Р Е
Ш Е Н И Е
№
гр.Кърджали,
14.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Кърджали, в
съдебно заседание на осемнадесети май две хиляди двадесет и втора година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИКТОР
АТАНАСОВ
ЧЛЕНОВЕ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
МАРИЯ БОЖКОВА
при секретаря Павлина Петрова
и с участието на Димитрина Делчева –
заместник-окръжен прокурор в ОП Кърджали
като разгледа докладваното от съдия БОЖКОВА к.а.н.д.№ 9 по описа за 2022 г. и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 63в от ЗАНН, във вр.
с чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по
касационна жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция
(АДФИ), град София, подадена чрез пълномощник, срещу Решение № 152/ 24.11.2021
г. по а.н.д. № 976/ 2021 г. на РС – Кърджали. Претендира се неправилност на
оспореното решение поради противоречие с материалния закон – касационно
основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК.
Изразява се
несъгласие с изводите на съда за незаконосъобразност на наказателното
постановление. Твърди се, че със санкционния акт, на административнонаказаното
лице, е наложено административно наказание за това, че на 29.08.2019 г., във „В
и К“ ООД, ***, в качеството му на управител и секторен възложител по чл.5,
ал.4, т.1 от ЗОП, е разпоредил, като е подписал платежно нареждане от същата дата,
плащане на сумата от *** лв. с ДДС по фактури
№ **/*** г. и № **/*** г. по договор № *** от *** г. за обществена поръчка, сключен
с изпълнителя „***“ ЕАД, с което е изменил чл.13, ал.1 от раздел X „Цени,
плащане и фактуриране“ на договора, без да са налице основанията по чл.116,
ал.1 от ЗОП, позволяващи изменение на сключен договор за обществена поръчка.
Посочва се, че от
приложените към АНП и приобщени по реда на чл.283 от НПК доказателства се
установява по несъмнен и категоричен начин, че санкционираното лице е
осъществило от обективна и субективна страна състава на чл.116, ал.1 от Закона
за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в
сила от 15.04.2016 г., изм.и доп.ДВ, бр.86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г./. В административнонаказателното производство не
са допуснати съществени нарушения при приложението на процесуалния и
материалния закон.
В касационата
жалба се твърди, че НП е законосъобразно
и от материалноправна гледна точка.
С разпоредбата на чл.116, ал.1 от ЗОП е установена забрана за изменение на сключен договор за обществена поръчка освен в изключителните хипотези по ал.1, т.1-6 на цитираната разпоредба. В случая, възложителят,
чрез плащане на сумата от
*** лв. с ДДС по фактури № **/***
г. и № **/*** г., е изменил клаузата на чл.13, ал.1 от раздел X „Цени, плащане и фактуриране“ на договор
№ *** от *** г. за обществена поръчка, сключен с изпълнителя „***“ ЕАД, без да е налице
което и да е от нормативно установените
основания по чл.116, ал.1 от ЗОП (анализирани подробно в обстоятелствената част на АУАН, респ. на НП) каквото е и отправеното с НП административно обвинение. Цитира се съдебна практика на административни съдилища: Решение № 245 от
27.02.2020 г. по КАНД № 1283/2019 г. на Административен съд
- София област, Решение №480 от 03.04.2019 г. по КАНД № 132/2019 г., на Административен съд - София област,
Решение № 202 от 12.02.2020 г. по КАНД № 3351/2019 г. на
Административен съд - Варна, Решение №455 от 14.12.2016 г. по КАНД № 553/2016 г., на Административен съд - Враца.
Посочва се, че изменението
на договорите за обществени поръчки е строго регламентирано в разпоредбата на
чл.116, ал.1, т.1-7 от Закона за обществените поръчки (Обн.
- ДВ, бр.13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп.ДВ, бр.86 от 2018
г.) и нито една от хипотезите за направеното изменение на коментирания договор
не кореспондира с уговореното между страните.
На следващо място в касацонната жалба се изразява становище, че съгласно
Тълкувателно решение №8 от 16.09.2021 г. по т.д.№1/2020 г. на ВАС, приложимо на
основание чл.130, ал.2 от Закона за съдебната власт, при упражняване на своите
правомощия по чл. 63, ал. 1, изр. 1 от ЗАНН районният съд разглежда спора по
същество, т.е. представлява инстанция по същество, която, когато установи, че административнонаказващият орган е допуснал нарушение на материалния
закон при квалификацията на деянието, следва да упражни правомощието си да
измени издаденото наказателно постановление, а не да го отменя като незаконосъобразно.
Искането е да се отмени оспореното решение и се постанови решение по съществото
на спора, с което да се потвърди наказателното постановление на директора на
АДФИ, София. Претендира се присъждане на деловодни разноски за двете съдебни
инстанции. В съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощник, който излага
подробни съображения в подкрепа на нейната основателност.
Ответникът – С.Д.С.,
не се явява и не се представлява. От пълномощника му е постъпила молба за
даване ход на делото и изложени съображения за неоснователност на касационната
жалба, и правилност на съдебното решение. Претендира присъждане на адвокатско
възнаграждение за касационната инстанция.
Представителят на ОП
– Кърджали дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационният
съд, след проверка на оспореното решение, констатира следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.
211, ал. 1 от АПК, от страна по а.н.д. 976/ 2021 г. по описа на РС – Кърджали,
за която оспореното решение е неблагоприятно, поради което е процесуално
допустима.
За да се произнесе по основателността на
жалбата касационният състав на АС – Кърджали взе предвид следното:
С обжалваното решение
РС – Кърджали е отменил Наказателно постановление № 11 -01 -187/23.08.2021 г.,
издадено от Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с
което на основание чл.255, ал.З от ЗОП /ред., ДВ бр.17 от 2019 г./ е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на ***
лв. на С.Д.С. с ЕГН **********, адрес ***, на длъжност управител на „В и К“ ООД
***, за извършено нарушение по чл.116, ал.1 от ЗОП /обн.
ДВ бр.86 от 2018 г./. Със същото решение е осъдил АДФИ, град София да заплати
на лицето адвокатско възнаграждение в размер на 960 лв.
РС – Кърджали е приел
за неоснователни доводите в жалбата за неспазване на сроковете по чл.34 от ЗАНН. Позовал се е на разпоредбата на чл.261, ал.1 от ЗОП, предвиждаща
специални срокове за съставяне на актове за установяване на административни
нарушения по този закон - 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от
органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не
по-късно от три години от извършването на нарушението. Посочил е, че нарушителят
е открит на 26.02.2021 г., в хода на извършена финансова инспекция, а актът е съставен
още на същата дата, поради което сроковете по чл.261, ал.1 от ЗОП са спазени.
За да отмени като
незаконосъобразно наказателното постановление РС – Кърджали е изложил мотиви,
че жалбоподателят е санкциониран заради изменение на договора за обществена поръчка,
без да е налице нито една от хипотезите на чл. 116 ал.1 от ЗОП, като в същото
време АНО е приел, че с деянието си е нарушил чл. 116 ал.1 от ЗОП. Съдът е
приел, че правната квалификация на нарушението създава неяснота относно
законовите разпоредби, които се твърди да е нарушил жалбоподателят. Позовал се
е на разпоредбата на чл. 255, ал.3 от ЗОП, като е приел, че тя съдържа в себе
си диспозиция и санкция и препраща към нормата на чл. 116 ал.1 ЗОП, с което допълва
визираното в нея нарушение. В решението е посочено, че липсата на основанията
по чл. 116 ал. 1 от ЗОП се явяват отрицателната предпоставка, за да бъде
приложена нормата на чл. 255, ал.3 от ЗОП, както АНО е изписал фактическия
състав на нарушението. В обобщение на тези мотиви РС е приел, че нормата, която
е нарушена е тази на чл. 255, ал.3 от ЗОП.
В обжалваното решение
е посочено, че неправилната правна квалификация на деянието е процесуално
нарушение от категорията на съществените, доколкото е от значение за
адекватната защита на санкционирания с оглед правото му да разбере какво
нарушение му се вменява, защото и в АУАН и последвалото го НП е изписан като
нарушен текст, който е неотносим към конкретната
фактическа обстановка. Нормите на чл. 42, ал.1, т.5 и на чл. 57, ал.1, т.6 от ЗАНН безусловно са императивни, тъй като осигуряват правото на защита на
привлечения към административно-наказателна отговорност, в чието съдържание се
включва и правото му да знае точно какво административно нарушение се твърди,
че е извършил, за да може да организира защитата си в пълен обем. Допуснатите
нарушения на процесуалните правила са съществени, не могат да бъдат отстранени
в съдебната фаза на производството и са винаги причина за цялостна отмяна на
атакуваното НП. РС – Кърджали е изложил мотиви, че нарушаването на изискването
в АУАН и в НП, издадено въз основа на този акт, да съществува единство между
словесното описание на нарушението и нормите, които са нарушени, накърнява
правото на защита на нарушителя, който има право да узнае какво точно нарушение
се твърди, че е извършил. Нарушаване правото на защита води до порочност на
издаденото НП, тъй като представлява съществено процесуално нарушение.
При извършена
проверка на обжалваното решение, на основание изложеното в касационната жалба и
съгласно чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав на АС – Кърджали приема, че
същото е валидно и допустимо, но неправилно.
РС – Кърджали
правилно е установил фактическата обстановка, която не е била спорна между
страните.
Настоящият състав на АС – Кърджали не споделя
приетото от РС – Кърджали, че НП е
незаконосъобразно поради неяснота относно законовите разпоредби, които се твърди
да е нарушило санкционираното лице, както и приетата за нарушена разпоредба на
чл.255, ал.3 от ЗОП. Това е така, защото както в оспореното пред РС – Кърджали
НП, така и в АУАН, подробно е описано извършеното нарушение. Изписването като
нарушена на разпоредбата на чл.116, ал.1 от ЗОП, която съдържа седем точки,
предвиждащи възможност за изменение на договорите за обществени поръчки и
рамковите споразумения, без да е посочено коя от тях е нарушена, не
представлява съществено процесуално нарушение с оглед възможността на РС,
предвидена в Тълкувателно решение № 8 от 16.09.2021 г. на ВАС по т. д. № 1/2020
г., ОСС, І и ІІ колегия.
При този начин на
описание на нарушението, както за РС – Кърджали, така и за наказаното лице не е
било невъзможно да разбере, че административното нарушение представлява
изменение на чл. 13, ал. 1 от раздел X „Цени, плащане и фактуриране“ на договор
№ *** от *** г. за обществена поръчка, сключен между „ В и К“ ООД, *** и „***“
ЕАД, без да са налице предвидените в ЗОП основания, позволяващи изменение на
сключен договор за обществена поръчка. Съгласно цитираното Тълкувателно решение
№ 8 от 16.09.2021 г. на ВАС по т. д. № 1/2020 г., ОСС, І и ІІ колегия, при
липса на промяна във фактическата обстановка, приета за установена в
наказателното постановление, въззивният (районният)
съд може да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо
административно нарушение, т. е. районният съд има правомощие да преквалифицира
описаното в наказателното постановление изпълнително деяние, подвеждайки
установените от административнонаказващия орган факти
под друга нарушена законова разпоредба, без да отменя наказателното
постановление.
В настоящия случай от
описанието на нарушението може да се установи кое от посочените в чл.116, ал.1,
т.1-7 от ЗОП основания за изменение на сключения договор за обществена поръчка
не е било налице. От изложеното следва, че касационната жалба е основателна и обжалваното
решение следва да се отмени. Тъй като след като отмени решението на районния
съд, административният съд няма правомощие да преквалифицира описаното в
наказателното постановление изпълнително деяние, подвеждайки установените от административнонаказващия орган факти под друга нарушена
законова разпоредба, то делото следва да се върне за ново разглеждане от друг
състав на първоинстанционния съд, при съобразяване
със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите
на настоящото решение.
При новото
разглеждане на делото районният съд следва да се произнесе и по всички
направени деловодни разноски, включително и за настоящата инстанция на
основание чл. 226, ал. 3 от АПК.
Ето
защо и на основание чл. 222, ал.2 от АПК, във вр. с
чл.63в от ЗАНН, Административният съд
Р Е
Ш И :
Отменя Решение № 152/ 24.11.2021 г., постановено по а.н.д. № 976/ 2021 г. на РС
– Кърджали.
Връща делото за разглеждане от друг
състав на РС – Кърджали.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.