Решение по дело №3144/2019 на Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен  съд  Пловдив

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ 2684/17.12.2019г.

 

гр.Пловдив, 17 . 12 . 2019г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесет и осми ноември две хиляди и деветнадесета година, в състав :

                                                                              Административен съдия : Здравка Диева

 

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 3144/2019г., за да се произнесе , взе предвид следното :

            Община Пловдив, гр.Пловдив, пл.”Стефан Стамболов” № 1, ЕИК *********, представлявана от Кмета на общината, с процесуални представители гл.юрисконсулт Г.С. и гл.юрисконсулт М.К.-К., обжалва Решение от 02.10.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020" / УО на ОПОС/, с което на община Пловдив, в качеството й на бенефициент по Договор № Д-34-27/21.05.2018г., е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключен договор № 19ДГ821/09.08.2019г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД на стойност 1 680 728,68 лв. без ДДС.

            Становища на страните :

            - Жалбоподателят счита решението за неправилно, поради необоснованост, в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Поискана е отмяна на административния акт с присъждане на направените съдебни разноски и юрисконсултско възнаграждение.

Заявено е, че в диспозитива на решението ръководителят на УО на ОПОС не е направена точна правна квалификация на нередността, допусната от община Пловдив, в качеството й на бенефициент по договор № Д-34-27/21.05.2018г, по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27/31.03.2017г., изм. и доп. с ПМС № 202 от 15.08.2019г., обн. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г., в сила от същата дата /„Наредбата"/ - т. 17 има три подточки - букви „а", „б" и „в" и непосочването на конкретната правна квалификация на допуснатата нередност се явява съществена пречка за упражняване правото на защита. В случая общината е представила възражения относно нередност, квалифицирана в доклада с констатациите на УО на ОПОС с изх. № 2-005-0007-2-631/03.09.2019г. на ОПОС по т. 17, буква „а" във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г., а останалите два състава на нередност не са били предмет на доклада на УО на ОПОС от 03.09.2019г. и на община Пловдив не е дадена възможност да представи възражения по тях - в нарушение на установената с чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура, нито са мотивирани в оспореното решение, което не позволява излагане на аргументи против констатираната нередност и наложената с нея корекция. Липсата на мотиви препятства и съда при преценката за законосъобразността на оспорения акт, което е самостоятелно основание за неговата отмяна.

            По отношение констатираната нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл.2 ал. 1 от Наредбата, изм, с ПМС № 202/2019г., която според УО на ОПОС се изразява в липсата на обосновка за неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46 ал. 1 ЗОП : Поддържа се, че според доказателствата по преписката, с изключение на специфичния субект - икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове - останалите елементи на понятието нередност не са налице, като изводите на ръководителя на УО на ОПОС в тази насока противоречат на установената фактическа обстановка. Определението за нередност по ЗУСЕСИФ е дадено в чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ и в чл. 2 ал. 36 от Регламент № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. - „нарушение на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза". За първия елемент от понятието - деянието, ръководителят на УО на ОПОС е приел, че нарушението на чл. 46 ал. 1 ЗОП се е изразило в немотивиране на невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции, като погрешно е приел, че същото е извършено с действие, но правната логика сочи на извод, че въздържането от определено действие - в случая твърдяно непосочване на причините за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции е деяние, което би могло да се осъществи единствено чрез бездействие, а не с действие. Не е допуснато нарушение на чл. 46 ал. 1 ЗОП, тъй като видно от решението за откриване на обществената поръчка, бенефициентът е посочил причините за неразделянето на поръчката, като се е позовал на предмета на поръчката. В ЗОП няма изискване за съдържанието или обема на мотивите. Поддържат се обясненията, дадени в процедурата по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ с писмо изх. № 19РОП61/3/16.09.2019г., невзети предвид от УО на ОПОС, и в допълнение към тях се оспорват изводите на УО на ОПОС, тъй като се опират само на едно писмено запитване от „Рисайклинг България" ООД. Посочено е, че в решението ръководителят на УО на ОПОС не е взел отношение по възраженията на община Пловдив, в които са обосновани подробно обстоятелствата, довели до разделянето на дейностите по проектното предложение, регистрирано в ИСУН с № BG16M1OP002-2.005-0007 - първоначално подготвената документация за възлагане на една поръчка с две обособени позиции - за СМР по изграждане на компостиращата инсталация и за доставката на машини, съоръжения и оборудване; последващото становище по чл. 232 ЗОП на АОП с изх. № КСИ218/03.12.2018г. и последващото разделяне на три отделни поръчки, чрез които да се даде възможност на максимално широк кръг заинтересовани лица да участват в изпълнението на дейностите / строителство, доставка на оборудване и машини за компостиращата инсталация и доставка на обзавеждане за административната сграда и КПП /. Счита се, че по този начин община Пловдив е дала гаранции не само за участието на повече заинтересовани лица в процедурите и за насърчаване на конкуренцията, но и за реалното осъществяване на проекта, предмет на финансова подкрепа от ЕСИФ. Поддържа се, че разделянето на поръчката на обособени позиции или на части, каквото предложение на практика прави управляващия орган в становището си по прилагането на чл. 79 ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП на стр. 3 от обжалваното решение, би застрашило реализацията на проекта или би довело до осъществяването на състав на друга нередност - наличието на различни доставчици за всеки отделен вид техника не само би оскъпило дейността по доставката на техниката, като се има предвид, че всеки доставчик ще даде отделна цена за обучение на персонала на възложителя, но би създало и реален риск да се застраши реализацията на проекта в случай на невъзможност за сключване на договор за възлагане за някои от машините; машините са взаимосвързани и гарантират работата на компостиращата инсталация, която не би могла да бъде въведена в експлоатация без съответната техника - параметрите на челния товарач трябва да са съобразени с параметрите на захранващия бункер на шредера за зелени отпадъци; колесния трактор трябва да бъде съобразен с двуосното ремарке; обръщача на компостни редове следва да бъде съобразен с полупропускливата мембрана. В тази вр., евентуално разделяне на поръчката и преминаване към чл. 79 ал. 1 ЗОП би довело до още по-реален риск действията на бенефициента да се квалифицират като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата изм. с ПМС № 202/2019г., където коефициентът на корекцията е до 100% от предоставените средства, доколкото една част от машините - контейнерите, ремаркето и лабораторното оборудване, са с лимитни стойности под праговете по чл. 20 ал. 3 т. 4 ЗОП от 30 000 лв. без ДДС и за тях бенефициентът би могъл и да не провежда процедура по ЗОП, а да докаже разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на договор. Друга част от машините - трактора, минитоварача, мембраната и шредера са с лимитни стойности, които попадат в праговете по чл. 20 ал. 2 т. 2 ЗОП и биха могли да се възложат с пряко договаряне по чл. 18 ал. 1 т. 13 ЗОП. Само обръщачът е с лимитна стойност по чл. 20 ал. 1 т. 1 ЗОП, позволяваща публикуване на поръчката за доставка на тази машина в „Официален вестник" на Европейския съюз.

            По отношение констатираната нередност по т. 17 във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г., се поддържат напълно доводите за липса на нарушение по чл. 104 ал. 5 ЗОП, дадени в писмо изх. № 19РОП61/3/16.09.2019г. на община Пловдив, ведно със следните съображения : Изводите на ръководителя на УО на ОПОС за нарушение по чл. 104 ал. 5 ЗОП не са съобразени с действителната фактическа обстановка, погрешно възприета - така констатацията на стр. 5 от оспорваното решение, че с отговор вх. № 19 РОП-18/10 от 08.05.2019г. изпълнителят бил предоставил брошура на температурна сонда марка KIMO, модел SKP 1500 е изцяло некоректна, тъй като видно от предоставеното писмо под горецитирания номер, към него не е описано да има приложения. Не се споменава за подобно предложение и в Протокол № 4 от работата на комисията, цитиран от УО на ОПОС в констатациите по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ. Наличието на описание на тази сонда в документацията по поръчката е в резултат на служебната проверка на комисията, установила техническата грешка, с цел да се увери, че подобен модел сонда съществува. Твърди се, че УО не само е допуснал погрешна квалификация на нередност като не е посочил в диспозитива на решението си точно коя хипотеза на нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г. има предвид, но и не е отчел обстоятелството, че съгласно поясненията към същата т. 17 не са нередност случаите, когато ЗОП допуска участникът или кандидатът да представи, добави, разясни или допълни информацията и документите. Конкретният случай попада в това нормативно уредено изключение - бенефициентът е спазил реда за отстраняване на технически грешки и непълноти по чл. 53 ал. 13 ППЗОП - възложителят на обществената поръчка, след като е забелязал несъответствието по позиция 10.1 и доказателствата в Приложение № 10, е дал възможност на участника да разясни заявените от него данни в офертата. Разпоредбата на чл. 104 ал. 5 ЗОП му дава това право и участникът, с писмо вх. №19 РОП-18/10 от 08.05.2019г. на община Пловдив е заявил, че е допусната техническа грешка, като потвърждава, че оферирания от фирмата модел на температурна сонда е SKP 1500 с дължина на стеблото от 1500 мм. С писмото не е допусната промяна на офертата на участника, доколкото съгласно чл. 101 ал. 3 ЗОП тя се състои от два елемента - техническо предложение и ценово предложение, вкл. с арг. от чл. 104 ал. 5 ЗОП - проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение /офертата/ на участниците. В конкретния случай, не се е стигнало до промяна нито на техническото предложение, нито на ценовото предложение на участника. Както в техническото му предложение - на стр. 12, т. 10.1, така и в ценовото му предложение - позиция 10.1., е налице запис за термометър със сонда дължина 1500 мм и съответната цена за такава сонда, а не за сонда с дължина 1000 мм. Следователно участникът е отговарял на изискванията на възложителя от момента на подаване на офертата и с отстраняване на допуснатата техническа грешка не е променил или подменил офертата си. На стр. 13, т. 10.1. от техническото предложение оферираната дължина на сондата е 1500мм. С диспозитивната разпоредба на чл.104 ал.5 ЗОП, респ. чл. 54 ал.13 ППЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснение и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения /какъвто е настоящия случай/, прилагането й става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност /чл.104 ал.5 ЗОП/. Оценителната комисия ако не бе извършила проверка и беше отстранила участника без да установи реално заявените от него данни, би допуснала нарушение на ЗОП. С писмото от участника не се е стигнало до нарушение на чл.104 ал.5 ЗОП, т.к. видно от изложеното по-горе в представената от „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД техническа оферта дължината на сондата е отговаряла на техническите спецификации на Възложителя.

            По останалите състави на нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата изм. с ПМС № 202/2019г., по които се поддържа, че жалбоподателят не е имал възможност да изложим възраженията си, е посочено : „ - считам, че не е налице нарушение на т. 17 буква „б", тъй като договорът за изпълнение на обществената поръчка не е изменен по никакъв начин в сравнение с първоначално обявения.; - доколкото поръчката не е в областта на концесиите, бенефициентът по административния договор - община Пловдив не е допуснала въпросната нередност.

            Съображенията за нарушение на материалния закон касаят дата на откриване на обществената поръчка - Решение № 1930П18 от 20.02.2019г. на заместник-кмета на община Пловдив спрямо изменението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн. ДВ бр.27/31.03.2017г., изм. с ПМС № 202 от 15.08.2019г., обн. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г Поддържа се, че 20.02.2019г., съответно 08.05.2019г. - е датата, към която би могло да бъде отнесено деянието, оценено от ръководителя на УО на ОПОС като нарушение на чл. 46 ал. 1 от ЗОП и прието за нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ. За твърдяното нарушение по чл. 104, ал. 5 от ЗОП би следвало да се приеме датата 08.05.2019г., когато е получено писмото - разяснение на изпълнителния директор на изпълнителя. В редакция преди изменението с ПМС № 202 от 15.08.2019г., обн. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г., Наредбата, приета с ПМС № 57/2017г. не е съдържала посочената от контролния орган нередност по т. 3 „липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции". Нормата е материалноправна, тъй като урежда нови юридически факти, пораждащи неблагоприятни правни последици за бенефициентите и създадена с ПМС № 202/2019г. Следователно, в периода от 31.03.2017г. до 23.08.2019г., през който е сключен и административния договор № Д-34-27/21.05.2018 г. между Община Пловдив и ОПОС подобно деяние не е било прогласено за нарушение на административния договор, Наредбата или ЗУСЕСИФ от който и да било действащ нормативен акт. Приемайки обратното и прилагайки новия нормативен акт - Наредбата, приета с ПМС № 202/15.08.2019г., обн. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г. към деяние, осъществено при действието на стария нормативен акт - Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27/31.03.2017г. без изричната законова разпоредба, която да придаде обратна сила на новия нормативен акт, изискуема съгласно чл. 14 ал. 1 от Закона за нормативните актове /ЗНА/, ръководителят на УО на ОПОС е нарушил основния правен принцип за действието на правните норми занапред и за прилагането на нормативния акт, който е бил в сила по време на извършване на нарушението. Доколкото финансовите корекции имат санкционен характер, защото засягат неблагоприятно права и законни интереси на бенефициента - страна по административния договор, наложените корекции, предвидени в изменената с ПМС № 202/2019г. Наредба не са били предвидени в Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., поради което налагането им представлява и нарушение на принципа, установен в чл. 14 ал. 3 ЗНА, съгласно който дори и със закон не може да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените. В случая с нередността по т. 17 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г. старата наредба е предлагала по-благоприятно третиране на нарушителите, тъй като корекцията е могла да бъде намалена на 10 или 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението. С действията на ръководителя на УО на ОПОС община Пловдив е третирана неравноправно в сравнение с други бенефициенти, чиито производства по нередност са приключили с акт по чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ при действието на старата Наредба до 23.08.2019г., доколкото в случая с новата т. 3 от Приложение № 1 подобна нередност не е съществувала в Наредбата, действала до 23.08.2019г., съответно за нередности по т. 17 от Приложение № 1 е имало възможност за намаляване размера на корекцията до 5 на сто. УО на ОПОС е допуснал и нарушение на чл. 65 ал. 2 от договора от 21.05.2018г., съгласно който основанието за налагане на финансова корекция и установяването на приложимият й размер се определят съгласно действащото национално законодателство. В чл. 66 ал. 7 от договора изрично е записано, че само корекциите по чл. 70 ал.1 т. 1-8 от ЗУСЕСИФ се определят по действащото към момента на налагането им законодателство. Нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ са изключени от тази разпоредба, което е допълнително основание за извода, че за тяхното определяне и налагане се прилага законодателството, действащо към момента на извършването на нередността.

            С писмени съображения по същество на спора, процесуалните представители на жалбоподателя с позоваване на Регламенти 2988/95 и 1303/2013г., поддържат липса на предвидено обратно действие на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности в сила от 23.08.2019г., и алтернативно – дори да е посочено обратно действие в нормативния акт, то би било незаконосъобразно. Освен това, от значение е датата на откриване на нарушението и период на администриране на нередността, която предхожда процедурата по определяне на финансова корекция /ФК/ - чл.69 ал.2 и ал.4; чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ/. В реда на изложеното е заявено, че от оспорваното решение не е видно дали е регистриран сигнал и ако такъв е наличен – кога е направено това /липсват контролни листове и други документи, удостоверяващи дата на откриване на нарушението/. Единственото доказателство в тази насока е представена от община Пловдив процедурата за последващ контрол и запознаване на УО с нея на 12.08.2019г. – преди влизане в сила на новата редакция на наредбата. В преписката отсъстват данни за администриране на нередност по см. на чл.122 пар.3 от Регламент 1303/2013 и дали изобщо е регистриран сигнал за открита нередност – в регистъра съгл. чл.69 ал.5 ЗУСЕСИФ. Посоченото води до извод за нарушение на административно-производствените правила – основание за отмяна на решението. Приложение № 1 на чл.2 ал.1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Комисията на ЕС от 14.05.2019г. и нарушената правна норма съгл. т.17 вр. с т.14 от Приложението към насоките, е на разпоредбата на чл.56 ал.3 на Директива 2014/24/EU, тоест националният законодател е възприел изцяло нарушенията, установени с насоките и при липса на конкретни разпоредби от ЗОП, за чието нарушение се налага съответния показател за ФК, би следвало визираните нарушения в т.17 вр. с т.14 от Приложение № 1 от наредбата да имат смисъла на чл.56 пар.3 от Директива 2014/24/EU. В случая не е индивидуализиран размер на ФК за всяко едно от предполагаемите нарушения по т.3 и т.17 вр. с т.14 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата., като е изтъкнато, че в предходната приложима редакция на наредбата, процентът е можело да бъде намален до 5 % в зависимост от тежестта и сериозността на нарушението. Липсва мотиви за прилагане на 25% ФК, което е съществен пропуск. Липсват мотиви и за избрания метод за определяне размера на ФК.

            - Ответникът Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда” – В.К., в качеството на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в структурата на МОСВ, се представлява от К. Д. – правоспособен юрист и главен сътрудник по управление на Европейските програми и проекти в отдел „Последващ контрол“, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“, гр.София. Оспорва жалбата и поддържа законосъобразност на решението с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450лв. В съдебно заседание с ход по същество бе заявено, че решението е издадено от компетентен орган - в пределите на предоставените му от ЗУСЕСИФ правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила съгласно чл.73 от същия закон. Изразено бе становище за това, че процедурите по администриране на нередност по отношение регистрирането на сигнал и неговото разглеждане до издаването на писмен акт по чл.14 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, с който се установява наличието или липсата на нередност, нямат съществено отношение и не могат да повлияят на законосъобразността на издаденото решение по чл.73 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция, тъй като самото решение съгласно чл.14, ал.3 от цитираната наредба представлява такъв писмен акт. На жалбоподателя е дадена възможност да представи възражение в законоустановения срок съгласно чл.73 ал.2 от закона – представено и обсъдено от административния орган с изложени мотиви кои от аргументите на бенефициера се приемат и кои не. Показателно за спазване на административнопроизводствените правила е, че Управляващият орган е оттеглил констатацията си по т.2 от писмото от 03.09.2019г., с която бенефициерът е уведомен за резултатите от осъществения последващ контрол за законосъобразност. Счита се за доказано и установено осъществяването на двете нарушения, които са квалифицирани като нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и съответната категория по приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, съобразно нейното изменение, в сила от 23.08.2019г., което от своя страна е основание за определяне на финансова корекция в посочения в приложението размер. От страна на УО са изложени аргументи за определянето на този размер на финансовата корекция, която на основание чл.75 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.5 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, ще бъде извършена спрямо заявените за възстановяване от страна на бенефициера средства по договора.

            С изпращане на жалбата в АС – Пловдив /л.2/, С.З. /правоспособен юрист - пълномощник/ е заявила, че съгл. АДБФП, сключен с бенефициента, размерът на собствено финансиране е 10,02%, като материалният интерес – поради неприключилия процес на верификация на средствата по договора към момента, е определяем т.е. определеният процент финансова корекция се прилага спрямо разходите по съответния засегнат договор, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 85 % от неговата стойност без ДДС /ДДС не е допустим разход по договора за БФП/. Тоест, материалният интерес надвишава 10 000лв., което обуславя размера на претендираното юрк.възнаграждение. С представяне на преписката /л.305 и сл., т.2/, бе заявено, че финансовото изражение на определената ФК е определяемо – определеният процент на ФК, приложен спрямо размера на допустимите разходи по договора за сметка на БФП /ЕФРР и предвиденото национално финансиране/, към момента на издаване на оспореното решение от 02.10.2019г., показва максималното възможно финансово изражение на нередността. В процеса на верификация и с оглед приложението на чл.5 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, финансовото изражение на нередността ще бъде определено окончателно към момента на окончателното плащане на разходи по договора. ФК на основание чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ, на основание чл.75 с.з., се прилага спрямо засегнатите от нередността допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ, като до момента по засегнатия договор № 19ДГ821/09.08.2019г. не са верифицирани разходи и финансовото изражение на корекцията се равнява на 378 079,92лв. / 1 680 728,68лв. – 10,2 % = 1 512 319,67лв. БФП х 25% ФК = 378 079,92лв./. Посочено е също, че съгласно Системата за управление и контрол на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /СУК/, отдел последващ контрол в ГД ОПОС – отговаря за осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведени от бенефициентите по ОПОС 2014-2020г. обществени поръчки и процедури за избор на изпълнител и на сключени допълнителни споразумения към договорите с избраните изпълнители. Отдел Последващ контрол отговаря за провеждане на процедурите за определяне и налагане на ФК съгл. действащото европейско и национално законодателство, в случаите на установени нарушения на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, за категорията нарушения в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ, с изключение на процедурите по чл.74 ЗУСЕСИФ. В изпълнение на процедурата от СУК и вр. с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност по конкретната обществена поръчка, е поискано компетентно мнение на експерт от отдел Мониторинг /с оглед на функционалната му компетентност/ , относно промяна или отсъствие на промяна в техническото предложение на участника, избран за изпълнител – „Евромаркет Кънстракшън“

            В писмени бележки по същество се поддържа законосъобразност на оспореното решение, производството по издаване на което е започнало с уведомително писмо на Ръководителя на УО изх.№ 2-005-0007-2-631/03.09.2019г. Същото съдържа всички фактически обстоятелства от преписката, отразени в оспореното решение. Твърди се съобразяване с изискванията на чл.35 и чл.36 АПК, вкл. с чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ. В решението ясно са посочени правните основания за издаването му и нарушенията по т.3 и т.17 във вр. с т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите. Заявено е, че в съответствие с материалния закон финансовата корекция е определена на 25% от приетите за допустими за финансиране разходи по договора от 09.08.2019г., представляващи средства от ЕСИФ, като е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на нарушението не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Счита се за правилна тезата на УО за нарушение на чл.46 ал.1 ЗОП, тъй като изложените в решението за обществена поръчка „мотиви“ не индикират спазване на разпоредбите на чл.46 ал.1 изр.2-ро ЗОП – възложителят не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, като изискването на закона за мотивиране е императивно заложено и причините следва да са адекватни на предмета на поръчката, а не произволни. Нарушението на чл.104 ал.5 ЗОП не е опровергано и комисията е следвало да отстрани от участие в процедурата Евромаркет Кънстракшън ЕАД на основание чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП. В случая установените нарушения съставляват : липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции /нарушението по т.1/ и допускане участникът, избран за изпълнител, да измени техническото си предложение /за нарушението по т.3/, които са нередност по т.3, т.17 б.“а“ във вр. с т.14 от Приложение № 1 към чл.2 от наредбата за посочване на нередности. Именно по тези констатации е налице възражение на бенефициента, обсъдено от административния орган. Изложени са аргументи за определяне размер на ФК, която на основание чл.73 ЗУСЕСИФ във вр. с чл.5 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, ще бъде извършена спрямо заявените за възстановяване от страна на бенефициера средства по договора. Счита се, че преценката за съответствие с материалния закон на индивидуалния административен акт се прави към дата на неговото издаване – установяване на нарушението и квалифицирането му като нередност. Административното производство е започнало с уведомителното писмо от 03.09.2019г. – след изменението на наредбата с ПМС № 202/15.08.2019г., обн. в ДБ бр.67/23.08.2019г. – в сила от същата дата. Поддържа се, че ФК не е административна санкция, а административна мярка, която се прилага към дата на откриване на нередността, а не към дата на извършване на нарушението, както е при санкцията. По отношение твърдението, че в решението не са посочени буквите, а само точките от ПМС № 202/2019г. на нарушението, е изтъкнато, че буквите са посочени в уведомителното писмо от 03.09.2019г., на което Ръководителят на УО се е позовал в решението.

            Окръжна прокуратура Пловдив не участва в съдебното производство.

            1. Жалбата е допустима – подадена от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване при безсрочност /с писмо изх. № 2-005-0007-2-703 от 02.10. 2019г. е изпратено оспореното решение, л. 16 - без данни за дата на връчване на решението; жалбата е с вх.номер в Министерството на околната среда и водите от 11.10. 2019г./.

            2. В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава на основание чл. 70 ал.1 т. 9 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и чл.73 ал.1 и ал.3 във вр. с чл.9 ал.5 от същия закон и сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ № Д-34-27/21.05.2018г. на бенефициента Община Пловдив за изпълнение на проект „Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ с № BG16M1OP002-2.005-0007-C01 по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и с оглед констатации, обективирани в писмо изх.№ 2-005-0007-2-631/03.09.2019г. на УО на ОПОС.

            Решението съдържа фактически основания относно констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство /ЗОП/. Ръководителят на УО на ОПОС се е позовал изрично на писмо изх.№ 2-005-0007-2-631/03.09.2019г. на УО на ОПОС, съдържащо фактически констатации и конкретни норми от ЗОП, приети за нарушени в случая.

.           2.1. Органът – издател е В.К., в качеството на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в структурата на МОСВ, за компетентността на който преписката съдържа Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите, изд. на основание чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.5 от УП на МОСВ и чл.18 ал.1 от Наредба № Н-3/08.07.2016г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване. Със същата В.К. – и.д. директор и заместник-главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. е оправомощена от министъра с възлагане да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган, във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на посочени изрично функции, които да са изпълняват от министъра. Със Заповед № РД – ОП – 78/07.08.2018г., изд. от Министъра на околната среда и водите, приложена в преписката - е изменена Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г. : В Раздел I думите „и.д. главен директор и заместник-главен директор“ се заменят с „главен директор“, а в раздел II, т.1 и 2 – думите „и.д.“ се заличават.

            Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5 пр.последно с.з. : „Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице”. С приетите в съдебното производство заповеди, компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от страна на Министъра на околната среда и водите за определяне ръководител на управляващия орган. В тази вр. се отбелязва, че съгл. чл.33 ал.2 от УП на МОСВ /ПМС № 208 от 27.09.2017г./ - ГД „Оперативна програма Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган /УО/ на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и главният директор на ГД ОПОС осъществява делегираните му функции на УО.

            2.2. Данни от преписката :

            Между Община Пловдив - бенефициент и Министърът на околната среда и водите – в качеството му на ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда” 2014 – 2020 /ОПОС/ е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна Програма „Околна среда 2014-2020“ по процедура на директно предоставяне BG16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“, № Д – 34 – 27 от 21.05.2018г., с който на бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 070 538,46лв., приоритетна ос 2 „Отпадъци“ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.005 -0007 „Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ /л.219 и сл./. Проектът е на стойност 9 023 913,84лв., от които: - 5 159 957,69лв. – от ЕФРР; - 910 580,77лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ; - 676 003,51лв. – собствен принос на бенефициента; - 2 277 371,87лв. – недопустими разходи.

            А / Във връзка с изпълнение на проекта Кметът на Община Пловдив е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение № 19РОП-18 от 20.02.2019г. /л.174 и сл./ за доставка на оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци/. Процедурата е открита, на основание чл.73 ал.1 ЗОП и с прогнозна стойност от 1 716 445 лв. без ДДС.

            Сключен е договор № 19 ДГ 821/09.08.2019г. с изпълнител Евромаркет Кънстракшън ЕАД, гр.София, на основание чл.112 ал.1 ЗОП и Решение № 19ОП18-15/21.05.2019г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет : „Доставка на оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“, на стойност 1 680 728,68лв. без включен ДДС /л.27 и сл./. Предметът на договора съдържа освен доставката и изпълнение на дейности, описани в чл.1 ал.2 /монтаж и проби за изпитване на доставеното и монтирано оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане; обучение на посочен от възложителя персонал за работа с доставените оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация; гаранционно обслужване на доставените оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация и доставка на необходимите части и материали, в рамките на гаранционния срок, считано от въвеждането на обекта в експлоатация и издаване на разрешение за ползване/. Цената за изпълнение предмета на договора – чл.2 ал.1 вр. с ал.2 /1 680 728,68 лв. без ДДС; 2 016 874,42лв. с ДДС/ включва доставката на посочените поотделно оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане / чл.2 ал.2 т.2.1 до т.2.10 вкл./, в която сума са и разходите за транспорт и доставка, вкл. опаковане, разопаковане, товарене, разтоварване, монтаж и проби за изпитване, всички разходи за гаранционно обслужване – чл.2 ал.3 от договора. В тази вр. се отбелязва, че единно формираната цена, включваща освен доставката и останалите съпътстващи дейности, е основание за неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Основанието е следвало да бъде вписано от възложителя коректно мотивирано с обективно съществуващи причини.

            Б / При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключеният договор от 09.08.2019г., са установени нередности, за които община Пловдив е уведомена с писмено уведомление изх.№ 2-005-0007-2-631/03.09.2019г. / л.283 и сл./. В уведомлението са отразени нарушения с финансов ефект : 1. Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, предвид включени в предмета на обществената поръчка – доставки на различни видове стоки. Прието е, че са групирани в една поръчка – строителни, селскостопански машини, специализирани машини и оборудване в сферата на рециклирането, както и лабораторно оборудване, което е квалифицирано за ограничително, тъй като предполага обединяване на различни доставчици или производители при подаване на офертата. Отразено е запитване от 25.02.2019г. от Рисайклинг България ООД, с което е поискано разяснение дали може да предложи отделни стоки или следва да предложи всички заедно. На същото е отговорено с писмо изх. номер от 28.02.2019г. – в офертите си участниците следва да предложат цялото оборудване, посочено в Техническите спецификации към документацията за участие. Поискалото разяснение дружество не е подало оферта, при което УО счел, че причината е ограничителния ефект на доставката на всички стоки, които е следвало да бъдат обособени в отделни позиции с цел – възможност за различни кръгове заинтересовани лица да подават оферти като самостоятелни участници, без да се налага обединяването им с други потенциални изпълнители на предмета на поръчката. Не е възприета мотивацията за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции – „Предметът на обществената поръчка не позволява да бъдат сключени договори с няколко изпълнителя“ /л.175 гръб/. Посоченото е квалифицирано за нарушение на чл.46 ал.1 ЗОП и като нередност по т.3 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за нередности.; 2. Незаконосъобразен критерий за подбор – чл.2 ал.2 ЗОП, чл.59 ал.2 ЗОП – оттеглено от Ръководителят на УО на ОПОС с оспореното решение ; 3. Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, водещи до изменение на избрания за изпълнител участник вр. с Протокол № 4 на Комисията, за преразглеждане техническите предложения на участниците в процедурата, на основание чл.106 ал.3 т.2 ЗОП и в частност – за Евромаркет Кънстракшън ЕАД. В техническите спецификации на обществената поръчка за позиция 10.1 „еднократен преносим електронен термометър“ е поставено изискване за стебло от неръждаема стомана с дължина 1 500мм, като в техническото предложение на Евромаркет Кънстракшън ЕАД е декларирано, че стеблото от неръждаема стомана е с дължина 1 500мм, марка KIMO TK61 и SKP 1000. Според УО, изпълнителят е предложил температурна сонда за компост, модел SKP 1000, като в брошура в офертата – на три места е записано, че температурната сонда е с дължина 1000 мм, което не съответства на минималните изисквания на възложителя. Поискано е разяснение и е представен отговор, според който е допусната техническа грешка в техническото предложение /Приложение 10, където било посочено 1000мм, следвало да се чете 1500мм/. При извършена служебна проверка от страна на УО по отношение данните за предложената температурна сонда за компост, модел SKP 1000, била открита брошура на посочения модел, приложена към контролния лист, от която било видно, че дължината на сондата е 1000мм. При това положение, е прието нарушение на чл.104 ал.5 ЗОП, което представлява нередност по см. на чл.2 ал.36 от регламент 1303/ и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ, която следва да бъде квалифицирана по т.17 б.“а“ вр. с т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

            Бенефициентът подал възражение изх. № от 16.09.2019г. /л.288 и сл./, в което поддържал, че не са налице нарушения на чл.46 ал.1, чл.59 ал.2, чл.104 ал.5 ЗОП и респект. – отсъстват нередности по изложени съображения, които по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда. Изтъкнат е предмета на договора за доставка, включващ освен доставка и осигуряване на монтаж и проби на доставените оборудване, обучение на персонал на възложителя за работа с машините, тяхната експлоатационна и гаранционна поддръжка. Машините /стоки/ в случая представляват специализирани машини за обработка на зелени и/или биоразградими отпадъци, поради което са точно определени по брой, вид и технически спецификации – като необходими за обслужване и работа на компостиращата инсталация, поради което своевременната им доставка от един доставчик би улеснила монтаж, проби и обучение на персонала. Посоченото обосновава по-ниски разходи и по-ниски цени. В тази вр. е от значение отсъствието на изискване участниците да са производители на част или на цялата гама от артикули, което отрича възможност за ограничаване на конкуренцията посредством необосновано предимство на стопански субекти. Изложеното се подкрепя от възможност потенциалните участници да участват като част от обединения или чрез ползване на подизпълнители или трети лица, покриващи изискванията на възложителя. От значение е, че преобладаваща част от оборудването е взаимосвързано при изпълнение на проекта. В одобреното проектно предложение – обществената поръчка е една – за дейност 4 и дейност 7, по две обособени позиции /СМР и доставка на оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане/, като проект на решение, на обявление и на технически спецификации, както и методика за оценка, са изпратени за контрол по реда на чл.232 ЗОП, на Агенцията за обществени поръчки /АОП/. В становище на АОП от 03.12.2018г. се съдържа препоръка двете обособени позиции да бъдат разделени на две отделни обществени поръчки, тъй като доставката на оборудването е свързано с функционирането на обекта, но не е абсолютно необходимо за неговото изграждане /което съответства на гаранционния срок, считано от въвеждането на обекта в експлоатация и издаване на разрешение за ползване/. АОП не е препоръчала разделяне на обществената поръчка за доставка – на отделни обособени позиции. В частта на възражението относно нередност „незаконосъобразен критерий за подбор“ – възприето от УО за основателно, е поставен акцент на предмета на договора, който, както бе посочено по-горе – всъщност включва и услуга, освен доставката. Услугата се изразява в обучените на персонал на възложителя от страна на доставчика, поел и гаранционна поддръжка на доставените стоки /оборудване, машини/. По отношение нередността – „преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, водещи до изменение на избрания за изпълнител участник“ е заявено, че действията на комисията не представляват преговори, а разяснението от участника не е идентично с промяна на офертата. Направено е позоваване на възможността за отстраняване на допуснати технически грешки и непълноти по реда на чл.54 ал.13 ППЗОП. В случая не е допуснато нарушение на чл.104 ал.5 ЗОП, тъй като ако е налице промяна в предложението, тя не е едновременно в техническата и ценовата му част, както изисква нормата, предвид съюзът „и“, вместо „или“, „и/или“. Счита се, че разясненията не са довели до промяна нито на техническото, нито на ценовото предложение на участника. В ценовото предложение е включена цена за термометър с дължина на сондата 1500мм – преди представяне на разяснението за допусната техническа грешка. Едноканален преносим електронен термометър, стр.13, в графа „Параметри на предложеното оборудване/машини“, където задължително се представя информация за параметрите на предлаганото оборудване, е записано, че стеблото на сондата е от неръждаема стомана, „дължина 1500мм, скосен връх“, каквото е изискването на възложителя. Изтъкнато е, че в изискванията на възложителя не е заложено представяне на информация за модел и марка на температурната сонда, като именно в незадължителното посочване на модел и марка, участникът е изписал SKP 1000. В тази вр. се отбелязва, че УО констатира посочено няколко пъти 1500мм и 1000мм, което е основание за поискване на разяснения, но не е основание за еднозначен извод относно точната цифра. Изводът за допусната очевидна техническа грешка е основан на съпоставяне с останалата част от документацията, вкл. с ценовото предложение, което е относимо за числото 1500мм, а не за 1000мм. – тъй като разяснение е поискано след като са били отворени и ценовите предложения. Термометърът е бил включен в техническото и ценово предложение, поради което не е налице промяна в офертата.

            Към възражението са представени доказателства : становище за осъществен контрол по чл.232 ЗОП от страна на АОП – изх. номер от 03.12.2018г. /л.265 и сл./; писмо на Евромаркет кънстръкшън ЕАД вх. номер от 08.05.2019г.

            В / С оспореното Решение от 02.10.2019г., Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда” – В.К., в качеството на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в структурата на МОСВ, обсъдил възражението, но не уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения в частта за чл.46 ал.1 вр. с чл.2 ал.2 ЗОП и за чл.104 ал.5 ЗОП, и на бенефициента община Пловдив, на основание чл.70 ал.1 т. 9, чл.73 ал.1 и ал.3 вр. с чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ и т.З и т.17 във връзка с т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изменена с ПМС №202 от 15.08.2019г. /Наредбата/, е определена финансова корекция в размер от 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор № 19ДГ821 от 09.08.2019г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД на стойност 1 680 728, 68 лв. без ДДС.

            2.3. За нарушенията, приети за установени от УО /факти и обстоятелства от документацията на възложителя и правни изводи/ :

А / чл. 46 ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, за което нарушение, на основание т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на . чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор № 19ДГ821 от 09,08.2019 г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД на стойност 1 680 728, 68 лв. без ДДС : УО на ОПОС квалифицирал изложените във възражението на община Пловдив съображения за нецелесъобразност на разделянето на предмета на обществена поръчка на обособени позиции, за неотносими към последващ етап – подробни причини относно невъзможност за разделяне на предмета на поръчката е следвало да бъдат изложени в решението за откриване на процедурата. Освен това, дори и изложени в последващ /неотносим/ етап, причините за неразделяне предмета на поръчката, не са възприети за обосновани от УО - част от изисканите машини, и по-конкретно - челен товарач, трактор, мини товарач и ремарке са такива, които не са еднородни с друга част от машините и оборудването, като напр. обръщач на компостни редове, сито за рафиниране на компост, мембрана, шредер, които машини и оборудване, специализирани в областта на рециклирането. В подкрепа на тезата си, УО изтъкнал запитването от „Рисайклинг България" ООД, за това - дали може да оферира оборудване само за част от предмета на поръчката, както и Menart България, която фирма предлага само машини и оборудване, специализирани в областта на рециклирането, които не са участвали в обществената поръчка. Според УО, групирането на всички машини и оборудване в една поръчка и неразделянето им в обособени позиции, е оказало ограничителен ефект за потенциални изпълнители на дейностите, предмет на обществената поръчка, тъй като е трябвало да се обединяват помежду си, за да изпълнят обществената поръчка в нейната цялост. Допълнителен арг. в тази насока е, че при разделяне предмета на поръчката ЗОП не забранява на участниците да подадат оферта за всички обособени позиции, предвид което възложителят пак е могъл да си осигури изпълнение на дейностите, предмет на настоящата поръчка, само от един изпълнител, но в условията на по-благоприятна конкурентна среда. Направено е позоваване и на чл. 79 ал. 1 т. 2 и т.З ЗОП, предвиждащ хипотези, при които публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени; или когато се поканят всички участници, чиито оферти в, предходна открита или ограничена процедура отговарят на изискванията на възложителя, но надвишават неговия финансов ресурс. Тоест, ЗОП предвижда достатъчно механизми и процедури, с които да си гарантира навременно изпълнение на предвидените дейности.

Б / чл. 59 ал. 2 във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП - използван незаконосъобразен критерий за подбор: УО на ОПОС оттеглил констатацията си и приел възражението с представените доказателства към него.

В / чл. 104 ал. 5 ЗОП - помощният орган на възложителя е допуснал участникът, избран за изпълнител, да измени техническото си предложение, за което нарушение, на основание т.17 вр. с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,, от стойността на сключения договор № 19ДГ821 от 09.08.2019г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД на стойност 1 680 728, 68 лв. без ДДС : Изтъкнато е, че на стр. 12 от техническото предложение, за позиция 10.1 изпълнителят е предложил температурна сонда марка KIMO, модел SKP 1000 и като доказателство е приложил брошура на температурна сонда марка KIMO, модел SKP 1000, от която е видно, че същата е с дължина 1000 милиметра, при минимално изискуема дължина 1500 милиметра. „Също така е видно, че с отговор с вх. №19РОП-18/10 от 08.05.2019г. изпълнителят е предоставил брошура на температурна сонда марка. KIMO, модел SKP 1500, твърдейки, че е допусната техническа грешка и там, където е посочено 1000 мм, следвало да се чете 1500 мм.”. При извършена служебна проверка, УО на ОПОС установил, че производителят KIMO Instruments предлага три модела температурни сонди, както следва:, SKP 1000 - с дължина на сондата 1000 милиметра; SKP 1500 - с дължина на сондата 1500 милиметра; SKP 2000 - с дължина на сондата 2000 милиметра. Посочено е, че изпълнителят оферирал температурна сонда KIMO SKP 1000 за позиция 10.1, втора колона от таблицата на образец „ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ", което е ръчно набрано и е приложена брошура на сондата, която е модел SKP 1000. УО на ОПОС не кредитирал твърдението на комисията, че „декларираните от участника разяснения се потвърждават и от ценовото предложение на участника, в което е оферирана цена за температурна сонда, дължина на стеблото 1500 mm", тъй като в ценовото предложение изпълнителят е приложил утвърден образец „КСС доставка оборудване", в който образец на КСС - участниците е трябвало да попълнят само колоната „единичната цена в лв." на съответното оборудване, като съдържанието на всички останали колони е набрано ръчно от възложителя /л.413 гръб и сл./. Тоест, от предоставеното ценово предложение и количествено-стойностна сметка не може да извлече изричната воля на изпълнителя за офериране на температурна сонда модел SKP 1500 на марката KIMO. В реда на изложеното, според УО на ОПОС - действително оферираният от изпълнителя модел на температурната сонда е модел SKP 1000 на марката KIMO с дължина 1000 милиметра, което не отговаря на минималните изисквания на възложителя, а помощният орган на възложителя е допуснал незаконосъобразно изменение на техническото предложение на изпълнителя „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД. Изводът е потвърден и с инженерно становище на служител на УО на ОПОС, според което е налице промяна в техническото предложение на участника, избран за изпълнител.

Извън описаното и предвид данните от преписката за проведената обществена поръчка, УО на ОПОС счел за необходимо да посочи, че при възлагането на обществената поръчка, със съставянето на протокол № 3 помощния орган на възложителя първоначално е класирал на първо място участника „Екселор Холдинг Груп" ЕООД, който е предложил и значително по-ниска цена за изпълнение на дейностите, а на второ - „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД. Докладът на комисията по чл. 106 ЗОП, е върнат с указания № 19РОП-18/6 от 24.04.2019г. за преразглеждане техническите предложения на участниците. При повторното разглеждане на техническите предложения комисията е обстойно е проверила техническото предложение на участника „Екселор Холдинг Груп" ЕООД, като сама е извършила проверки в интернет или е изпращала писма до производителите на съответното оборудване, установявайки несъответствия в техническото му предложение, с оглед на което го е отстранила. По отношение на участника „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, във връзка с проверка на въпросната температурна сонда - комисията не е изследвала или отправила запитване до производителя относно техническите й характеристики, а е взела предвид и възприела за вярно декларираното от оферента, който впоследствие е класиран на първо място и избран за изпълнител. При тези данни УО на ОПОС счел, че е налице неравно третиране на участниците в нарушение на чл. 2 ал. 1 т. 1 ЗОП, тъй като комисията не е приложила еднакъв подход спрямо участниците, като за комисията не е имало пречки, за да установи несъответствието на предложената от участника „Евромаркет кънстракшън" ЕАД температурна, с минималните. изисквания на възложителя, така както го е направила за участника „Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Посоченото нарушение не е квалифицирано като „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изменена с ПМС 202 от 15 август 2019г., липсва такава нередност, както и съответстващ процентен показател за финансова корекция.

2.4. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – в уведомително писмо изх. № 2 – 005 – 0007 – 2 - 631 от 03.09.2019г. /л.315 и сл./ е посочен двуседмичен срок. Община Пловдив е уведомена за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в двуседмичен срок /”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/.

Правото на бенефициера да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В случая решението е издадено в едномесечен срок, считано от 16.09.2019г. /дата на вх. номер на възражението е посочена в решението/ и възражението на бенефициера е обсъдено. Ответникът е осигурил е участие на бенефициера в производството и е обсъдил възраженията му, като срокът за издаване на административния акт следва да бъде възприет на инструктивен.

Писменото уведомление с изх. номер от 03.09.2019г. съдържа фактическа установеност, правни основания и правна квалификация на нередността с мотиви за размер на определената обща финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ от стойността на договора от 09.08.2019г. От друга страна – в оспореното решение действително отсъства конкретизация на нередността от обхвата на т.17 вр. с т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, каквато е налице в уведомителното писмо от 03.09.2019г., л.318 гръб – т.17 буква „а” вр. с т.14. Няма спор относно възможността като мотиви на индивидуален административен акт да бъдат ползвани предхождащи издаването на акта документи, съдържащи факти, на които органът се позовава посредством препратка към съответния документ. В случая е налице позоваване в решението на уведомителното писмо от 03.09.2019г. за констатирани нередности, но предвид възможността за оттегляне на констатация и/или констатации след запознаване н възражението на бенефициента, административният орган дължи прецизност в правното основание предвид характера на решението. Както решението, така и уведомлението от 03.09.2019г., не съдържат в диспозитивните си части индивидуализация на нередността от обхвата на т.17 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Основателно в тази вр. е възражението за ограничено право на защита, предвид непоследователност във волеизявлението – в уведомлението за нередности е посочена б.”а” от т.17 – Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, но само в обстоятелствената част, като буквена индивидуализация на нередността отсъства в оспореното решение.

2.5. Административният орган не е мотивирал акта си във връзка с избор на метод за определяне на финансовата корекция, както и за нейния размер. Пояснения в тази вр. са направени в писменото становище по същество, което представлява допълване на административен акт, принципно недопустимо.

Извън посоченото, при съпоставка между данните от преписката и съдържанието на оспореното решение, става ясно, че размерът на финансовата корекция /ФК/ е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като предвид спецификата на нарушенията, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда. Съобразен е чл. 7 от Наредбата : “При констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.“.

Във вр. с възражението в жалбата и съдържанието на оспореното решение, следва да бъде отбелязано, че възможността за препратка към доказателства, съдържащи се в преписката и в частност – към уведомлението за констатирани нередности от 03.09.2019г., е осъществена, но в уведомлението от 03.09.2019г. също отсъства обосновка за приложен метод /по отношение мотивите като фактически основания, съдебната практика възприема, че може да се съдържат и в документи или актове от административната преписка, на които органът се е позовал, вкл. е допустимо излагането на мотивите за даден административен акт да бъдат отделно от него, но в рамките на административната преписка вр. с ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС/. Не се касае до отсъстващ мотив – фактическо основание, приоритетно изследван при проверката за законосъобразност на административния акт, а липса на съображения за способ, по който е определен размер на ФК. Независимо от това, в хипотеза когато фактическите основания съответстват на резултата от административното производство, отсъствието на мотиви относно конкретна част от административния акт, не следва да бъде квалифицирано като самостоятелно основание за отмяна.

В случая не е представена форма за изчисляване на финансовата корекция и решението съдържа единствено процентен показател на определената корекция, тъй като точен размер на финансово изражение на нередността, не може да бъде посочен, доколкото към момента на издаване на акта – не е приключил процеса на верификация на средствата по засегнатия договор. Макар и неотразена в решението, разпоредбата на чл.5 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности е приложена на практика. В тази вр. се съобрази, че нарушение на изискванията за форма има, когато административният акт не съдържа никакви фактически и правни основания или посочените в същия са абсолютно неотносими към неговия предмет. Нарушение от това естество няма, а в хипотезата когато посочените от административния орган правни и фактически основания са несъответни на доказателствата по делото е налице материална незаконосъобразност на акта.

Ведно с посоченото е необходимо да се отбележи, че както в писменото уведомление от 03.09.2019г., така и в оспореното решение – отсъстват мотиви за характер и сериозност на нарушението, обуславящи наложената финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ. Липсата на съображения в тази насока е преодолима с конкретна квалификация, придадена на нарушението на чл.104 ал.5 ЗОП – нередност по т.17 б.”а” – но само в обстоятелствената част на уведомлението за констатирани нередности вр. с т.14 от Наредбата за посочване на нередности, която е фиксирала размер на ФК без възможност за намаляване – според действаща редакция от изм. с ДВ бр. 67 от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г.

3. Към страните са отправени указания по доказателствената тежест и вр. с доказателствата /л. 295/. Преписката е представена с опис от ответника и становище относно компетентността на отдел „Последващ контрол” в Главна дирекция ОПОС, л.305 и сл., т.2.

3.1. Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма като форма за валидност – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.

            Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72 ал. 4 и § 5, т. 4  ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.

            Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Пловдив е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.

Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г., Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на ВАС по адм.д. № 8148/2017г./. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/ държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността, което частично е налице в разглеждания случай.

Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Съобрази се, че с акта, с който се констатира нередността и се налага финансовата корекция - не се променят правните последици както на акта, с който са обявени условията на обществената поръчка, така и на решението, с който е обявен кандидат за спечелил обществена поръчка. Тоест, не е налице въздействие върху обществената поръчка или спрямо участвали в нея лица, а само в правната сфера на бенефициера - допуснал нарушение на закона при обявяването или при провеждането на обществената поръчка. Нарушения от вида на приетите за установени, принципно имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно /Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. на ВАС, VІІ-мо О., Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС по адм.дело № 9124/2017г., VІІ-мо О., Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. на ВАС, VІІ-мо О.; Решение № 15144 от 11.11.2019г. : …Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици….”; Решение № 16765 от 10.12.2019г.и др./.

            3.2. Възраженията за нарушения на правилата за провеждане на административното производство във вр. с констатиране на нередността, не са основателни, с арг. от текстовете на чл.69 ЗУСЕСИФ и чл.2, чл.3, чл.4, чл.14 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. Административнопроизводствените правила представляват установени в норма действия на административния орган и на страните, които следва да бъдат осъществявани при спазване на регламентирани принципи, за да обезпечават законосъобразно развитие на правоотношението. От позицията на този аспект се съобрази, че съгл. чл.69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ : „Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.; Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.”. Съгласно чл.2 т.1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове : „Отговорни за прилагането на дейностите по чл. 1, ал. 2 са: 1. ръководителите на Управляващите органи (УО) на оперативните програми, ръководителят на УО на Програмата за развитие на селските райони и на Програмата за морско дело и рибарство;”, като според чл.14 ал.1 и ал.3 от същата наредба : „Установяването на наличие или липса на нередност се обективира в първа писмена оценка на компетентния орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 или в съдебен акт. Първата писмена оценка съдържа мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната процедура.;  За първа писмена оценка по ал. 1 се счита и решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2.”. Следователно, няма забрана за установяване наличие на нередност от страна на УО чрез помощен орган, какъвто в случая е бил отдел „Последващ контрол”. В тази вр. е и разпоредбата на чл.33 ал.2 т.101 т.21 от Устройствен Правилник на Министерството на околната среда и водите : „Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т. ч.: 10. осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС; т. 21. регистрира, отчита и докладва всички установени случаи на нередности по ОПОС;”. Следва да бъде отбелязано в допълнение, че съгл. чл.7 от административния договор № Д-34-27/21.05.2018г., неразделна част от същия са Приложение № 1 – одобрено проектно предложение, Приложение № 2 – част „Условия за изпълнение”  и Приложение № 3. В Приложение № 2 – „Условия за изпълнение“ /л.249 и сл./ - Глава втора Изпълнение на АДБФП/ЗБФП, Раздел първи – Права и задължения на бенефициента, чл.20 ал.4 – предвижда последващ контрол за законосъобразност по предходните алинеи в срок от 30 дни от получаване на писмено уведомление по ал.2 и/или ал.3;“.

3.3. Възражението за нарушение на чл.14 ал.1 ЗНА /принцип за действието на правните норми занапред и за прилагането на нормативния акт, който е бил в сила по време на извършване на нарушението/, както и на чл.14 ал.3 ЗНА / със закон не може да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените/ с арг. от редакцията на Наредбата за посочване на нередности в редакция преди изменението с ПМС № 202 от 15.08.2019г., обн. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г. - не е съдържала посочената от контролния орган нередност по т. 3 „липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции", която норма е материалноправна, тъй като урежда нови юридически факти, пораждащи неблагоприятни правни последици за бенефициентите, вкл. с твърдение, че финансовите корекции имат санкционен характер - нередността по т. 17 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г., преди изменението е предлагала по-благоприятно третиране на нарушителите, тъй като корекцията е могла да бъде намалена на 10 или 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението – не е основателно.

Според административния договор № Д-34-27/21.05.2018г., Глава пета „Нередност и измама“, Раздел II „Налагане на финансови корекции“, чл.66 ал.7 – Ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. налага финансови корекции на основание чл.70, ал.1, т.1-8, като спазва действащото към момента на налагането им законодателство. В тази вр. е твърдението за нарушение на чл. 65 ал. 2 от договора от 21.05.2018г., съгласно който основанието за налагане на финансова корекция и установяването на приложимият й размер се определят съгласно действащото национално законодателство и чл. 66 ал. 7 от договора - нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ са изключени от тази разпоредба. В тази вр. се съобрази, че договорът не преодолява прилагането на закона, основано на характера на финансовата корекция – административна мярка, а не административна санкция, при което правилата за санкциите в ЗНА не следва да се считат за относими.

При осъществяване на контрол за законосъобразност върху процедурата по провеждане на поръчката, административният орган и съдът прилагат ЗОП в редакцията му към датата на публикуване на обявлението за обществената поръчка. В случая ЗОП е приложен в относимата му редакция. Както бе посочено, финансовата корекция не е административна санкция по смисъла на член 5 от Регламент /ЕО, Евратом/ №2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/, а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95; а съгласно решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. В този см., за финансовата корекция не е приложим относимия за всяка административна санкция принцип - прилагане на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение, изрично посочен за административната санкция и в член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението /така Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС по адм. д. № 2237/2019г., VII о.; др. в тази насока/.

По отношение приложими нормативни актове относно мерките при нарушаване на ЗОП, осъществени чрез определяне на финансова корекция за нередност, законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в редакцията им към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая нередността е установена към 03.09.2019г. – с изпращане на писменото уведомление до бенефициера. Оспореното решение е от 02.10.2019г., което означава, че приложими са ЗУСЕСИФ в редакция – ДВ бр. 29 от 8.04.2019г., преди изм., бр. 94 от 29.11.2019г. и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. – в редакцията й към бр. 67 от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г. В Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС е прието и съдебният състав не намира повод за отклонение от мотивите на ВАС дори при изричното съдържание на чл. 66 ал.7 от договора за БФП, че : „…правните последици от нарушенията на ЗОП, изразяващи се във възстановяването на помощта се регламентират с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба, дори и нарушението да е осъществено към минал момент, когато тази норма не е съществувала. Задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран /към датата на подписване на договора за БФП/ за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. …Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това, тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право../.”. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70 т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това административния орган е посочил относими правни основания от наредбата.

3.4. За двете констатации относно приети от УО нарушения :

А / Съгласно чл. 46 ал.1 ЗОП : „При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.”. Разделянето на обществена поръчка с определяне на обособени позиции и на тяхното съдържание, е в оперативната самостоятелност на възложителя, с оглед целените от него резултати, при съобразяване с приложимите законови правила за това. Според чл. 46 ал. 1 ЗОП, когато възложителят реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това, като съгл. чл. 196 ал. 2 ЗОП - не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Тази забрана не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, по смисъла на § 2 т. 29 ДР ЗОП, на други основания - свързани с преценката по чл. 46 ал. 1 вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП / Решение № 2453 / 2018г. на ВАС по адм. д. № 1001/2018г., IV о., Решение № 3496 / 2018г. на ВАС по адм. д. № 2088/2018г., IV о. ; Решение № 14545/2018г.; Решение № 6076 / 2019 г. на ВАС по адм. д. № 1937/2019 г., IV о. и др./.

Решението за разделяне на поръчката на позиции е по целесъобразност и единственото изискване към възложителя е, да изложи причините, които мотивират решението му предметът на поръчката да не се разделя на отделни обособени позиции. Освен това, възприето е, че причините не следва да са общи, и/или бланкетни, а да обосновават приетото от възложителя решение, въз основа на конкретни данни. Причините следва да обосноват решението за неразделяне на поръчката с индивидуализация на предмета, обвръзката му със способа на изпълнение и характеристика на услуги или стоки, аргументиращи отсъствие на нарушение на принципа, установен в чл.2 ал.2 ЗОП. Именно затова причините следва да бъдат конкретни и ясни, а не общи. Съгласно чл. 2 ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, изискването за посочване на причини за неразделяне на обществената поръчка цели преодоляване на възможността от необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Според съдебната практика, изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съобразени с конкретния предмет и обем на обществената поръчка.

В случая възложителят е посочил единствено : „Предметът на обществената поръчка не позволява да бъдат сключени договори с няколко изпълнители“ - л. 175 гръб. Тази причина, дори да произтича от предмета на договора /което се възприема от съда като обективно/, не е обоснована по необходимия начин с достатъчност и конкретност на мотивите. Както бе посочено, предметът на договора съдържа освен доставката - и изпълнение на дейности, описани в чл.1 ал.2 /монтаж и проби за изпитване на доставеното и монтирано оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане; обучение на посочен от възложителя персонал за работа с доставените оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация; гаранционно обслужване на доставените оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация и доставка на необходимите части и материали, в рамките на гаранционния срок, считано от въвеждането на обекта в експлоатация и издаване на разрешение за ползване/. Цената за изпълнение предмета на договора – чл.2 ал.1 вр. с ал.2, включва доставката на посочените поотделно оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане, в която сума са разходите за транспорт и доставка, вкл. опаковане, разопаковане, товарене, разтоварване, монтаж и проби за изпитване, всички разходи за гаранционно обслужване – чл.2 ал.3 от договора. Правилно е поставен акцент на предмета на договора, който, както бе посочено по-горе, включва и услуга, освен доставката. Услугата се изразява в обучените на персонал на възложителя от страна на доставчика, поел и гаранционна поддръжка на доставените стоки /оборудване, машини/. Тази особеност потвърждава тезата на възложителя за неразделяне на поръчката, като се съобрази, че гаранционната поддръжка на стоките би могла да е иманентно присъща последица на доставката им, но обучението на персонал представлява самостоятелна услуга, като в случая – част от предмета на договора. Вярно е, че липсват мотиви за обединението на различни по вид стоки /машини/, но след като проектът на договор е част от документацията и възложителят се е позовал на договор – следва, че обединението на стоките произтича от технологичния порядък и последователност – изграждане на компостиращата станция и оборудването й за осъществяване на дейност. Сама по себе си дейността е специфична и изисква гаранция за обезпеченост с различни по вид, но обединени за целите на дейността машини, съоръжения и оборудване. Възложителят обаче не е мотивирал решението си да не разделя предмета на поръчката с конкретни основания, произтичащи от особеностите в случая и в тази насока се съпоставят мотивите по чл.46 ал.1 ЗОП в решението за откриване на процедура № 19РОП-61 от 26.07.2019г., л.281 и 281 гръб. При съпоставката ясно са установими различията в начина на мотивиране на решението по целесъобразност, което обстоятелство потвърждава съображенията на УО. Следователно, независимо от становището на АОП по отношение обособяване на две позиции – СМР и доставка на машини и оборудване : доставката на оборудването е свързано с функционирането на обекта, но не е абсолютно необходимо за неговото изграждане, което съответства на гаранционния срок, считано от въвеждането на обекта в експлоатация и издаване на разрешение за ползване, възложителят не е изпълнил задължението си по начин, изключващ съмнения за възможност от нарушение принципа на чл.2 ал.2 ЗОП. Отразеното от възложителя едно изречение в изпълнение на задължението по чл.46 ал.1 ЗОП, не обосновава връзка между констатацията и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции / в тази насока Решение № 201 от 8.01.2019г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018г., VII о./.

В допълнение се отбелязва, че нарушението на чл.46 ал.1 ЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП и преди изменението на Наредбата за посочване на нередности от м.08.2019г. – е квалифицирано за нарушение от обхвата на т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участието”. С приетото изменение е отредена самостоятелност на нарушението, което потвърждава идеята за значимост на задължението за възложителя и респект. сериозността на неизпълнението му.

Б / По отношение нередността – „преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, водещи до изменение на избрания за изпълнител участник“ е заявено, че действията на комисията не представляват преговори, а разяснението от участника не е идентично с промяна на офертата. В конкретиката на фактите, преговори не са осъществявани, а е била налице обективна необходимост от проверка на заявени от участник данни по см. на чл.104 ал.5 пр.1-во ЗОП. В оперативна самостоятелност на комисията на възложителя е да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, който извод следва от текста "може при необходимост" или "когато е необходимо" т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност. Предвиденото в чл. 54, ал. 13 ППЗОП, както и това в чл. 104 ал. 5 ЗОП е само възможност, а не задължение предвид израза "може", но последващият контрол за законосъобразност може да обхване и посочената преценка на комисията с оглед резултата от проверката.

Както бе посочено, в предложението – техническо и ценово, Евромаркет Кънстракшън ЕАД е посочило дължина на стебло на сонда – 1500мм, но в представеното доказателство за отразените данни – дължината е 1000мм. Несъответствието е квалифицирано от участникът като техническа грешка – тоест, неточност, която би могла да бъде установена посредством останалите данни и по отношение на която се поддържа конкретна стойност на дължината на стеблото на сондата – 1500мм. В отговор на писмено уведомление от комисията, участникът представил пояснение, в което твърди допусната техническа грешка /л.111/ и потвърждава, че оферираният модел на температурната сонда е SKP 1500 и дължина на стеблото на същата е 1500мм. Текстът на разяснението не съдържа приложение, но преписката съдържа извадка от електронен сайт на температурна сонда за компост 1500мм. / л.112 гръб и сл. /, заверена от община Пловдив. Комисията преразгледала техническите предложения и документирала установеното в Протокол № 4 от 21.05.2019г. /л.97 и сл./ - преценила е, че декларираните от участника Евромаркет Кънстракшън ЕАД разяснения се потвърждават и от ценовото предложение на участника, в което е оферирана цена за температурна сонда с дължина на стеблото 1 500 мм. /л.66 и сл. – л.68/. Решение № 19РОП – 18/15 от 21.05.2019г. е обжалвано от отстранен участник Екселсор Холдинг Груп ЕООД, л.78 и сл., като КЗК е отказала да образува производство по реда на ЗОП поради просрочие на жалбата.

От началник отдел Последващ контрол е изискано инженерно становище във вр. с осъществен контрол по законосъобразност на обществената поръчка /л.25/ - от началник отдел Мониторинг в ГД „Оперативна програма Околна среда“. Според становището /л.24/ - предложението за изпълнение на обществената поръчка на спечелилия кандидат съдържа противоречива информация и в този смисъл не отговаря на техническата спецификация на възложителя. В позиция 10.1 от техническото предложение на участника по отношение изискванията към характеристиките на сондата, е вписана предлаганата от кандидата марка/модел SKP 1000, със заявени от кандидата в свободен текст параметри за предложеното оборудване „…Стебло от неръждаема стомана…, дължина 1500мм…“ и „прикачено в Приложение 10 /стр.40 от офертата на кандидата/ доказателство за техническите характеристики на предлаганата от участника сонда за  - 1000мм. Според началник отдел Мониторинг – извода на който орган е документален, а не инженерен в насока – технически характеристики и параметри на приложеното доказателство спрямо отразените в техническото предложение и при съпоставка с ценовото предложение, твърдението на кандидата за допусната техническа грешка на практика е довело до промяна в техническото му предложение - техническите грешки били не само в предлаганото от него оборудване, но и в приложените от него доказателства за декларираните в таблицата параметри. От значение е имено доказателството за декларираните в техническото и ценово предложение параметри, тъй като съгл. чл.104 ал.5, пр.2-ро ЗОП : „От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата.”. Съдържанието на отговора на Евромаркет Кънстракшън ЕАД не съдържа разяснение, а представлява потвърждение на цифрова стойност, по отношение на която участникът е допуснал несъответствия в приложената документация. Съобразявайки точният изказ на нормата, отново се отбелязва, че от значение е дали участникът е представил поясняващо доказателство спрямо вече декларираната стойност.

Няма спор за изискването в Предложение за изпълнение на поръчката /л.205 гръб и сл./ относно“Едноканален преносим електронен термометър – 3 броя“, т.10.1 /л.212 гръб, л.213/ в частта относно Стебло от неръждаема стомана с дължина 1500мм, скосен връх, идентично с изискването в Техническа спецификация /л.204 гръб; л.36 и сл./, т.10, 10.1 /документация за открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 и чл.73 ал.1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „доставка на оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ /л.187 и сл./. В предложението /л.39 и сл./ – т.10.1 – е отразен SKP 1000 като тип, а по отношение стеблото от неръждаема стомана – дължината е 1500мм – л.45. Спрямо техническите спецификации е видно, че действително възложителят не е поставил изискване за марка/модел, при което само по себе си отбелязването на SKP 1000 – в графата /колоната/ не е в пряка обвръзка с предложеното от кандидата или поне не следва да се преценява като еднозначно спрямо другите отбелязвания на дължина 1500мм.

Жалбоподателят твърди, че към отговора на Евромаркет Кънстракшън ЕАД не е имало приложение, поради което при съпоставката между данните в техническото и ценовото предложение, вкл. възприемане потвърждението за дължина на стеблото на сондата, е достигнат извод за допусната техническа грешка, която с потвърждението от участника, не води до промени в техническото и ценовото предложение. В тази вр. следва да се има предвид, че документацията за участие в обществената поръчка – приложена от ответника и въз основа на която е направен извод за несъответствие с техническата спецификация на възложителя, не съдържа образец на КСС – с таблично въведени от възложителя наименования и параметри на стоките /машини, оборудване/, л.413 гръб и сл. , идентично при документацията, представена от жалбоподателя, л.187 и сл.. Вярно е, че комисията не е проверила служебно информацията за SKP 1000 като тип, но това е направено от УО, който установил предлагани три типа SKP с дължина на стеблото на сондата : 1000мм, 1500мм и 2000мм. Тоест, обективно е налице възможността, декларирана от участника. В писменото уведомление за констатирани нередности, е посочено, че в приложената брошура към декларираната дължина от 1500мм, е отразена дължина 1000мм, поради което Евромаркет Кънстракшън ЕАД не е доказал съответствие с техническото предложение с предварително обявените условия на поръчката и комисията е следвало да го отстрани от участие в процедурата на основание чл.107 т.2 б.”а” ЗОП. За разлика от посочената констатация, в оспореното решение УО е посочил : „…с отговор с вх.№ 19РОП-18/10 от 08.05.2019г. изпълнителят е предоставил брошура на температурна сонда марка KIMO, модел SKP 1500, твърдейки че е допусната техническа грешка и там, където е посочено 1000мм, следвало да се чете 1500мм.”. – л.493 гръб. Тук се отбелязва, че и жалбоподателят е заверил с „Вярно с оригинала“ брошура за SKP 1500 /л.112 гръб/, отпечатана на 07.05.2019г., 18:22ч., спрямо писменото потвърждение – л.111 и л.111гръб - - 07.05.2019г., 19:14ч.

В тази хипотеза и при съобразяване нормата на чл.105 ал.4 ЗОП в частта – „От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.”, следва, че от една страна е доказана необходимост от проверка на заявените данни, а от друга – служебно УО установил, че не само е потвърдена писмено действително предлаганата стойност на дължина на стеблото – 1500мм., но потвърждението е подкрепено с брошура на температурна сонда именно с дължина на стеблото 1500мм. Освен това, УО е установил обективен факт, който също потвърждава предложената дължина на стеблото – производителят KIMO предлага три модела температурни сонди с дължина на стеблото – 1000мм, 1500мм и 2000мм. Следователно, дори комисията да бе изискала информация от производителя, данните биха били идентични на тези, установени от УО и пропускът на комисията не е съществен /вкл. съгл. чл.104 ал.6 ЗОП - редът за отстраняване на несъответствия и нередовности е определен с правилника за прилагане на закона при спазване на принципите на равнопоставеност и прозрачност, но по отношение несъответствия и нередовности от обхвата на ал.4, а не на ал.5 от същата норма/. След като УО се позовава на предоставена брошура към отговора от м.05.2019г., предвид доказателствената тежест за обосноваване на нередност, извода за действително офериран от изпълнителя модел на температурна сонда, не съответства на доказателствата от преписката. Разлика в дължината на стеблото на сондата е установима при съпоставка между техническо и ценово предложение спрямо приложеното доказателство за декларираните данни – брошурата на сонда с дължина на стеблото 1000мм и след като е установена възможност за проверка на несъответствия, при която е представено доказателство за декларираните вече данни в техническото и ценово предложение, преодоляващо несъответствието, то не е налице извод за незаконосъобразно изменение на техническото предложение. Или, техническото предложение на участника Евромаркет Кънстракшън ЕАД не е съдържало пороци, които не могат да бъдат санирани по реда на чл. 104 ал. 5 ЗОП във вр. с чл. 54 ал. 13 ППЗОП.

Изложеното по отношение изводите на УО на ОПОС за извършено нарушение от страна на възложителя община Пловдив, ведно с отсъствието на мотиви относно определеният процентен показател на финансовата корекция и недостатъчна индивидуализация на възприетото нарушение с буквено означение от т.17 на Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, обуславя основателност на жалбата в тази част от спора.

 

            3.5. Приетият от органа подход на „изчисление“ на размер на финансовата корекция е правилен, тъй като определянето на нейния абсолютен размер е възможно, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция / Решения на ВАС №№ 9896/19г., 16763/19г., Решение № 10050 / 2019г., ВАС, Седмо О. /. В тази вр. е регламентирано в чл. 72 ал. 3 ЗУСЕСИФ прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Правилно е определена и основата за изчисление на финансовата корекция като е съобразена разпоредбата на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕСИФ в приложимата редакция от ДВ. бр. 85 от 24.10.2017г. - процентен показател се налага върху допустимите разходи по договорите, като основата на корекцията включва само предоставените средства от ЕСИФ, а не и средствата представляващи "собствено финансиране" по проекта, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране – както е в случая.

Спазен е принципа за некумулиране на финансови корекции съгл. чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. Индивидуализирана е финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер в случая следва да бъде коригиран с отмяна за разликата над 5% - за нарушението по т.3 от Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности. Размерът от 5% е фиксиран, поради което липсата на мотиви за сериозност и тежест на нарушението не следва да се квалифицира за съществен пропуск.

Установеното и доказано нарушение на чл.46 ал.1 ЗОП попада в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатото нарушение съставлява нередности по т. 3 на Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Цел на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законност, добро финансово управление и устойчиво развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност /арг. от чл. 2 ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тази цел е постижима посредством специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които УО осъществяват при обвързана компетентност.

По отношение заявените своевременно искания за присъждане на юрисконсултско възнаграждение - съгласно чл. 25 ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, приложима на основание чл. 144 АПК във връзка с чл. 78 ал. 8 ГПК и чл.37 ЗПП, за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението се определя в размер от 100 до 300 лв. Според следващата алинея втора за защита по дела с материален интерес, продължила повече от три съдебни заседания, или когато материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. Съобразиха се проведено едно съдебно заседание и заявените възражения от правна страна, поради което и предвид изхода от спора по две констатации за нередности, на страните се присъжда юрисконсултско възнаграждение : 100 лв. за ответника, 150лв. за жалбоподателя.

Мотивиран с изложеното , съдът

 

Р Е Ш И:

 

Отменя Решение от 02.10.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020", в частта относно определена финансова корекция – 25 %, за разликата над 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключен договор № 19ДГ821/09.08.2019г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД.

Отхвърля жалбата на Община Пловдив против Решение от 02.10.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020" , в останалата й част.

Осъжда Община Пловдив, гр.Пловдив, ЕИК *********, да заплати на Министерство на околната среда и водите, сумата от 100лв – юрисконсултско възнаграждение.

Осъжда Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Пловдив сумата от 150 лв. – юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.                                                                            

 

 

   Административен съдия :