на възложител с Решение № 61
от 30.11.2017 г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП и в
Официалния вестник на ЕС, е открила процедура по реда на Закона за обществените
поръчка (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране и
строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и
частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“,
като поръчката включва две обособени позиции: Обособена позиция №1 „Избор на
изпълнител за проектиране и изпълнение на строеж–ПСОВ гр.Елхово, включително
външни връзки към нея(съгласно договорните условия на ФИДИК – жълта книга) и
Обособена позиция №2 „Избор на изпълнител за изпълнение на строеж –
рехабилитация и доизграждане на ВиК мрежата на
гр.Елхово (съгласно договорните условия на ФИДИК – червена книга).
За
обществената поръчка е изготвена документация, съдържаща предназначение на
документацията за обществена поръчка; предмет и описание на обществената
поръчка; кратко описание на дейностите в обхвата на поръчката; срок и място за
изпълнение на поръчката; прогнозна стойност; финансиране; схема на плащане; място
и срок за получаване на документацията за обществената поръчка, разяснения; гаранции,
условия и размер; оглед на обектите; условия за участие в процедура за
възлагане на обществена поръчка; изисквания при изготвяне и представяне на
офертите; срок за представяне на офертите (подаване на офертата); процедура по
разглеждане, оценяване и класиране на офертите и сключване на договор; критерий
за оценка на офертите; приложения/образци, указания за подготовка на образците
на документи.
Съгласно
Раздел ІІ. Условия за участие, т.3. Критерии за подбор при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
В
тази връзка в т.3.3.Технически
и професионални способности, т.3.3.3
Участникът следва да разполага минимум със следния технически персонал за
изпълнение на поръчката, т.3.3.3.2.3а относно
Обособена позиция 2 е вписано, че участникът трябва да осигури за изпълнение на
поръчката технически персонал, който трябва да отговаря на следните изисквания: а)Технически ръководител: квалификация "строителен
инженер", "инженер" или
"архитект", или със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и
строителство" и "Техника" или еквивалентно по реда на чл.163а,
ал.3 от ЗУТ, с професионален опит по специалността мин. 5 год.
В
резултат на проведената процедура и извършеното класиране община Елхово е
сключила с „Р. конструкшън“ ЕАД Договорно
споразумение №147-01/01.11.2018 г. за изпълнение на Обособена позиция №2 „Избор
на изпълнител за изпълнение на строеж–рехабилитация и доизграждане на ВиК мрежата на гр.Елхово (съгласно договорните условия на
ФИДИК–червена книга) на стойност 4489725,59 лв. без ДДС.
С
Уведомително писмо за регистрирана нередност по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“ изх.№ 1-009-0004-4-109/21.03.22 г. от Управляващия орган на
Оперативна програма “Околна среда 2014 - 2020 г.” е информиран кмета на община
Елхово, че във връзка с Процедурата за администриране и докладване на
нередности в рамките на оперативна програма “Околна среда 2014-2020 г.” в
електронната система ИСУН 2020 е регистрирана нередност със следните
характеристики: Име на проекта: „Проектиране и строителство на Пречиствателна
станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“; Номер наАДБФП:
BG16M10P002-1.009-0004-C03; Национален идентификационен номер на нередността:
ОПОС20/22/КФ/758 и Характер на случая: Констатирани нарушения на Закона за
обществените поръчки и определена финансова корекция по договор № 147-01/01.11.2018
г. с изпълнител „Р. Конструкшън“ ЕАД.
С
писмо изх.№ 1-009-0004-2-125/04.02.2022 г. относно Осъществяване на повторна
проверка по законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на
обществена поръчка за строителство с предмет: „Проектиране и строителство на
Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация
на ВиК мрежата в гр. Елхово“, по две обособени позиции, бенефициента община Елхово е уведомен, че във
връзка с Договор за ОП 2 № 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“ ЕАД - на стойност 4 489 725.59 лв. без ДДС е регистриран
сигнал за нередност в ИСУН за обособена позиция № 2 - № 904.
Посочено
е, че във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните
разходи през седма счетоводна година (01.07.2020 г. - 30.06.2021 г.), е
изпратено писмо с изх. 04-15- 1/12.01.2022 г., с което Одитният
орган изисква от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се
в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с
избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните,
повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на
участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В съответствие
с искането е била извършена повторна проверка на горепосочената обществена
поръчка, възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, вследствие на което е
установено едно нарушение с финансов ефект, касаещо
обособена позиция № 2, както следва: I. Нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във
връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП - Незаконосъобразен и ограничаващ критерий за
подбор, който притежава потенциален възпиращ от участие ефект. Конкретизирано
е, че в документацията към обществената поръчка по обособена позиция № 2 и
конкретно в критериите за подбор относно „Технически възможности и квалификация
на участниците“, възложителят е поставил следното изискване, касаещо „Техническия ръководител“: „Участникът трябва да
осигури за изпълнение на поръчката технически персонал, който трябва да
отговаря на следните изисквания: а)Технически ръководител:
квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „
архитект “, или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита проф. кв-я в областите „Арх. и стр. “ и „
Техника“ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, с проф. опит по
спец. мин. 5 г.“ , заради което УО на ОПОС е счел, че условието за съобразяване
на офертата с нормата на чл.163а, ал.3 ЗУТ ограничава участието на кандидати,
включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на него
се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана
диплома.
В
писмото е посочено, че с решение № 10230/24.07.2020 г. на Върховният
административен съд е потвърдена определената от УО на ОПОС, финансова корекция
в размер на 5% по договор за ОП 2 № 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“ ЕАД - на стойност 4 489 725.59 лв. без ДДС при
констатирани два или повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от
Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях, поради което следва да се определи финансова корекция от
стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10% по
договор за ОП 2 № 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“
ЕАД- на стойност 4 489 725.59 лв. без ДДС.
УО
на ОПОС е дал възможност след запознаване с горепосочената констатация, в срок
до 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на
настоящото писмо, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, бенефициента да
представи писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива.
Във
връзка с полученото писмо Община Елхово е подала Възражение № Е0-Е-115_001/
17.02.2022 г. с доводи, според които
следва да се приеме за доказано, че не е налице твърдяното нарушение, поради
което не следва да се налага посочената в писмото финансова корекция.
С
Решение от 02.03.2022 г. Ръководителят на Управляващия орган на „Оперативна
програма „Околна среда“ за програмния период 2014-2020 г. (РУО на ОПОС)-главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата
на Министерство на околната среда и водите е определил на бенефициента община
Елхово, със седалище гр.Елхово, п.к.8700, ул.***, с ЕИК *********,
представлявана от П.К. в качеството му на кмет, на основание чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато
нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, финансова
корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по
сключения договор за ОП 2 №147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“ ЕАД - на стойност 4489725,59 лв. без ДДС.
Решението
е съобщено на община Елхово с писмо изх. № 1-009-0004-2-269
от 02.03.2022 г. и входирано на същата
дата.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Предмет
на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение
от 02.03.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма
„Околна среда“ за програмния период 2014-2020 г. (РУО на ОПОС)-главен директор
на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на
Министерство на околната среда и водите, с което на бенефициента община Елхово,
със седалище гр.Елхово, п.к.8700, ул.***, с ЕИК *********, представлявана от П.К.
в качеството му на кмет, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл.2, ал.2
от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, се определя финансова корекция в размер
на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2
№147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“
ЕАД - на стойност 4 489 725,59 лв. без ДДС.
Жалбата е процесуално допустима, т.к. е подадена от адресата
на оспореното решение, което легитимира правния му интерес, в законовоустановения срок по чл.149, ал.1 АПК и против
административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество жалбата е основателна по следните
съображения:
Решението на ръководителя на УО на ОПОС е издадено от
компетентен орган, в предвидената от закона форма, спазени са административнопроцесуалните правила, но актът противоречи
на материалноправните разпоредби.
За да се установи материалната законосъобразност на
административния акт, следва да се проверят елементите от фактическия състав на
твърдяните нередности съгласно разпоредбата на чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.: нарушение на националното и/или правото на
Съюза, извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор, което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.
За
да приеме, че в нарушение на чл.2, ал.2 във връзка
с чл.59, ал.2 от ЗОП възложителят е въвел ограничително изискване,
административният орган мотивира решението си като от фактическа страна
посочва, че в документацията към обществената поръчка по обособена позиция № 2
и конкретно в критериите за подбор относно „Технически възможности и
квалификация на участниците“, възложителят е поставил следното изискване, касаещо „Техническия ръководител“ : „Участникът трябва да
осигури за изпълнение на поръчката технически персонал, който трябва да
отговаря на следните изисквания:- Технически ръководител: квалификация
„строителен инженер“, „инженер“ или „архитект",
или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита проф. кв-я в областите „Арх. и стр. “ и „Техника“ или еквивалентно
по реда на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, с проф. опит по спец. мин. 5 г.
Позовава
се на разпоредбата на чл.163а, ал.3 от ЗУТ съгласно, която „техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон“
и прави извода, че посоченото изискване „или еквивалентно по реда на чл.163а,
ал.3 от ЗУТ“ представлява неравно третиране на чужденците, тъй като още на етап
подаване на оферта по отношение на тях се изисква да разполагат с легализирана
диплома.
На
тази база УО на ОПОС счита, че изискването за наличие на
диплома, легализирана по съответния ред при подготовка и подаване на офертите е
ограничително и води до необосновани административни трудности за участниците,
включили в екипа си чуждестранни лица, че поставяйки този критерий,
възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и
по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието
на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл.2,
ал.2 ЗОП във връзка е чл.59, ал.2 ЗОП, като приема, че за установеното
нарушение следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 % от
засегнатите от нарушението разходи по сключения договор за обособена позиция №
2.
От
своя страна оспорващия навежда доводи, че критерия за подбор е постановен
законосъобразно в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя,
че възложителят е спазил императивното изискване поставено в
чл.67, ал.1 от ЗОП като е указал на кандидатите, че при подаване на заявление
за участие или оферта, кандидатът или участникът задължително следва да
декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с
критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за
обществени поръчки (ЕЕДОП). В тази връзка се твърди, че към момента на
подаването на офертата изрично е посочено от възложителя, че е достатъчно
участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие
с изискванията на ЗУТ, т.е на техническа правоспособност еквивалентна на тази
визирана в чл.163а, ал.3 от ЗУТ и с посоченото условие на поръчката
потенциалните участници само са информирани за необходимостта от надлежно
доказана чрез легализирана диплома еквивалентност на декларираната
професионална квалификация, към един по късен момент, а именно към момента на
сключване на договор с избрания изпълнител, докато такъв документ под формата
на материален носител /легализирана диплома/, възложителя не изисква да бъде
представен нито към момента на подаване на офертата, нито на следващ етап от
разглеждане на представените от участниците ЕЕДОП-и за съответствие с
поставените критерии за подбор.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Съгласно
чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като
чл.59, ал.2 от ЗОП предвижда, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
В
тази връзка е въпрос на оперативната самостоятелност възложителят да определи
предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като трябва с
тях да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Поради
това преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез
отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ зависи от проверка доколко
възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е
спазил границите на оперативната
самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби
на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП.
В
случая действително, както твърди и административният орган, е видно от документацията за участие по процесната процедура, че възложителят е въвел в т.3.3.3.2.3а изискването относно
Обособена позиция 2, че участникът трябва да осигури за изпълнение на поръчката
технически персонал, който трябва да отговаря на следните изисквания:
а)Технически ръководител: квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", или със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника" или еквивалентно по реда на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, с
професионален опит по специалността мин. 5 год.
Доколкото
чл.163а, ал.3 от ЗУТ предвижда, че техническа правоспособност може да бъде
призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки
конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и
когато отговаря на изискванията на този закон, то спорът е към кой момент е
следвало да е налице съответствието с поставените условия и ако това е етапът
на подаване на оферти, дали изискването не е ограничително спрямо потенциалните
чуждестранни участници, както и дали възложителят е предвидил алтернатива за
тях, която осуетява ограничителното въздействие върху потенциалното им участие.
В
тази насока в края на Раздел ІІ. Условия за участие от документацията по
проведената обществена поръчка възложителят изрично е дефинирал относно удостоверяването,
че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното
изискване чрез представяне на ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В:
технически и професионални способности, т. 2 и 6) от ЕЕДОП (посочва се
професионалната компетентност на лицата в това число: трите имена и позиция;
Образование (степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно
заведение); Професионална квалификация (направление, година на придобиване, №
на издадения документ, издател); Общ професионален опит/специфичен опит
(месторабота, период, длъжност, основни функции), както и относно доказването,
че при сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да
представи Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете
на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена
професионална компетентност на лицата.
Използваната
формулировка налага еднозначно извода, че са предвидени два етапа на
установяване съответствието с изискванията – единият при подаване на офертата
когато се предоставя информация чрез нейното деклариране от всички участници в
процедурата и вторият при сключване на договора, който касае участника избран
за изпълнител.
Освен
това е видно и че според възложителя съответствието с изискванията относно
професионалната квалификация на експертите трябва да е налице още към момента
на подаване на офертите, т.к. за да се декларира дадено обстоятелство, същото
следва да съществува към момента на деклариране и не може да се декларира нещо,
което ще бъде изпълнено в един бъдещ момент, при положение, че декларираните
данни касаят и документите, удостоверяващи придобитата професионална
квалификация.
Избраният
от възложителя подход е правилен и съответстващ на приложимата законова регламентация
от ЗОП, т.к. не е в съответствие с нея
да се въвеждат различни условия или да се удостоверяват нови факти във
фазата на сключване на договор с класирания на първо място и спечелил
процедурата участник.
Същият
трябва изначално да покрива всички поставени изисквания за изпълнение на
поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на
възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз
основа на приложените на този етап документи. Недопустимо е при отсъствие на
надлежен и валиден документ,
удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на
изпълнител.
В тази връзка в чл.67, ал.1 ЗОП е посочено, че при подаване на заявление за участие или
оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен
европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Посоченият
текст съпоставен с нормата на чл.112, ал.1, т.2 ЗОП, че възложителят сключва с
определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при
подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл.58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за
подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, са тези
които очертават времевата рамка за изпълнение на поставените изисквания.
В
съответствие с тях докато систематичното място на чл.112 не предполага
класирания на първо място участник тепърва да установява нови факти и
обстоятелства като представя документи за съответствието с поставените критерии
за подбор, то чл.67 ЗОП регламентира момента на подаването на офертите като
краен такъв за деклариране на съответствието с изискванията на възложителя.
Ето
защо разглежданото условие за наличие на призната професионална квалификация е
подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, правилно
възпроизвежда логиката на правилата за възлагане на обществени поръчки и съответства
на законодателния подход за първоначално деклариране на факти, които подлежат
на доказване на по-късен етап от процедурата, поради което изискването съответствието
с поставеното условие да бъде налице към момента на подаване на офертите не
обуславя извод за нарушаване на императива заложен в текста на чл.2, ал.2 и
чл.59, ал.2 ЗОП.
Следва
да бъде посочено и обстоятелството, че в настоящия случай възложителят в нито
един етап от развитието на процедурата по провеждане на обществената поръчка не
изисква да се доказва съответствие с поставеното условие. Дори и касателно доказването е посочено, че при сключване на договора, участникът
избран за изпълнител следва да представи Списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на
лицата, но липсва задължение да се прилага диплома, легализирана по съответния
ред, което води до необоснованост на доводите на административния орган.
Като
обобщение може да се посочи, че административния орган е констатирал нарушение
на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП, което обосновава фактически с
въвеждането на дискриминационни спрямо чуждестранните участници в процедурата
по възлагане изисквания, чрез включване на критерий за призната професионална
квалификация по ЗППК към момента на подаване на офертите и го квалифицира като
нередност по т.10, б.„б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
С
оглед задължението на съда да прецени законосъобразността на оспорения пред
него административен акт в рамките на фактическите положения, приети за
установени от издателя му и доколкото единственото в тази връзка твърдение, с
което органът обосновава констатациите си, е това относно момента, към който се
иска да е налице съответното изискване, а не съдържанието на последното и
съответствието му с регламентацията в ЗОП по същество, то предвид посочените
по-горе съображения следва че възложителят не е допуснал нарушение на чл.2,
ал.2 във връзка чл.59, ал.2 ЗОП чрез поставянето на изискване за призната към
момента на подаване на офертите професионална квалификация по ЗППК, което прави
безпредметно отнасянето на вмененото нарушение към състава за нередност по т.
10, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Предвид
посоченото оспореното решение, независимо че е издадено от компетентен орган и
при спазване на регламентираната процедура, следва да бъде отменено като
незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон по посочените в
мотивите на настоящото решение съображения,
които се подкрепят и от съдебната практика обективирана
в решение № 11010/02.11.2021 г. по адм. дело № 7197/2021
г., VII о. на ВАС; решение № 10395/08.08.2017 г. по адм. дело № 3623/2017 г., петчленен състав на II колегия на
ВАС; решение № 5506/05.05.2021 г. по адм. дело № 12965/2020 г., VII о. на ВАС; решение № 7307/16.06.2021
г. по адм. дело № 4122/2021 г., VII о. на ВАС,
решение № 11466/28.10.2016 г. по адм. дело №
6840/2016 г.; решение № 8842/23.07.2021 г. по адм.дело
№ 3934/2021 г.; решение № 645/ 07.02.2001 г. по адм.
дело № 7144/2000 г., 5-членен състав на ВАС; решение № 10944/ 21.10.2015 г. по адм. дело № 5555/2015 г., II о. на ВАС и др.
В
съответствие с това и направеното искане ответната страна дължи да заплати на
оспорващия направените по делото разноски в общ размер на 1789,19 лева включващ
адвокатски хонорар и държавна такса.
Водим
от горното, Я А С, пети административен състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от
02.03.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма
„Околна среда“ за програмния период 2014-2020 г. (РУО на ОПОС)-главен директор
на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на
Министерство на околната среда и водите, с което на бенефициента община Елхово,
със седалище гр.Елхово, п.к.8700, ул.„Търговска“ №13, ЕИК *********,
представлявана от П.К. в качеството му на кмет, на основание чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато
нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, се определя
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи
по сключения договор за ОП 2 №147-01/01.11.2018 г. с изпълнител „Р. Конструкшън“ ЕАД - на стойност 4489725,59 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати Община
Елхово направените по делото разноски в
размер на 1789,19 (хиляда седемстотин осемдесет и девет лв. и деветнадесет ст.)
лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/ не се
чете