Р Е Ш Е Н И Е
№ 80
гр. Велико
Търново, 17.07.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, втори касационен състав в публично заседание на
деветнадесети юни през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА КОСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ТОНЕВА ЕВТИМ БАНЕВ
При
секретаря Д.С.и в присъствието на прокурора Светлана Иванова, разгледа
докладваното от съдия Банев касационно
НАХД № 10052/ 2020 г., и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. второ от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Делото е образувано по касационна жалба
от Национален съвет по цени и реимбулсиране на
лекарствените продукти /НСЦРЛП/, чрез пълномощник ***А.Е., срещу Решение № 445
от 10.10.2019 г., постановено по НАХД № 1097/ 2019 г.
по описа на Районен съд – Велико Търново. С обжалваното решение е отменено Наказателно постановление № 141/ 27.12.2018 г., издадено от председателя на НСЦРЛП, с което
на „Асклепий“ ЕООД с ЕИК *********, седалище и адрес
на управление гр. Велико Търново, ул. „Колоня Товар“
№ 3, за извършено нарушение на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за условията,
правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти и на основание чл. 289,
ал. 1, вр. с чл. 291, ал. 1 от Закона за
лекарствените продукти в хуманната медицина, е наложено наказание „имуществена
санкция“ в размер на 15 000,00 лева. В касационната жалба се правят
оплаквания които настоящата инстанция квалифицира като такива за неправилност
на обжалвания съдебен акт, поради постановяването му в нарушение на закона и
при допуснато съществено нарушение на процесуални правила, касационни основания
по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Твърди се, че решението е постановено
при неизяснена фактическа обстановка и в противоречие със събраните в
производството пред районния съд доказателства. По същество се навеждат доводи
за законосъобразност на отмененото наказателно постановление. От настоящата
инстанция се иска да отмени обжалваното решение на районния съд, и да се
произнесе по съществото на спора, като потвърди издаденото от председателя на НСЦРЛП наказателно постановление. В
съдебно заседание касаторът, редовно призован не
изпраща представител. В писмена молба, чрез пълномощника си, заявява че
поддържа жалбата, по изложените в нея съображения. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за
прекомерност на заплатеното от насрещната страна адвокатско възнаграждение.
Ответникът по касационната жалба „Асклепий“ ЕООД – гр. Велико Търново, в писмен отговор и в
съдебно заседание, чрез пълномощника си ***В.П.от САК, оспорва жалбата като
неоснователна. Излага подробни доводи за правилност и законосъобразност на
обжалвания съдебен акт, и незаконосъобразност на отмененото с него наказателно
постановление. Претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък.
Представителят на Окръжна прокуратура –
В. Търново, заема становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че
дори да се приеме наличието на извършено нарушение, с оглед установените от въззивния съд обстоятелства, приложение следва да намери
разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. С тези съображения предлага обжалваното решение
да бъде оставено в сила.
Съдът, след като се запозна с подадената
касационна жалба, представените по делото доказателства и извърши проверка на
обжалваното съдебно решение, прие за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по
чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК,
приложим по силата на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН, поради което е
процесуално допустима за разглеждане в настоящото производство. Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
При извършената на основание чл. 218,
ал. 2 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН
проверка, настоящият състав не установи наличието на пороци, засягащи
валидността и допустимостта на обжалвания съдебен акт.
Въз основа на събраните в хода на
административно-наказателното и съдебното производство доказателства, се
установи, че обратно на твърдяното от касатора,
фактическата обстановка по делото е изяснена от районния съд. Установено е, че
на 18.06.2018 г. от контролни органи на НСЦРЛП, е извършена проверка в обект за
търговия на дребно с лекарствени продукти /аптека № 040113, „Асклепий - Бузлуджа“/, на адрес гр. Велико Търново, ж.к.
„Бузлуджа“, ул. „Емилиян Станев“ № 9, стопанисвана от „Асклепий“
ЕООД, за която проверка е съставен констативен протокол. Проверката е била
тематична, за установяване начина на отпускане и заплащане от страна на НЗОК и
от страна на съответната аптека, на лекарствения продукт „Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400
mg x 28“, в рамките
на извършвани такива на територията на цялата страна. От представените след
изискване документи, контролните органи са установили, че въз основа на рецепта
№ 6466 и протокол № 8688, издадени от ***Г.С.с практика № **********, „Асклепий“ ЕООД е извършило продажба, като е отпуснало на
11.09.2017 г. един брой от посочения лекарствен продукт на Р.В.Р.от гр. Велико
Търново. В рецептурната
бланка е била вписана сума за изплащане от НЗОК в размер на 35 841,55 лв. с
ДДС, която е по-висока от утвърдената с Решение НСР-13262/ 20.07.2017 г. на
НСЦРЛП, влязло в сила на 04.08.2017 г. и вписано в Приложение № 4 „Пределни
цени на лекарствени продукти, включени в Позитивния лекарствен списък“, към
Позитивния лекарствен списък, на дата и вписано в публичния регистър 02.09.2017
година. Съгласно посоченото решение, утвърдената пределна цена на „Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400
mg x 28“ е 33 754,84
лв. с ДДС и търговецът на дребно не може да я превишава при продажбата на
въпросния лекарствен продукт. В хода на проверката от контролните органи е било
установено и че лекарствен продукт от същия вид е доставен на „Асклепий“ ЕООД от „Стинг“ АД с
фактура № **********/ 11.09.2017 г. /л. 54 от въззивното
дело/, на актуална и коригирана цена. При така констатираното от участвал в
проверката служител на НСЦРЛП /ст. инспектор А.А./, е
съставен АУАН от 24.07.2018 г., за това, че на 11.09.2017 г. е отпуснал
лекарствен продукт „Harvoni, Film coated
tablet, 90
mg/400 mg x 28“ на Р.Р., като
извършената продажба на лекарствения продукт е отчетена към НЗОК на цена,
превишаваща утвърдената пределна цена, обстоятелство, квалифицирано като
нарушение на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за условията, правилата и реда за
регулиране и регистриране на цените на лекарствените
продукти /НУПРРРЦЛП/, вр. с чл. 289, ал. 1, вр. с чл. 291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина /ЗЛПХМ/. Актът е връчен на санкционираното лице, чрез
пълномощник, на датата на съставянето му, като в него не са вписани възражения.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН от управителя на „Асклепий“
ЕООД са подадени писмени възражения, с подробни доводи за липса на посоченото в
АУАН нарушение и евентуална приложимост на чл. 28 от ЗАНН. Въз основа на
констатациите в акта за установяване на нарушение, от председателя на НСЦРЛП е
издадено Наказателно постановление № 141/ 27.12.2018 г., с което на „Асклепий“ ЕООД – гр. В. Търново за извършено нарушение на
чл. 5, ал. 1 от НУПРРРЦЛП и на основание чл. 289, ал. 1, вр.
с чл. 291, ал. 1 от ЗЛПХМ, е наложена имуществена санкция в размер на
15 000,00 лева. Наказателното постановление е връчено на санкционираното
лице на дата 10.06.2019 г. и обжалвано от него пред ВТРС в срока по чл. 59, ал.
2 от ЗАНН. В хода на производството пред него въззивният
съд е установил, че процесна промяна в пределната
цена на лекарствен продукт „Harvoni, Film coated
tablet, 90
mg/400 mg x 28“ е отразена в Позитивния лекарствен списък на
НСЦРЛП от 02.09.2017 г., като в Лекарствения списък на НЗОК, тя е публикувана
на 16.09.2017 г. на същата дата е отразена в актуализираните файлове към
аптеките. Няма безспорни данни дали „Асклепий“ ЕООД е
било уведомено от търговец на едро на лекарствени продукти за промяната на
пределната цена. След констатиране на разликата между стойността на отчитане на
продукта в приложение на актуализиращите файлове и списъка на НЗОК в размер на
2 183,90 лева, е изпратена покана за възстановяване на сумата - писмо изх. №
29-03-436/14/ 28.11.2017 г. на директора на РЗОК – В. Търново, като съгласно
платежно нареждане от 06.12.2017 г., въпросната сума е възстановена от „Асклепий“ ЕООД на НЗОК, за което от дружеството е издадено
и кредитно известие № **********/ 05.12.2017 г. към финансов отчет
10000000243/18.09.2017 г. по договор 041030/ 08.04.2016 година. Горната
фактическа обстановка съдът е изяснил въз основа на събраните в производството
пред него писмени доказателства, включително служебно изискани такива и
показанията на свидетелите А.А. Д.Б.и Я.У..
Въз основа на така изяснените
обстоятелства и след извършване на проверка по отношение формалната
законосъобразност на АУАН и НП, районният съд е формирал краен извод за
основателност на разглежданата от него жалба. Приел е наличието на съответната
материална компетентност у актосъставителя и АНО,
съответствие на АУАН и НП с установените в ЗАНН формални изисквания и липса на
съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното
производство. Въззивната инстанция е приела за
недоказано претендираното от АНО административно
нарушение, тъй като не е доказано, че към датата на соченото в АУАН и НП
отпускане на лекарствения продукт, „Асклепий“ ЕООД да
е било надлежно уведомено от търговец на едро за новата цена на лекарствения
продукт, поради което за него не е възникнало задължение да го отпусне за
продажба с новата по-ниска цена, съответно не е извършено нарушение на чл. 5,
ал. 1 от НУПРРЦЛП. Освен това съдът е изложил мотиви, че поради специфичните
условия на индивидуалния договор между
НЗОК и „Асклепий“ ЕООД, и ползваният във връзка с
това софтуерен продукт. Тъй като актуализирана цена на конкретният лекарствен
продукт е била отразена в Лекарствения списък на НЗОК, публикуван на 15.09.2017
г. и съответно с актуализиращ файл на сървъра от 16.09.2017 г., преди
последната дата за търговеца на дребно практически не е съществувала възможност
да отпусне лекарствения продукт на актуализираната цена. На последно място е
посочил и липсата на вредоносен резултат, доколкото разликата между двете цени
е била възстановена от търговеца към НЗОК. С тези мотиви районният съд е
отменил изцяло обжалваното пред него наказателно постановление
Постановеното
от Районен съд – Велико Търново решение е правилно, а подадената срещу него
касационна жалба е неоснователна.
При
постановяване на обжалваното решение не са допуснати нарушения на процесуални
правила. Съдът е попълнил делото с необходимия доказателствен
материал, като
не се установяват нарушения на процесуалните правила при събирането на
допустимите и относими към предмета на делото
доказателства. Решаващият състав е формирал изводите си, след
като е обсъдил значимите за разрешаването на спора обстоятелства, както и
наведените от страните доводи и възражения. На базата на събраните в
производството по делото доказателства, съдът е установил релевантните за спора
факти и обстоятелства, въз основа на които е изградил правилни правни изводи. Делото пред въззивната
инстанция е било приключено и решението е било постановено от законен състав и
в границите на вменената му компетентност, като за заседанията са съставени
протоколи. Не се установява при постановяването на съдебния акт да е била
нарушена тайната на съвещанието.
Решението на въззивния съд не е постановено в
нарушение на закона.
Както
се посочи, за да отмени обжалваното пред него наказателно постановление съдът е
приел, че същото е издадено в нарушение на материалния закон, тъй като по
делото не са представени доказателства установяващи уведомяването на „Асклепий“ ЕООД, за новата цена на лекарствения продукт към
дата 11.09.2017 г., поради което и за дружеството не е възникнало задължение да
го отпусне за продажба с актуализираната му цена. Обратно на поддържаното от касатора, мотивите на решението съдържат подробно изложение
на установените по делото фактически обстоятелства и на следващите от тях
правни изводи. Настоящият състав като касационна инстанция споделя и възприема
тези мотиви, при което не е необходимо да ги преповтаря. В производството пред въззивния съд, а и в касационната си жалба, АНО се е
позовавал на кореспонденция по електронна поща между лица, чиято правна връзка
със съответните търговски субекти – притежатели на разрешение за употреба, и
търговци на едро, не е доказана. Отделно от това, липсват доказателства и за самото
получаване на част от въпросната кореспонденция по електронна поща, съответно
правилни са изводите на съда, че не е ясно кога е започнал да тече и кога е
изтекъл срокът по чл. 17, ал. 3 от НУПРРЦЛП за обжалване на Решение НСР-13262/
20.07.2017 г. на НСЦРЛП, независимо от твърденията на касатора
за крайната дата на този срок. По същия начин недоказано се явява и
уведомяването на дружеството-жалбоподател, в качеството му на търговец на
дребно, за новата цена на процесния лекарствен
продукт. В случая пред районния съд са представени неподписан документ, за
който отново не е ясно от кого изхожда и писмо по електронна поща от05.07.2018
г., изхождащо от „Фармнет“ АД и адресирано до
контролни органи на НУПРРЦЛП. В последното търговецът на едро на лекарствени
продукти „Фармнет“ АД сочи, че дружеството е въвело
практика да уведомява търговците на дребно по телефона за новата цена на
лекарствените продукти. Същевременно в противоречие с тези твърдения, са
представени и писмени уведомления от въпросното дружество за промяната в
пределната цена на процесния и други лекарствени
продукти, но от дата 01.11.2017 година. Отделно от това липсват каквито и да
било данни, че санкционираното дружество е работило именно с „Фармнет“ АД, обратно представените по делото фактури сочат
за закупуване на лекарствения продукт „Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400
mg x 28“ от други
търговци. Съобразно така обсъдения доказателствен
материал, правилни са изводите районния съд, че е недоказано дали „Асклепий“ ЕООД е било уведомено от търговец на едро за
новата цена на лекарствения продукт и ако да, на коя дата. В тази връзка следва
да се посочи и че поначало съдебната практика възприема като неудачно
законодателното решение да бъде вменено в задължение на частноправни субекти
връчването/съобщаването на даден административен акт на трети лица, при това
без да бъде нормативно уреден начина и сроковете на това съобщаване /чл. 41,
ал. 4 от НУПРРЦЛП/, като същевременно е налице и отделно задължение за
оповестяване на въпросния акт и от административния орган /чл. 18 от НУПРРЦЛП,
чл. 61, ал. 1 от АПК в приложимата редакция, вр. с
чл. 12, ал. 2 от Устройствения правилник на НСЦРЛП/.
Логична последица от обсъжданите нормативни разрешения, е неяснотата относно
момента на довеждането на конкретния административен акт до знанието на
неговите адресати, респ. на стабилизирането му в правния мир, при предвидената
възможност за неговото обжалване. Илюстрация на горните разсъждения
представлява конкретния казус, при който освен надлежното уведомяване на търговеца
на дребно за актуализираната цена на процесния
лекарствен продукт, недоказано е останало, че към датата на претендираното
нарушение 11.09.2017 г., Решение НСР-13262/ 20.07.2017 г. на НСЦРЛП въобще е
придобило стабилитет. При недоказано действие на въпросното решение към
посочената дата, следва изцяло да бъдат споделени изводите на районния съд, че
за „Асклепий“ ЕООД не е съществувало задължение да се
съобразява с това решение, съответно не е доказано извършването на нарушение по
смисъла на чл. 289, ал. 1 от ЗЛПХМ.
Следва
да бъдат споделени и втората група съображения на въззивната
инстанция относно липсата на претендираното от АНО
нарушение, базирани на приетите от Националната здравноосигурителна каса
Условия и ред за сключване на договори за отпускане и заплащане на лекарствени
продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални
медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК /Условията/. Съгласно чл.
13, ал. 1 от същите, възложителят публикува на интернет страницата на НЗОК
основните изисквания към софтуера, обработващ рецептурните
бланки, задължителните номенклатури и формата на отчетните електронни документи
и указанията, предвидени по Наредба № 4 и Наредба № 10 /става въпрос за Наредба
№ 4 от 04.03.2009 г. на МЗ и Наредба № 10 от 24.03.2009 г. на МЗ/. Съгласно чл.
13, ал. 2 от Условията, при промени в приложение № 1 на ПЛС и в списъците с МИ
и ДХ възложителят публикува на интернет страницата на НЗОК актуализиращи
файлове към номенклатурите на аптечния софтуер във формат, определен от НЗОК,
данните в които са задължителни за изпълнителя. Актуализациите влизат в сила от
1-во или 16-о число на месеца. Според чл. 13, ал. 3, при промени в приложение №
1 на ПЛС възложителят изготвя съответните актуализиращи файлове в сроковете по
Наредба № 10. Съгласно чл. 13, ал. 4 от Условията, промените в списъците с МИ и
ДХ се публикуват на интернет страницата на НЗОК в срок не по-малък от 15 дни
преди влизането им в сила. Съгласно чл. 13, ал. 5 от Условията, в случаите,
когато възложителят не е изпълнил задължението си по предходните алинеи,
изпълнителят не носи отговорност. В конкретния случай актуализацията на
лекарствения списък от страна на възложителя /НЗОК, а не НСЦРЛП/, е публикувана
на 15.09.2017 г., до когато по силата на цитираната уредба, задължителен за
приложение от аптеките е бил списъкът от 01.09.2017 г., със старата цена на
лекарствения продукт „Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400
mg x 28“. Съобразно
това, дори да се приеме, че на 11.09.2017 г. Решение НСР-13262/ 20.07.2017 г.
на НСЦРЛП вече е било доведено до знанието на „Асклепий“
ЕООД, то не го е обвързвало, нещо повече, не е могло да бъде изпълнено, при
липса на актуализиран от НЗОК списък по чл. 13, ал. 4 от Условията.
На последно място правилни са и изводите
на ВТРС относно фактическата невъзможност търговецът на дребно да предостави
лекарствения продукт на актуализираната му цена към дата 11.09.2017 година.
Същата произтича от договорения между НЗОК и търговеца на дребно начин на
отчитане на предоставените лекарствени продукти, налагащ използване на
разработен от възложителя софтуер. Въпросният приложен софтуер е актуализиран
на 16.09.2017 г., като до тази дата „Асклепий“ ЕООД е
било задължено да поддържа пълно съответствие между данните от него и
рецептата, вкл. относно цената на всеки от лекарствените продукти. Това
практически е поставило търговеца на дребно пред алтернативата да откаже
предоставянето на лекарствения продукт на заявилото го лице или да го
предостави, на цената определена от приложния софтуер, т.е. неактуализираната
такава. Последно посоченото е единствено за пълнота на изложението, доколкото
както вече се посочи, към датата на претендираното
административно нарушение, за търговеца не е съществувало нормативно задължение
да се съобразява с новоопределената цена на
лекарствения продукт „Harvoni, Film coated
tablet, 90
mg/400 mg x 28“. Като се е произнесъл в
същия смисъл и е отменил обжалваното пред него решение, районният съд е постановил
решението си при правилно приложение на закона.
Предвид изложеното настоящият състав
намира, че обжалваното решение не страда от визираните в жалбата на Национален
съвет по цени и реимбулсиране на лекарствените
продукти пороци, представляващи касационни основания за отмяната му. Същото е
правилно и законосъобразно постановено, поради което следва да бъде оставено в
сила.
При този изход на спора не следва да се
присъждат разноски в полза на касатора. При
своевременно заявеното искане за това и на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, вр. с чл. 143, ал. 4 от АПК, Национален съвет по цени и реимбулсиране на лекарствените продукти следва да бъде
осъден да заплати на „Асклепий“ ЕООД адвокатско
възнаграждение за един адвокат, но не в претендирания
размер. В случая ответникът по касационната жалба претендира разноски за
адвокатско възнаграждение в размер на 1 200,00 лева. Представя договор за
правна помощ и процесуално представителство от 01.06.20120 г., с уговорено
възнаграждение в посочения размер, и инкорпорирана в съдържанието му разписка
за получаване на сумата в брой. Предвид направеното от жалбоподателя, на
основание чл. 63, ал. 4 от ЗАНН, възражение за прекомерност на така заплатеното
от заинтересованата страна адвокатско възнаграждение следва да се съобрази
разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от Наредба
№ 1/ 2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Според цитираните
текстове, по дела в които се обжалва административно наказание под формата на
имуществена санкция каквото е и настоящото, минималното адвокатско
възнаграждение се определя върху стойността на санкцията, при съобразяване
правилата на чл. 7, ал. 2 от посочената наредба. Изчислен при съобразяване
разпоредбата на чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/ 2004 г. и засегнатия
материален интерес, минималният размер на адвокатското възнаграждение възлиза
на 980,00 лева. Делото не се характеризира с голяма правна и фактическа
сложност и съдът намира, че възражението за прекомерност на адвокатското
възнаграждение е основателно и следва да присъди на ответника по касационната
жалба по-нисък размер на претендираните разноски за
адвокат, а именно сума в размер на 980,00 лева.
Водим от горното и на основание чл. 221,
ал. 2 предл. първо от АПК, вр.
с чл. 63, ал. 1, изр. второ от ЗАНН и чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, Административният
съд – В. Търново
Р Е Ш
И :
Оставя в Решение № 445 от 10.10.2019 г., постановено по НАХД № 1097 от 2019 г. по описа
на Районен съд – Велико Търново, с което е отменено Наказателно постановление
издадено от председателя на Национален съвет по цени и реимбулсиране
на лекарствените продукти, с което на „Асклепий“ ЕООД
с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Колоня Товар“ № 3, за извършено на 11.09.2017 г. нарушение
на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и
регистриране на цените на лекарствените
продукти и на основание чл. 289, ал. 1, вр. с чл.
291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, е наложено
наказание „имуществена санкция“ в размер на 15 000,00 лева.
Осъжда Национален
съвет по цени и реимбулсиране на лекарствените
продукти – гр. София да заплати на „Асклепий“ ЕООД с ЕИК
*********, седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Колоня Товар“ № 3, разноски в размер на 980,00 /деветстотин и
осемдесет/ лева, представляващи адвокатско възнаграждение за представителство
пред настоящата инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:
ЧЛЕНОВЕ
: 1.
2.