Решение по дело №93/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК **, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, *, представлявана от кмета В.Р. в качеството й на бенефициент по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ против Решение от 16.03.2023 г. peг.№ ЕО-Я-482 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) за приключване на сигнал за нередност № 1103, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на съдове и техника за извозване на разделно събрани зелени отпадъци”, уникален номер 00339-2020-0010 и сключен договор № 2 от 18.01.2021 г. с изпълнител „ Смарт бизнес къмпани“ ЕООД на стойност 26 859,60 лв. без ДДС по обособена позиция № 1, който сигнал е приключен с:

1.Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента-община Ямбол, с Булстат **, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, *, представлявана от В.Р.- кмет на община Ямбол, съгласно посоченото в мотивите от настоящото решение, както следва:

- неоснователно отстранен участник, което е нарушение на разпоредбите на чл.107, т.2, буква „а“ във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП;

2.Установяване на извършената категория нередност от бенефициента община Ямбол по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), съгласно установеното в настоящото решение, която засяга разходите по договор № 2 от 18.01.2021 г. с изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД на стойност 26859,60 лв. без ДДС по обособена позиция №1.

3.Определяне на бенефициента община Ямбол, с Булстат **, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, *, представлявана от В.Р.-кмет на община Ямбол, на финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 2 от 18.01.2021 г. с изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД на стойност 26859,60 лв. без ДДС по обособена позиция №1, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ.

В жалбата се сочат доводи, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е матерналноправните разпоредби и с целта на закона, поради което следва да бъде отменен като такъв.

В съдебно заседание за жалбоподателя се явява М.К., началник отдел „Правни дейности“, която подържа жалбата по изложените в нея аргументи с искане за уважаването й и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение

Ответника по жалбата, чрез процесуалния си представител юрисконсулт К. оспорва жалбата като неоснователна, с искане да се потвърди изцяло решението, като издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалния и материалния закон, и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Между министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, наричан Ръководител на Управляващия орган и Община Ямбол, наричана Бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“, по който договор се предоставя на бенефициента - Община Ямбол безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 549 369,15 лв. (два милиона петстотин четиридесет и девет хиляди триста шестдесет и девет лева и петнадесет стотинки) по процедура BG16М1ОР002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-2.005-0014: „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци на Община Ямбол“ като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 50 000 000,00 (петдесет милиона) лева.

В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет: „Доставки на съдове и техника за извозване на разделно събрани зелени отпадъци”, уникален номер 00339-2020-0010 и сключен договор № 2 от 18.01.2021 г. с изпълнител „Смартбизнес къмпани“ ЕООД на стойност 26 859,60 лв. без ДДС по обособена позиция № 1.

Поради установени нарушения при възлагане на тази обществена поръчка е постъпил Сигнал за нередност № 1103, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г.

С писмо изх. № 2-005-0014-4-8/17.01.2023 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BG16М1ОР002-2.005-0014-C02-M155 в ИСУН 2020 от 18.01,2023г., бенефициента е уведомен за констатираното нарушение, неговия финансов ефект, основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка относно законосъобразността на въпросната обществена поръчка.

В тази връзка с писмо peг. № ЕО-Я-190/30.01.2023 г. бенефициента е депозирал възражение по допустимостта, основателността и размера на предложената финансова корекция.

С Решение от 16.03.2023 г. peг.№ ЕО-Я-482 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) за приключване на сигнал за нередност № 1103, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на съдове и техника за извозване на разделно събрани зелени отпадъци”, уникален номер 00339-2020-0010 и сключен договор № 2 от 18.01.2021 г. с изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД на стойност 26 859,60 лв. без ДДС по обособена позиция № 1, е приключил сигнала с посочения по-горе резултат.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Предмет на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение от 16.03.2023 г. peг.№ ЕО-Я-482 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) за приключване на сигнал за нередност № 1103, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на съдове и техника за извозване на разделно събрани зелени отпадъци”, уникален номер 00339-2020-0010 и сключен договор № 2 от 18.01.2021 г. с изпълнител „ Смарт бизнес къмпани“ ЕООД на стойност 26 859,60 лв. без ДДС по обособена позиция № 1.

Оспорваният акт е издаден от главния директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите и ръководител на Управляващ орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ в рамките на неговите правомощия съгласно Заповед № РД-913/10.10.2022 г. на МОСВ в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.

Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови решението си административният орган приема, че неоснователно е отстранен участник, което е нарушение с финансов ефект на разпоредбите на чл.107, т.2, буква „а“ във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП.

Наведените в подкрепа на този извод мотиви и съображения се възприемат изцяло от съда, който счита за неоснователни доводите на оспорващия изложени във възражението в хода на административното производство и в жалбата в настоящото съдебно такова, поради следното.

С Решение № РД/02-01004/27.11.2020 г. по т.ІІ на основание чл.107, т.2, б. „а" от ЗОП, „М И М ФРУТ" ЕООД-гр.Банкя е отстранено от участие в обществена поръчка с предмет „Доставка на съдове и техника за извозване на разделно събрани зелени отпадъци по проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци на Община Ямбол", за Обособена позиция 1: „Доставка на 108 бр. пластмасови контейнери на колела за разделно събиране на зелени отпадъци с обем 1,1 куб. м.".

Възложителят се мотивира, че след разглеждане на техническото предложение на „М И М ФРУТ" ЕООД, гр.Баня, комисията назначена със заповед № РД/02-00788/24.09.2020 г. е установила, че са представени сканирани 2бр. страници от Техническото предложение съгласно предоставения от Възложителя образец № 1.1, в които се съдържа информация за технически характеристики, минимални изисквания на възложителя, предлагани от участника параметри и към техническото предложение на участника е приложен снимков материал на предложените съдове, но липсва предложение на участника по отношение капак, колела, Изисквания за качество, Допълнителни изисквания, Обслужване и Гаранционен срок, което констатирано несъответствие не може да бъде отстранено, без това да доведе до промяна на техническото предложение на участника.

В същата насока и в Протокол № 6 /заседание от 24.11.2020 г./ на комисията назначена със Заповед № РД/02-00788/24.09.2020 г. на кмета на Община Ямбол е записаното, че липсва предложение на участника по „М И М ФРУТ“ ЕООД, гр.Баня отношение капак, колела, Изисквания за качество, Допълнителни изисквания, Обслужване и Гаранционен срок, а констатираното несъответствие не може да бъде отстранено без това да доведе до промяна на техническото предложение на участника и с оглед изложеното комисията е взела единодушно решение на основание чл.107, т.2, б.„а" от ЗОП, „М И М ФРУТ ЕООД, гр.Баня да бъде предложено за отстраняване от участие за Обособена Позиция 1: „Доставка на 108 бр. пластмасови контейнери на колела за разделно събиране на зелени отпадъци с обем 1,1 куб. м.".

Съгласно чл.107, т.2, б.„а" от ЗОП освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

В настоящият случай посочените изисквания не са налице.

Видно от приложената тръжна документация и в частност техническото предложение на участника „М И М ФРУТ ЕООД, гр.Баня се установява, че в същото се съдържат в детайли параметрите, изискуеми от възложителя, които са подробно посочени в оспореното решение и е направена съпоставка между заложените в документацията условията и начина на изпълняването им от страна на кандидата, поради което не следва да бъдат пресъздавани.

Споделимо е и твърдението, че е нарушена и нормата на чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, предвиждаща, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, доколкото е налице различен подход и нееднакво третиране на участниците, при положение да са изпълнили критериите на възложителя.

На свой ред чл.104, ал.5 ЗОП вменява задължение при разглеждане на офертите, когато е необходимо, да се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.

В смисъла на посочения текст преценяващата комисия не е ограничена от заложената в тръжната документация рамка, форма или бланки за онагледяване и представяне на предложенията, а следва да се съобрази с тяхното цялостно съдържание, като вземе предвид всека налична информация. При положение, че техническите и други параметри по отношение на отношение капак, колела, изисквания за качество, допълнителни изисквания, обслужване и гаранционен срок, са били посочени в предложението, то дори и да са били налични извън заложените в тръжната документация таблици, то ползването на тази информация не води до промени в техническото и ценовото предложение на участника.

В подкрепа доводите в жалбата не се явява и разпоредбата на чл.39 ППЗОП, т.к. нито в предвидения в ал.2, т.1 единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) се вписват параметрите, заради липсата на които е отстранен участника, нито в ал.3 сочеща съдържанието на офертата е предвидено същото да се прилага в таблична или друга строго фиксирана форма.

Ето защо следва да се приеме, че не са налице изискуемите предпоставки за отстраняване на участника и приетото от административния орган за допуснато нарушение съответства на фактологията и приложимите материалноправни норми.

На следващо място допуснатото нарушение обосновано е прието за такова по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според тази точка нередност по отношение на критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно има когато Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

При положение, че се съдържат две алтернативни хипотези и безспорно е приложима тази при отстранен участник, то липсва неяснота относно изразената от административния орган воля и не се затруднява провеждането на адекватна защита. В този случай предвидения показател на корекцията (в %) е 25 на сто, поради което и няма място за преценка на размера му, за да се приеме че е допуснато нарушения като в решението не са изложени съображения в тази насока.

Не е осъществено и предвиденото изключение, че нередност не е налице, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция, т.к. такива твърдения и доказателства не са ангажирани от оспорващата страна.

По отношение на посоченото нарушение административният орган обосновано и мотивирано е приел, че налице нередовност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., според чиято дефиниция „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая нередност е налице, т.к. са изпълнени заложените предпоставки икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., каквато е община Ямбол, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове да е извършил с действие или бездействие конкретно, посочено с приложимата правна норма за всеки един от визираните по-горе случай, нарушение на националното право в областта на възлагане на обществените поръчки, и което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

При това в постановеното решение правилно е преценено и че е налице нарушение с финансов ефект, т.к. финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако същото не беше допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод.

В този смисъл не е необходимо нанасяне на вреда на бюджета, а е достатъчно да би имало такава последица, т.е. и наличието на вероятност за това, а от друга страна не се изисква определянето на конкретен размер на вредата, поради което и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ определя видовете нередности и съответстващите им процентни показатели за финансови корекции.

При това са неоснователни доводите в жалбата, защото макар да не може да се определи с конкретна стойност, финансовия ефект не е предполагаем, след като в резултат на допуснатото нарушение може да не бъде избрана икономически най-изгодната оферта, заради което да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия, т.е. налице е причинна връзка между нарушението и вредата.

Поради това са осъществени в тяхната кумулативност залегналите в дефиницията от регламента предпоставки, за да се приеме наличието на нередност, като основание за налагане на финансова корекция.

В съответствие с посоченото по-горе в мотивите на настоящото решение следва да се приеме, че досежно нарушението са изпълнени изискванията за посочване на фактическите основания за издаване на административния акт, с което е спазена установената форма.

Предвид посоченото атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на процесуалните норми и в съответствие с посочената нормативна уредба, поради което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.

При този изход на делото и с оглед направеното искане жалбоподателят следва да заплати на ответната страна направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, като респективно се отхвърли искането на оспорващия за присъждане на разноски.

Водим от горното, Я А С, пети административен състав

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Ямбол, ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.„Г.С.Раковски" № 7, представлявана от В.Р. - Кмет на Община Ямбол против Решение от 16.03.2023 г. peг.№ ЕО-Я-482 на ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) за приключване на сигнал за нередност № 1103, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите.

ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на Министерство на околната среда и водите гр.София, ул.“У.Гл.“ № 67 направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

ОТХВЪРЛЯ искането на Община Ямбол за присъждане на направените по делото разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

	Съдия:	/п/ не се чете