Р Е Ш Е Н И Е № 9
гр. Варна, 08.01.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският
апелативен съд – търговско отделение, ІІ състав, на десети декември през две
хиляди и деветнадесета година в публичното заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.
АРАКЕЛЯН
ЧЛЕНОВЕ: А. БРАТАНОВА
М. НЕДЕВА
секретар
Д. Чипева
като
разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. дело № 588/2019 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл. 258 от ГПК.
Подадена
е въззивна жалба от „УП България 26“ ЕООД, чрез адв. О.Т., против решение № 365
от 02.05.2019 г., постановено по т. д. № 1742/2018 г. по описа на Варненския
окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от жалбоподателя искове за
осъждане на „Енерго – Про Продажби“ АД да заплати сумата от 50 902.91 лв.,
представляваща незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия
от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. октомври 2015 г., за която е издадено
Дебитно известие № ********** от 30.11.2015 г. към Фактура № ********** от
31.10.2015 г., както и сумата от 14 580.55 лв., представляваща обезщетение за
забава за периода 04.01.2015 г. до 30.10.2018 г., ведно със законната лихва
върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане
на задължението, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.
Въззивникът
излага доводи за неправилност на решението, като постановено в противоречие на
материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и
необоснованост. Намира за неправилен извода на съда за приложимост само на
преференциалните цени по т. 8 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР до
достигане на 2 250 часа. За несъобразена от съда счита отмяната на т. 1. 7. от
СП № 1 от 31.07.2015 г. на КЕВР с решение № 1115 от 28.01.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 5284/2018 г.. Счита, че производството е следвало да бъде спряно до
произнасяне по валидността на Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР. Излага
доводи за необходимостта за произнасяне по валидността на Решение № СП-5 от
28.03.2019 г. на КЕВР от съда по реда на чл. 17, ал. 2, изр. 1 от ГПК. За
необсъдени намира обстоятелствата за съвместно приложение на две точки от
Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР, съответно до и над 2 250 годишни
ефективни часа. Моли за отмяна на решението. Претендира заплащането на
разноски. Няма доказателствени искания.
В
законоустановения срок е депозиран писмен отговор от „Енерго - Про Продажби“
АД, чрез адв. А.Т., в който се излагат доводи за неоснователността на въззивната
жалба. Инвокират се подробни аргументи за приетата от страна на
първоинстанционния съд фактическа обстановка по спора. За правилни намира
мотивите за съда за приложимост на разпоредбите на новия ЗЕВИ, в сила от
24.07.2015 г. по отношение на заварените правоотношения по договорите за
изкупуване на електрическа енергия. Посочва, че отмяната на т. 1. 7. Решение №
СП- 1 от 31.07.2015 г. на КЕВР води до възобновяване на задължението на КЕВР да
установи нетното специфично количество енергия, използвано за утвърждаване на
преференциаланата цена. За правилни и мотивирани намира изводите на съда за
приложимост на Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР. Сочи за неоснователни
доводите за наличие на основание за спиране на производството до приключване на
производството по обжалване на административния акт съобразно
законопредвидената предварителна изпълняемост на акта по смисъла на чл. 13, ал.
9 от ЗЕ. Доколкото не е наведено искане по чл. 17, ал. 2 от ГПК за
осъществяване на косвен съдебен контрол върху административния акт, намира
наведените възражения в тази насока за неоснователни. Моли за потвърждаване на
решението. Претендира заплащането на съдебно-деловодни разноски. Няма
доказателствени искания.
В
законоустановения срок е депозиран писмен отговор на въззивната жалба от
„Национална елетрическа компания“ ЕАД, чрез юрисконсулт С.К., в който се сочат
аргументи за правилността на първоинстанционното решение. Намира, че правилно
първоинстанционният съд е съобразил разпоредбата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ.
Намира за приложимо към спора последващо постановеното Решение № СП-5 от
28.03.2019 г. на КЕВР, което е съобразено от съда, на основание чл. 235, ал. 3
от ГПК. Първоинстанционното решение счита за мотивирано и обосновано. Моли за
потвърждаването му. Няма доказателствени искания.
В о.
с. з. процесуалният представител на въззивника излага доводи за основателността
на въззивната жалба. Позовава се на постановеното решение по адм. д. №
4422/2019 г. на АССГ. Претендира заплащането на съдебно-деловодни разноски.
Възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.
В о.
с. з., както и в писмена защита, процесуалният представител на въззиваемата
страна „Енерго - Про Продажби“ АД изразява становище за правилността на
решението, както и за липсата на искане за упражняване на косвен съдебен
контрол по реда на чл. 17, ал. 2 от ГПК. Претендира заплащането на съдебно-деловодни
разноски.
В
проведеното о. с. з. третото лице-помагач на страната на „Енерго - Про
Продажби“ АД, не се явява, не се представлява.
Въззивната
жалба е депозирана в срок, от процесуално легитимирана страна и срещу подлежащ
на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество, съдът приема от фактическа страна следното:
Пред
Варненския окръжен съд е предявен иск за осъждане на „Енерго – Про Продажби“ АД
да заплати сумата от 50 902.91 лв., представляваща незаплатена цена за
произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за
м. октомври 2015 г., за която е издадено Дебитно известие № ********** от
30.11.2015 г. към Фактура № ********** от 31.10.2015 г., както и сумата от 14
580.55 лв., представляваща обезщетение за забава за периода 04.01.2015 г. до
30.10.2018 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване
на исковата молба до окончателното изплащане на задължението, на основание чл.
79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.
В отговор на исковата молба, депозиран по реда на чл. 367
от ГПК ответното дружество „Енерго - Про Продажби“ АД, чрез процесуалния си
представител, оспорва предявения иск по основание и размер на претендираните
суми. Счита, че е безспорно установено произвеждането и
продажбата на електрическа енергия от ищцовото дружество. Намира за спорен само
размера на цената за изкупуване на произведената електрическа енергия след
достигане на нетното специфично производство за съответната година. Сочи, че
ищецът е в неизпълнение на договорното си задължение да не променя продажната
цена на извършената доставка на електрическа енергия за м. октомври 2015 г..
Твърди, че ВяЕЦ е достигнала нетно специфично количество на производство от
2000 КВтч през м. октомври 2015 г.. Посочва, че заплащането по фактури № 89 от 31.10.2015 г.
и № 81 от 31.10.2015 г. и дебитно известие № 91 от 31.10.2015 г. не се оспорва от
ищеца. Сочи, че след достигане на ефективните годишни часове е невъзможно
преминаването към друга категория. Намира ищеца за неизправна страна по
договора по подробно изложени съображения, от където извежда аргументи за
невъзможността за предявяване на иска по чл. 79 от ЗЗД.
С определение № 73 от 08.01.2019 г., постановено по т. д.
№ 1742/2018 г. по описа на Варненския окръжен съд е конституирано трето лице –
помагач на страната на ответника – „Национална електрическа компания“ ЕАД.
В допълнителна искова молба ищцовото дружество намира за
неоснователни доводите на насрещната страна. Счита, че в рамките на един
годишен период е възможно производителят да попадне в два критерия на
производство на електрическа енергия, съответно до и над 2250 ефективни часа.
В отговора на допълнителната искова молба, процесуалният
представител на „Енерго – Про Продажби“ АД посочва, че ищецът от началото на
2015 г. е демонстрирал принадлежността си към групата на производителите по т.
1. 7. от Решение СП – 1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, отменено с решение на ВАС по
адм. д.№ 5284/2018 г.. Намира за неоснователно твърдението за едновременно
приложение на т. 1. 7. и т. 1. 8. от Решение СП – 1 от 31.07.2015 г. на КЕВР.
Посочва, че след приемане на горепосоченото решение се определя за всяка група
нетно количество електрическа енергия, което ще се заплаща по определената
преференциална цена.
В депозираното становище от страна на третото лице –
помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД се съдържат подробни доводи за
неоснователността на исковата претенция. По силата на разпоредбата на чл. 31 от ЗЕВИ
ответникът, като краен снабдител, е задължен да изкупува електрическата
енергия, произведена от възобновяеми източници, като част от нея заплаща по
преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част - по цени за излишък на
балансиращия пазар. „Национална електрическа компания“ ЕАД като обществен доставчик е задължено по силата на чл. 94 от ЗЕ
да изкупува от „Енерго - Про Продажби“ АД същата тази енергия по цената, по
която е купена от производителя. Посочва, че ищцовото дружество отнапред е
определило, че централата попада в категория на работа до 2 250 годишни
ефективни часа. Предявените искове намира за неоснователни.
Безспорно в производството е сключването между
страните на Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от
възобновяем енергиен източник № 93 от 06.08.2009 г., по силата на който „Е. ОН
България Продажби“ АД се задължава да изкупува произведената електрическа
енергия от “УП България 26“ ЕООД за срок от 15 години.
В производството е спорна единствено цената на
доставената електрическа енергия за м. октомври 2015 г..
В чл. 18, ал. 1 – ал. 4 от Договора за изкупуване
на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник от 06.08.2009
г., страните са определили цена за изкупуване на електрическа енергия,
съответно до 2250 годишни ефективни часа при цена, определена от Решение № Ц- 04
от 30.03.2009 г. на ДКЕВР в размер на 189 лв./МВтч без ДДС и над 2250 годишни
ефективни часа при цена от 172 лв./МВтч без ДДС. Уговорен е и 15 – дневен срок
за плащане на задължението на купувача след получаване на фактура /чл. 24 от
Договора за изкупуване/.
В първоинстанционното производство е представено дебитно
известие № ********** от 31.11.2015 г. към фактура № ********** от 31.10.2015
г., издадено от „УП България 26“ ЕООД, съобразно което е коригирана дължимата
сума на 50 902.91 лева с ДДС /л. 66/.
В производството е безспорно, че през м. октомври
2015 г. централата достига производство от 2 250 годишни ефективни часа,
както и че претендираната сума по дебитното известие от 233.826 МВтч е
произведена след достигането им е платена по цена за излишък на балансирания
пазар.
При така установеното от фактическа страна, настоящият
състав на съда достига до следните правни
изводи:
По същество:
Предявен е иск с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, за
осъждане на ответника да заплати сумата в общ размер на 50 902.91 лева с ДДС,
представляваща дължима, преференциална цена за изкупуване на електрическа
енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Камен бряг ЮГ-3“, за м. октомври 2015 г., за която е
издадено дебитно известие №
********** от 31.11.2015 г. към фактура № ********** от 31.10.2015 г., обезщетение за забава в размер на
14 580.55 лева върху главницата, изчислено за периода от 04.01.2015 г. до
30.10.2018 г., ведно със законна лихва за забава върху сумите от депозиране на
исковата молба до окончателното изплащане на задължението.
Настоящият съдебен състав при
изграждане на своите правни изводи съобрази, че след отмяната на Решение № СП-1
от 31.07.2015 г. на КЕВР, с ново Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР е
определено повторно нетното специфично производство на електрическа енергия и
следва на основание чл. 235 от ГПК да бъде съобразявано. Последното
представлява индивидуален административен акт и се ползва с предварителна
изпълняемост съобразно императивната разпоредба на чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. Според
същото решение нетното специфично производство на електрическа енергия за
съответните групи производители, за които са определени преференциални цени с Решение
№ Ц-10 от 31.03.2010 г. на ДКЕВР, следва да бъде установено въз основа на
производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния
енергиен източник, работещи до и над 2 250 часа. С Решение Ц-13 от 28.06.2006
г. ДКЕВР определя преференциална цена за продажба на електрическа енергия,
произведена от вятърни централи, съобразявайки се най-вече със средната годишна
производителност на ветровите генератори и размера на инвестиционните разходи.
Средната годишна производителност на ветровите генератори от своя страна зависи
от прогнозните пълни ефективни часа на тяхната работа, които се определят на
база прогнозно количество електрическа енергия за едногодишен период, разделено
на общата инсталирана мощност на ветровата централа. В решението се посочва
също, че за България ефективните часа на работа на ветровите генератори трябва
да са съобразени с изследванията на БАН за потенциала на вятъра в
най-перспективните от енергийна гледна точка райони на страната. Съгласно тези
изследвания, България може условно да бъде разделена на две ветрови зони: 1/. зона с пълни ефективни годишни часа на
работа на ветровите генератори до 2250 часа включително и 2/. зона с пълни ефективни годишни часа на
работа на ветровите генератори над 2250 часа. Въз основа на горните показатели
в решението се определят два вида преференциални цени за електрическа енергия,
произведена от ветрови генератори - за ветрови генератори с пълни ефективни
годишни часа на работа до и над 2 250 часа /така Определение № 91 от 12.02.2019
г. на ВКС по т. д. № 868/2018 г., II т. о., ТК/.
В чл. 18, ал. 3 на Договора за
изкупуване на електрическа енергия, страните са определили цена на изкупуваната
електрическа енергия от 189 лв./МВтч без ДДС. Същата е идентична с тази,
определена в т. 2.1. от Решение № Ц-04 от 30.03.2009 г. на ДКЕВР, изменена с Решение
№ Ц-018 от 31.03.2018 г. на ДКЕВР и Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР на
188.29 лв./МВтч без ДДС и представлява първоначално определената цена за работа
на ВяЕЦ с режим до 2250 пълни ефективни годишни часа на работа. Следователно
самият производител е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен
източник за централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на
номинална мощност. Следва да се посочи, че би бил различен правния извод при
наличие на представени от ищцовото дружество доказателства в обратна насока, а
именно за поставяне на ВяЕЦ в друга ценова категория.
При това положение за ВяЕЦ на ищцовото дружество, съгласно т. 2.1. от
Решение № Ц-04 от 30.03.2009 г. на ДКЕВР за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа
преференциалната цена за изкупуване на произведената електрическа енергия е 189
лв./МВтч без ДДС /сходна с тази по Решение № СП-5
от 28.03.2019 г. на КЕВР – 188.29 лв./МВтч без ДДС /.
В светлината на разглеждания
казус, за правоотношението, в което се намират страните не се прилага принципът
за свобода на договарянето между страните доколкото цените на които производителите продават електрическа
енергия, не подлежат на свободно договаряне, а са предмет на регулиране от
компетентния държавен орган. В чл. 18, ал. 1 от Договора за изкупуване на
електрическа енергия е предвидено, че при промяна на преференциалната цена от
компетентен орган, променената цена се прилага между страните. Следователно след влизане в сила на
изменението на чл. 31, ал. 5 от
ЗЕВИ договорите за продажба на електрическа енергия, сключени между
страните са изменени от императивната разпоредба на закона и издаденото на
основание пар. 17 от ПЗР на
ЗИД на ЗЕ Решение № СП-5 от
28.03.2019 г. на КЕВР в частта относно подлежащото на изкупуване количество
електрическа енергия и цената за това изкупуване, посочена в чл. 18, ал. 3 от
Договора.
След
влизането в сила на изменената редакция на чл. 31, ал. 5 от
ЗЕВИ от 24.07.2015 г. постигнатата между страните договореност по
чл. 18, ал. 3 от Договора за изкупуване на електрическа енергия, че след
достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа на работа на електрическата
централата за следващите пълни ефективни часа на работа до края на календарната
година произведената електрическа енергия да се изкупува по втора
преференциална цена, не намира приложение, тъй като противоречи на въведеното с
изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена. В този
смисъл и в мотивите към законопроекта за изменение на чл. 31, ал. 5 от
ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието „средногодишна
продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на електрическа
енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани
само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници,
съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални
цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да
постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на
възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени
по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на
последните /така Решение № 226 от
09.11.2017 г. по описа на Варненския апелативен съд, постановено по в. т. д. №
303/2017 г., недопуснато до касационно обжалване с определение № 375 от
14.06.2018 г., постановено по т. д. № 569/2018 г. на ВКС, Решение № 15 от
12.01.2018 г. по описа на Варненския апелативен съд, постановено по в. т. д. №
527/2017 г., недопуснато до касационно обжалване с определение № 643 от
16.11.2018 г., постановено по т. д. № 1454/2018 г. на ВКС и други/.
С оглед
на горното, възраженията на дружеството производител за едновременно приложение
на две преференциални ценови категории за календарната година, съответно при
работа на електрическата централа до и над 2250 ефективни часа, е неоснователно.
Същото не кореспондира и с горепосочената цел на ЗЕВИ. Настоящият съдебен
състав, приема разрешението за приложение на преференциалната цена за
производство на електрическа енергия до достигане на 2 250 годишни
ефективни часа – 188.29 лв./МВтч и след този период – по цена за излишък на
балансиращия пазар.
Съобразно фактическата
обстановка, въззивният съдебен състав приема за установено, че през м. октомври
2015 г. ВяЕЦ „Камен бряг ЮГ-3“ е достигнала пълни годишни ефективни 2 250
часа. Останалата произведена енергия в размер на 233.826 МВтч за м. октомври
2015 г. следва да бъде заплащана по цени на балансиращия пазар, публикувани в
сайта на Електроенергийния оператор. Признат и съответно безспорен е и фактът
на полученото плащане, предложено от ответника като цена определена по данните
на НСП, поради което следва да се приеме, че произведената от ищцовото
дружество електрическа енергия за м. октомври е надлежно заплатена /което не се
оспорва в производството/, като производителят е получил гарантираната му от
закона преференция на енергийния пазар.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че процесните
решения № СП-1 от 31.07.2015 г. /в действаща му т. 1. 8 / и № СП-5 от
28.03.2019 г. /заменило отменената т. 1. 7/ имат пояснителен характер и само
оповестяват цените на точни количества на стимулирано с преференция
производство. В първоинстанционното производство липсва наведено от ищцовото
дружество искане за упражняване на косвен съдебен контрол върху валидността на
Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, по реда на чл. 17, ал. 2 от ГПК. Дори
и решенията да не са издадени, законът не допуска получаване на плащания над
заложената в цените обща норма на печалба. При отчитане на предварителното
изпълнение на още нестабилното второ решение, така и при възприемане на всички
възражения срещу актовете на КЕВР, в това число и липсата на окончателно
произнасяне по действителността на второто решение, няма основание за фактуриране
на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени
за работа до 2250 часа. Такова основание ще възникне само ако след евентуална
отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР при увеличаване на лимита,
което би представлявало ново основание на претенция на ищеца.
Въззивният съдебен състав,
предвид изхода от спора не дължи произнасяне по кумулативно предявените
акцесорни претенции за заплащане на обезщетение за забава върху главницата по
процесната фактура.
Вън от горното, следва да се
посочи, че доводите във въззивната жалба за наличие на основание за спиране на
производството по делото, са неоснователни поради предварителна изпълняемост индивидуалните
административни актове на КЕВР, съобразно императивната разпоредба на чл. 13,
ал. 9 от ЗЕ. В съдебната практика на касационната инстанция се приема, че
обжалването на административния акт е ирелевантно за междувременно регулираните
с акта субективни права, поради което не представлява предпоставка за спиране
на гражданското дело по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК /така Определение №
597 от 30.09.2019 г. на ВКС по ч. т. д. № 1628/2019 г., II т. о., ТК, Определение
№ 442 от 30.07.2015 г. по ч. т. д. № 1386/2015 г. на ВКС, Определение № 498 от
29.09.2015 г. на ВКС по ч. т. д. № 2034/2015 г. на ВКС, Определение № 514 от
01.10.2015 г. на ВКС по ч. т. д. № 2701/2015 г. на ВКС/.
Предвид гореизложеното,
първоинстанционното решение се явява правилно и като такова следва да бъде
потвърдено.
По разноските: Съобразно изхода
от спора разноски се дължат в полза на въззиваемото дружество. Същото
претендира заплащането на адвокатско възнаграждение в размер на 3 000 лв.
с ДДС, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за
направата им. Настоящият съдебен състав съобрази, че същото не надвишава значително
минималния размер по исковете от 2 993.51 лева с ДДС, определен в чл. 7, ал.
2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения. С оглед на което, съобразявайки фактическата и правна сложност
на спора, намира възражението на въззивника за прекомерност на претендираното
възнаграждение от страна на въззиваемото дружество за неоснователно. Предвид горното,
в полза на „Енерго - Про Продажби“ АД следва да се присъди сумата в размер на 3
000 лв. с ДДС, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение, на основание
чл. 78, ал. 3 от ГПК.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 365 от 02.05.2019 г.,
постановено по т. д. № 1742/2018 г. по описа на Варненския окръжен съд.
OСЪЖДА „УП България 26” ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр. София, пл. „Позитано” № 2, ет. 5 да заплати на „Енерго – Про Продажби“ АД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Варна,
бул. „Владислав Варненчик” № 258, „Варна Тауърс – Г“, сумата от 3 000 лева с ДДС, представляваща съдебно-деловодни
разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
Решението е постановено при участието на третото лице –
помагач на страната на ответника - „Национална електрическа компания“ ЕАД – гр.
София, ЕИК: *********.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационен
съд на РБ на основание чл. 280, ал. 1, респ. ал. 2 от ГПК в едномесечен срок от
връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1. 2.