Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 217
град Велико Търново, 3.05.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, осми състав, в открито
съдебно заседание на
единадесети
април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Диана Костова
И с участието на
секретаря П.И.като разгледа докладваното от съдия Костова № 4 адм.д. 92 по описа на Административен съд – Велико Търново
за 2019 година,
за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс
АПК във
вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските
сти
структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Велико
Търново против Решение №РД-02-36/14.1.2019г. на Заместник министър и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 , с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер
на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения във връзка с
проведената обществена поръчка договор с предмет „Дейности по извършване на СМР
за реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на
учебните заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура
в град В.Търново по Приоритетна ос Устойчиво и интегрирано градско развитие на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 Реконструкция и внедряване на
мерки за енергийна ефективност на ДГ“Пролет“ В жалбата се правят оплаквания за
незаконосъобразност на издадения административен акт, като се твърди, че същият
е постановен при съществено нарушение на процесуалните правила и при неправилно
прилагане на материалния закон. АО не е установил точно и вярно фактическата
обстановка, не е събрали всички необходими доказателства за нейното обективно
изясняване, поради което актът е постановен при нарушение на чл. 35 от АПК. На
следващо място логически непоследователно е поведението на АО, който първо
счита ,че жалбоподателят не е допуснал нарушение на ЗОП и е провел една
законосъобразна процедура по възлагане на обществена поръчка, а след това
налага санкция за нарушение на изискванията на този закон. Освен това
посочените от него като нарушени текстове на ЗОП и другите подзаконови
нормативни актове определено не кореспондират на установената фактическа
обстановка. С оглед на така твърдяното от съда се иска да отмени обжалвания
административен акт и след кат осе приеме, че липсват нарушение на европейското
законодателство да се отмени и наложената санкция от 5% по същество. В съдебно
заседание се представлява от ***М. ,която поддържа жалбата. Излага подробни
съображения в изпратена в срока по чл. 149, ал. 3 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК писмена защита. Претендира разноски, за които представя списък на
разноските по чл. 80 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.
Ответник жалба Заместник министър и
ръководител на УО на ОП“Региони в растеж 2014-2020 г. при МРРБ гр. София
редовно призован, чрез процесуалния си представител ***К. оспорва така
подадената жалба. Счита, че ИАА е правилен и законосъобразен, правилно е
установено нарушение на правилата по ЗОП и правилно е наложена финансова
корекция, в този случай в минимален размер. Счита, че актът не страда от
пороци, водещи до неговата унищожаемост. Представя писмена защита в срока по
чл. 149, ал 3 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. Претендира разноски, за които
представя списък на разноските по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.
Съдът, след като се запозна с жалбата, със становищата
на страните, съдържащите се в административната преписка доказателства и тези
събрани в хода на съдебното производство, от фактическа страна намира за
установено следното По силата на Договор № РД -02-37-135/4.10.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. – Изпълнение на
интергирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 сключен
между МРРБ в качеството му на УО и жалбоподателя в качеството му на Бенефициент ( неправилно използван термин,
съгласно Регламент 1083/2006г. следва да е бенефициер) на Община В.Търново се
предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение,
одобрено от Ръководителя на ОПРР с Решение № РД -02-36-1032/21.9.2017г. от 100%
в максимален размер до 7 888 300,66 лева. По горепосочения договор,
който се явява административен по своя
характер, отговарящ на определението в чл. 19 а от АПК са договорени права и
задължения на двете страни, като изключително в тежест на Община В.Търново
е провеждането на съответни процедури по
ЗОП и сключване на договори с подизпълнители за осъществяване на договорените
СМР, а в тежест на управляващия орган е да заплати всички договорени допустими
средства от европейския бюджет, след съответната тяхна верификация съгласно
чл.16 и следващите от договора). В случай на нарушение на правото на
Европейския съюз, при което е настъпила вреда или се предполага настъпване на
такава за бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза, административният орган констатира съответната нередност, в резултат на
което има правото на наложи финансова корекция върху стойността на допустимите
и верифицирани суми. ( съгласно чл. 2 пар 36 от Регламент 1303/2013 и Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове и програми, съфинансирани от ЕС, приета
с Постановление № 285/2009г.). В изпълнение
на възложените му с договора задължения, жалбоподателят е провел процедура по обществена поръчка, с предмет: „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" -
Реконструкция н внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ „Пролет",
гр.В.Търново. Видът на поръчката е бил открита с обявление и регr, №
в АОП 00073-2017-0055) с предмет; „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" по
обособени позиции: ОП № 1 - Реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак";
ОП № 2 - Реконструкция и модернизация на ДГ „Рада Войвода"; ОП № 3 -
Реконструкция на СУ. „Владимир
Комаров"; ОП № 4 - Реконструкция, модернизация и внедряване на мерки за
енергийна ефективност в СУ „Г. С. Раковски" и „Спортно училище – Велико
Търново“, ОП № 5 - Реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност
на ДГ „ Пролет“. Процедурата е прекратена в частта по обособена позиция № 5:
„Реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ
„Пролет" с решение № РД 24-22/ 13.03.2018 г., на основание чл. 110, ал. 1,
т.1 от ЗОП - за обособената позиция е подадена 1 оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката. В Решение № РД 24-22/13.03.2018
г. за откриване на проверяваната процедура, част V.I. Мотиви,
възложителят е изложил относимите факти и обстоятелства във връзка с избора на
процедура.В проверяваната поръчка възложителят е
поканил за участие само едно лице - „Джамбо 33" ЕООД, С него е сключен и договор № № BG16RFOP001-1.009- 0001-C01-S-04 от 13.07.2018г. на стойност 359
733,64 лв. без ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" -
Реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ
„Пролет".По отношение на така проведената процедура по пряко договаряне подаден сигнал за нередност с per. № 689
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство
на регионалното развитие н благоустройството на Република България, във връзка
с проведена обществена поръчка възложена след „договаряне без предварително
обявление" по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, с предмет: „Дейности
по извършване на СМР за реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите
пространства на учебните заведения по проект „Развитие на модерна образователна
инфраструктура в град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020" - Реконструкция н внедряване на мерки за енергийна ефективност
на ДГ „Пролет", Същият е приключен с издаването на оспорваното в
настоящото производство решение, с което е определена финансова корекция. Освен
това в посоченото решение е посочена квалификация на нарушенията:Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 160 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушена национална разпоредба:
чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал, 1, т. 1 от ЗОП. Класификацията на нередността е: Установеното
нарушение представлява нередност по т. 9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие " от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57
от 28 март 2017 г Процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто,
който може да бъде намален до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта
на нарушението, в резултат на което е определен
размер на финансова корекция: За да определим финансовото влияние
на нарушението, взехме предвид следното: Нарушени са принципите за свободна и
лоялна конкуренция като необосновано предимство е дадено само на един единствен
икономически оператор. Избраната процедура е ограничила възможността за избор
на икономически най-изгодна оферта; Процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но
стойността на поръчката е под праговете и поради това за констатираното
нарушение не може да се докаже наличието на трансграничен ефект. УО е на
мнение, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на
25 или 10 на сто от стойността на договора, тъй като същата е завишена спрямо допуснатата
нередност - обективно увреждане на конкуренцията между всички заинтересовани
лица, които биха участници в процедурата, което представлява нарушаване на
основните принципи на ЗОП (чл. 2, ал. 1 от ЗОП). Предвид изложеното УО счита,
че финансовото влияние на
нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
договора.
Жалбоподателят е уведомен за това решение с писмо стр
120 от делото на 19.1.2019г. като същият е подал жалба до компетентния за това
съд на 28.01.2019г., видно от пощенско клеймо върху приложения по делото плик.
По повод на така подадената жалба е образувано настоящото производство.
В хода на съдебното дирене от ответник жалба е
представена цялата преписка по оспорвания административен акт, подробно описани
са съставляващите я писмени доказателства стр.2-3 от настоящото
дело,включително Заповед № Заповед № РД – 02-36-1179/26.9.2018г. на Министър на
МРРБ, с която се определя УО на Посочената ОПРР. Горната
фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на всички събрани в
хода на съдебното дирене годни, относими и допустими писмени доказателства,
приложени по преписката, които не са оспорени от страните по предвидения в
закона ред, както и от разпитания в открито съдебно заседание свидетел.
Въз основа
на така установената фактическа обстановка, съдът направи следните
правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, за която
административният акт е неблагоприятен, поради което същата има правен интерес
от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, по чл. 146 т.1-5 от АПК. Няма спор,
че оспорваното решение е индивидуален административен
акт по смисъла на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на
административен орган, с което се засягат права и законни интереси на
жалбоподателя. Съгласно чл. 74 (3) Регламент
№ 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат начина за
осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови корекции
права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е съществуването на
ефективна уредба. Съгласно приложимата национална уредба - съдебното
производство по реда на Административнопроцесуалния кодекс с оглед на чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.
е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно
установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК.
Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал. 1 АПК
е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни
указания по тълкуването и прилагането на закона. Това национално законодателно
решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който
приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен
контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване
на границите на дискрецията решение
Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар
и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са формулирани
изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в чл. 146 АПК
пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе административният
орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като същият има
право на преценка при установените факти за нарушение на европейското или
национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект
върху европейския бюджет, какъв размер
на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на
нарушението, финансовия ефект.
Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ разпоредбата на чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне по основание и
размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
Съгласно чл. 6 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на основание
чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - В случаите, при които констатираното
нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се
определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев
процентен показател. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1
и ал. 2 от ЗОП
определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
С оглед на така установената правна
рамка, съдът намира, че оспорваният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно
чл.9 ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Д.Н.– заместник-министър на МРРБ
за Ръководител на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно изброени
правомощия.
Видно
от така представените доказателства заместник-министъра на МРРБ – Д.Н., се явява ръководител на УО, определен със
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което
издаденото от нея решение, предмет на настоящото производство се явява издадено
от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В
хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на издаденото решение. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено ,съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е
възможност да взема становища и до представя доказателства в подкрепа на
твърденията си , от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след
като са установени фактите от правно значение и поради което е спазен принципът
визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След като е регистрирал посочения сигнал за нередност, органът е
извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е доказателства въз основа
на които е постановил своето решение, с което е приключил откритата нередност.
Обжалваното
решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, съдържа както
фактическите констатации на АО, така и правните изводи на същия, поради което
съдържа необходимите реквизити.
По
отношение на приложението на материалния закон, съдът намира следното:
Основанията
за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ.Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет За да е налице нередност
по смисъла на чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7)
Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба
да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател приел, че
визираните в приложението към Наредбата нарушения на Закона за обществените поръчки
са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Изрично в нея е посочено, че
нарушенията по ЗОП са свързани с неспазване на основни принципи при
възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със
свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на
предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и
прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на
Европейския съюз. Насоките за определяне на финансови корекции,
които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на
споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки (Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с
решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите членки
трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки,
установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз. В
практиката на СЕС изрично е посочено, че
нарушение на националното право, което регламентира обществените
поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е
нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (решение Neamt,
С-260/14 и С-261/14,
EU: C: 2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент №
1083/2006).Третият елемент на нередността е наличието или
възможността нарушението да има за последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. Преди всичко следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №
1303/2013 г., съответно Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 от
Регламент № 1303/2013) поставят като изискване единствено наличието
на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Достатъчно е посоченото
нарушение да би могло да има за последица нанасянето на вреда на европейския
бюджет. В този смисъл решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548,
т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C:
2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24;
решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).Органът не е изложил мотиви за
възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в
случая, с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата. С оглед на това липсата на мотиви досежно невъзможността да
се определи точното финансово изражение на вредата не е съществено нарушение,
защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното
финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В този случай самият
законодател е посочил, че когато
финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата, което законодателно решение съответства на чл. 143
(2) във вр. с чл. 144 (1)
Регламент № 1303/2013, а както бе посочено по-горе и с Насоките на
Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са
определени при спазване на изискванията на Наредбата, която е валиден нормативен акт, който не
противоречи на национална разпоредба,и е в съответствие с Регламент № 1303/2013
и Насоките на Комисия, то следва да се
приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на
пропорционалност. В
съответствие с легалната дефиниция и с
предмета на закона, чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа
със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а чл.71 от
с.з. също изрично сочи, че чрез
финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство. Финансовата корекция е административна мярка по
смисъла на чл. 4 Регламент №
2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент №
2988/95. Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка
нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките,
предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А
съгласно чл. 143 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 (2)
Регламент № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на
целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет
санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.
Настоящата инстанция намира, че не са налице и
твърдяните от управляващия орган нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли
да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. Изрично в решението си УО на ОПРР
приема твърденията на бенефициента, че процедурата е открита при стриктно
спазване на чл. 79, ал.1, т.1 от Закона за обществени поръчки, но счита, че
отправянето на покана до един единствен участник е незаконосъобразно и в
противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция, като изразява
следните мотиви за това:Предвид предмета на поръчката „Реконструкция и
внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ "Пролет",
обществената поръчка би могла да се изпълни от повече от един
икономически оператор, поради което УО на ОПРР счита, че необосновано и
незаконосъобразно се явява действието на възложителя да покани само един
икономически оператор, нарушавайки с това си действие залегналите основни
принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна
конкуренция. Основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП не определя конкретен
икономически оператор, който може да изпълни поръчката, следователно принципът
за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП изисква покана на
повече от един икономически оператор да участва в процедурата.Отправяйки покана
единствено към „Джамбо 33" ЕООД (член на обединението участник в
първоначалната процедура), възложителя е дал необосновано предимство само на
този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за
това си действие.Поканеният единствен
участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически
оператори, които също имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност
при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по
поръчката. В този смисъл е Решение № 10285/ 31.07.2018 г. на Върховния
административен съд.Остава неясен и не мотивиран избора на възложителя на
конкретен икономически оператор, при положение, че в Централния
професионален регистър на строителя само за Област Велико Търново, за строежи
от първа група, четвърта и пета категория съгласно чл. 5, ал. 4 от ПРВВЦПРС са
регистрирани 46 бр. дружества.УО на ОПРР счита, че е налице нарушение на чл.
160, т. 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза които регламентира, че при всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в
член 164, параграф 1, буква „г", като в случая процедурата на договаряне
без предварително обявление не е от тези изключения.Предвид изложеното, УО на
ОПРР приема, че обществената поръчка е проведена при ограничаване на участието
на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически
оператори, с което сериозно е понижена възможността за избор на по- конкрентна
оферта и е намалена конкуренцията. Следователно, допуснатото нарушение следва
да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:нарушението
произтича от действието на бенефициента – Възложител ,нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1,
т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП;нарушението
има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води
до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се
квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.
Съдът не споделя тези мотиви на УО, доколкото
самият той изрично е записал в решението си, че процедурата по възлагане на
обществена поръчка без предварително обявление, с поканен само един участник,
след като е била прекратена процедура по
възлагане на открита обществена поръчка и отговаря на изискванията на чл. 79,
ал 1 от ЗОП. Но счита, че с оглед това, че е поканен писмено само един оператор
е ограничено правото на свободна конкуренция визирано в чл. 2 от ЗОП и това не
е довело до избор на най- икономически изгодната оферта. От
доказателствата по делото безспорно се установява, че правилно възложителят при
наличие на предпоставките визирани в чл.79 ал.1 т.1 от ЗОП, а именно прекратена
открита процедура при която всички подадени оферти са неподходящи и без
да са променени първоначално обявените условия на поръчката, е открил и провел
процедура за „договаряне без
предварително обявление". В този смисъл на стр. 9 от обжалваното
Решение сам УО сочи, че подадената в откритата процедура оферта е неподходяща
и възложителят не е променил първоначално обявените условия, като приема
че „бенефициента правомерно е
открил процедура на „договаряне без
предварително обявление". Спорно между страните е дали в
тази процедура възложителят разполага с възможността да
приложи разпоредбата на чл. 18 ал. 7 във вр. чл.18 ал.1 т. 8 от ЗОП, като
покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на
чл. 2 ал.1 .т.2 от ЗОП (принципа на свободна конкуренция).
Със Закона за обществените поръчки
(в сила от 15.04.2016 г.) законодателят в чл. 2 ал.1 е въвел принципни
положения при провеждане на обществени поръчки, а именно — „Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и
прозрачност." В чл. 160 от Регламент 2018/1046 ясно са разписани
принципите, приложими за поръчките, а именно: „1.Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно
най-широка основа, освен когато
се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г)",
а именно при провеждане на процедура на договаряне, включително и без
предварително обявяване.
При преглед на материалноправните
разпоредби е безспорно, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 2 ал.1
т.2 от ЗОП, т.к. стриктно е спазил разпоредбите на Регламент 2018/1046, вкл. и
въведения с него принцип за осигуряване на конкуренция при провеждане на
обществена поръчка „договаряне
без предварително обявление".Принципът въведен с чл.160 пар.2 от
Регламент 2018/1046 е в пълно съответствие с предвиденото и във вътрешното ни
право, а именно чл. 18 ал. 7 във вр. чл.18 ал.1 т. 8 от ЗОП, с който е
предвидено, че при провеждане на процедура на „договаряне без предварително обявление" възложителят
провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица.
В тази връзка неправилно УО приема, че възложителят е допуснал нарушение
на общ принцип т.к. този общ принцип е неприложим по отношение на процедурите
на договаряне. По отношение на процедурите на договаряне, включително и без
предварително обявяване, както вътрешното, така и европейското законодателство
са предвидили специална норма, която безспорно има примат пред общата такава.
Недопустимо е след като общата норма е дерогирана от специалната такава - виж
чл.160 пар. 2 във вр. чл. 164 пар.1 б"г" от Регламент 2018/1046, УО
да санкционира възложителя за приложението на специалната такава. След като
законодателят, вкл. и в съответствие с европейското законодателство е
предоставил възможността на възложителите за избор дали да покани едно или няколко
лица за преговори неправилно и без законова опора УО приема, че възложителя е
следвало да търси и провежда преговори с повече от един икономически оператор.
В конкретния случай, след като законосъобразно е прекратена открита процедура,
поради обстоятелството, че е постъпила неподходяща оферта и при тези условия е
преминал в процедура на договаряне без предварително обявление, при условията
на чл.79 ал.1 т.1 от ЗОП, липсва основание да се приеме, че е нарушен принципа
на конкуренцията т.к. практически процедурата на договаряне без предварително
обявление при тази хипотеза се явява „продължение" на открита процедура.
Отделно от горното следва да се
отбележи, че възложителят въпреки кратките срокове за сключване на договор за
изпълнение на процесната поръчка, като се има предвид предмета й ( СМР, които
следва да се изпълнят преди настъпване на есенно- зимния сезон) и обекта на
интервенция, а именно детска градина „Пролет" след като е прекратил
откритата процедура е направил необходимото, за да покани икономически оператор
отговарящ на условията и имащ капацитет да я изпълни. Изборът на „ДЖАМБО
33" ЕООД, за потенциален кандидат за провеждане на преговори при условията
на чл. 18 ал. 7 от ЗОП е резултат от извършени справки както в сайта на
Агенцията за обществени поръчки /по-долу АОП/, така и в правно- информационната
система Лакорда, относно потенциален изпълнител, при които е установено от
източници, независими от възложителя и изпълнителя, че „ДЖАМБО 33" ЕООД, е
изпълнявал множество обществени поръчки с предмет идентичен или сходен с
настоящата обществена поръчка, доказателства за което обстоятелство са приложени
и по делото. Отделно и безспорно от доказателствата по делото - писмени и
гласни, „ДЖАМБО 33" ЕООД като част от ДЗЗД "ДЖЯНИ 2018"
(единствен участник в прекратената открита процедура), отговаря на условията на
възложителя и е заявил интерес от участие. Поради което категорично
несъстоятелно е твърдението на УО, за неяснота и липса на мотиви относно избора
на конкретния икономически оператор. Друг е въпросът, че съгласно законът
изборът дали ще се покани само един или няколко оператора и кои ще са, е
предоставен на възложителя.
Цитираното от УО Решение № 10285 от
31.07.2018 г. по ад 6456/2018 по описа на ВАС е неотносимо в цитирания от УО
смисъл т.к. същото е постановено при условията и действието като на отменения
ЗОП, така и при действието на отменения Регламент № 966/2012 г. на Европейския
парламент и на Съвета. Като нормата на чл. 102 пар. 2 във вр. с чл. 104 пар. 1
б"г" от същия не е идентична по съдържание с действащата и приложима
такава, а именно чл. чл.160 пар. 2 във вр. чл. 164 пар.1 б"г" от
Регламент 2018/1046.
Отделно и от мотивите на същото би
могъл да се направи именно обратния на извода до който стига УО, т.к. съдът в
мотивите си сочи, че,..."Органът
е посочил като нарушена разпоредба и чл. 102 от Регламент № 966/2012 г.
на Европейския парламент и на Съвета, съгласно т. 2 от който, при
всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен
когато се използва процедурата, посочена в член 104, параграф 1,
буква г), а процедурата на
договаряне без обявление не е от тези изключения.." С оглед
цитираните мотиви и действащата и приложима норма на чл. 164 пар.1
б"г" от Регламент 2018/1046, визираща като изключения „процедурата на договаряне, включително и без предварително обявяване"
обосновано следва изводът, че не е налице твърдяното от
УО нарушение. С оглед горното и като приемете, че
процесната поръчка попада в
специалната норма /изключение/ по чл. чл.160 пар. 2 във вр. чл. 164 пар.1
б"г" от Регламент 2018/1046 и респ. и за провеждане на същата
съгласно чл. 18 ал. 7 във вр. чл.18 ал.1 т. 8 от ЗОП е допустимо да се проведат
преговори да се сключи договор само с един потенциален участник
процедурите от вида договаряне без предварително обявление, не се изисква
осигуряване на конкуренция. Това е така, тъй като процедура с осигуряване на
конкуренция при възможно най-широка основа вече е била открита и прекратена в
съответната част, за която е открита такава по договаряне. Констатираната
нередност не може да бъде квалифицирано по т. 9 от Наредбата, каквато
квалификация е направил административният орган, тъй като при процедурата по
договаряне не са налице критерии на подбор, респ. критерии за възлагане, тъй
като характерът на процедурата не съдържа такива елементи. В тизи смисъл
конктантна съдебна практика Решение № 10462 от 8.8.2018г. по адм.д. 4557/18,
Решение №1150/29.1.2019г. по адм.д. 8578/18, Решение №1088/28.1.2019г. по
адм.д. 8091/18г. и други на ВАС.9
С оглед на изложеното,
настоящият състав счита, че неправилно административният орган е приел, че с
отправянето на покана до един стопански субект, възложителят е извършил
нередност, за която се следва финансова корекция. В тази връзка доколко и дали
поканата до този стопански субект отговаря на изискванията на чл. 64, ал. 2 от
ППЗОП, то дори и да е налице нарушение на този текст от закона,
същото не обосновава нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, респ. не се отразява като вреда върху бюджета на
съюза.
Освен това УО е
квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. която
гласи:„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие " Видно от
гореизложеното е, че предметът на поръчката при откритата процедура и
продължението й процедура по договаряне не е променен, нито са били въведени
нови дискриминационни критерии, които да ограничават конкуренцията. Това
признава и самия УО в оспорваното решение. И след като такива критерии за
подбор и/или възлагане не се приети от възложителя, то не може да се твърди, че
е налице нередност. Липсата на нередност, като нарушение на европейското и
национална законодателство, един от кумулативно изискуемите критерии за
налагане на финансова корекция, прави обсъждането на останалите критерии
ненужно.
С оглед на този изход в полза на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените от него разноски на
основание чл. 143 от АПК, а именно 7заплатеното адвокатско възнаграждение, за
което е представен списък за разноски п очл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК
и доказателства за извършено плащане.
Водим от горното осми състав на
Административен съд Велико Търново и на основание чл. 173 от АПК
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Велико Търново Решение
№РД-02-36/14.1.2019г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 , с което на жалбоподателя
е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по сключения във връзка с проведената обществена поръчка договор с
предмет „Дейности по извършване на СМР за реконструкция и модернизация на
сградите и прилежащите пространства на учебните заведения по проект „Развитие
на модерна образователна инфраструктура в град В.Търново по Приоритетна ос
Устойчиво и интегрирано градско развитие на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020 Реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност
на ДГ“Пролет“
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Велико
Търново разноски в производството в
размер на 1200- хиляда и двеста лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
мтвАДскъинот