Р Е Ш Е Н И Е
№
375
гр.
Велико Търново, 2.12.2022 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесет и първи ноември през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.А.и прокурора Весела
Кърчева, като разгледа докладваното от председателя адм. дело №684 по описа на
Административния съд за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 от АПК вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново, чрез представителя си, е обжалвал решение
№РД-02-36-893/3.10.2022 г., с което е приключен сигнал №1654, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ, издадено от ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020“, с
което на жалбоподателя като бенефициер по договор за безвъзмездна финансова
помощ (ДБФП) №BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран
градски транспорт на град Велико
Търново“ е определен размер на финансова корекция за претендирани пет
нередности в размер от 10% върху допустимите разходи по договор с рег.№ BG16RFOP001-1.009-0005 – C01-S-04/12.05.2020
година, сключен от жалбоподателя с изпълнителя ДЗЗД „Търново 2019“ на стойност
от 674 217, 40 лв. /спорното решение за лаконичност/.
В
жалбата се прави оплакване за допуснати при нарушението съществени нарушения на
административно производствените правила при издаването на спорното решение, както
и за липсата на нарушения, които да съставляват нередности и да обуславят определяне
на финансова корекция.
По
отношение на допуснатите нарушения на административно-производствените правила
се поддържа, че не са спазени разпоредбите на чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. По
отношение на отделните нередности, посочени в това решение са развити подробни
съображения за липсата на нарушения и за спазване на съответната нормативна
уредба при издаването на решението за откривана на обществената поръчка, както
и в обявлението за условията и. Твърди, че всъщност липсват нарушения на разпоредбите
на чл.100, чл.59, чл.2 и други от ЗОП,
третирани от УО като нередности, като излага подробни аргументи и цитира
многобройна практика на ВАС, постановена в различни периоди. Претендира разноски.
Ответникът, ръководителят на
управляващият орган на ОП „Региони в растеж 2014 - 2020“, не заема становище по
жалбата в открито заседание. В представеното по делото писмено становище /л.342
и сл./ поддържа неоснователността и. Практически след преповтаряне на аргументите, изложени в самото решение и цитирайки
практика на ВАС, моли жалбата срещу него да се отхвърли, като му се присъдят
разноски по чл.78, ал.8 от ГПК във връзка със ЗПП.
Прокурорът във ВТОП дава заключение за основателност на жалбата и
незаконосъобразност на спорното решение.
Жалбата
е допустима.
Същата
е подадена в преклузивния 14 дневен срок, като жалбоподателят е засегнат от спорното решение, тъй като за допустим разход
по сключен от него договор е определена финансова корекция в размер от 10%, като посочената неблагоприятна последица го
легитимира като засегната страна, имаща право на жалба.
Съдът, с оглед на
представените доказателства, прецени поотделно и съвкупно приема от фактическа
страна следното:
С писмо, регистрирано в ИСУН №
BG16RFOP001-1.009-0005 –C01 –М038 от 12.02.2021 година,
ръководителят на УО на ОПРР уведомява кмета на община Велико Търново /като законен
представител на бенефициера/, че е получил сигнал за нередност, регистриран под
№1654 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. Изложена е
административната информация /договора за предоставяне на БФП, кой е
бенефициера, както и обекта на нередностите/. Посочено е, че нередностите касаят процедура
по ЗОП „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект „Интегриран
градски транспорт на град Велико Търново“, който предмет е разделен на пет
обособени позиции. Посочено е, че са сключени договори с двама изпълнители,
както следва: за ОП №1 е сключен договор с ДЗЗД „Планекс“ на стойност
1 009 500 лв., и за ОП №3 е сключен договор с ДЗЗД „Търново 2019“ на
стойност от 674 217, 40 лв. Описани са общо шест нарушения, като те са
квалифицирани като нередности по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /понастоящем с изменено заглавие/. Първото
нарушение според РУО е на чл.100, ал.2 и 7, т.1 от ЗОП и представлява нередност по т.4,2 от
посоченото Приложение №1; второто нарушение според РУО е на чл.2, ал.1, т.1 и
ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във връзка с чл.3,ал.3 от ЗКС и представлява нередност
по т.11 от Приложение №1; третото нарушение според РУО е на чл.2, ал.1, т.1 и
ал.2 о на чл.59, ал.2 от ЗОП и представлява нередност по т.10 от Приложение №1;
четвъртото нарушение е на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 и на
чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП и представлява според РУО нередност по т.11
от Приложение №1; петото нарушение е на чл.2, ал.2 от ЗОП и представлява според
РУО нередност по т.10 от Приложение №1 и шестото нарушение е на разпоредбите на
чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 във връзка с чл.107, т.1 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП и
представлява според РУО нередност по т.14 от Раздел II към Приложение №1. В писмото
е изрично посочено, че в двуседмичен срок бенефициерът може да представи бележки
и възражения по констатациите и по предвидените в писмото финансови корекции.
Съответно, на 24.02.2021 година
бенефициерът изпраща писмо до РУО, като в него излага подробни възражения срещу
констатациите, като цитира и многобройна практика на ВАС и моли РУО да приеме,
че сигналът е неоснователен.
В ИСУН 2020 на 24.03.2021
година е публикувано като електронен документ Решение № РД-02-36-437
от23.03.2021 година. Видно от съдържанието му е, че са определени две финансови
корекции във връзка с разходите по вече цитираните два договора с изпълнителите
ДЗЗД „Планекс“ и ДЗЗД „Търново 2019“. Общата сума на тази корекция е от
383 756,09 лв., като тя включва сума в размер от 134 314, 63 лева с
ДДС, която е верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договорите
с изпълнителите, която следва да се възстанови доброволно от бенефициера, както
и сума в размер от 249 441, 46 лева, която не следвало да се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. Освен това е отбелязано, че неправомерният
разход е начислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнителите в общ размер от 2 020 460, 88 лева и следва да се преизчисли
върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по тези договори.
На настоящият жалбоподател,
както и на настоящият ответник е известно /с оглед на конституирането им като
страни по АД №236/2021 г. по описа на АСВТ/, че с жалба от 6.04.2021 година
/получена в МРРБ на 7.04.2021 година/ посоченото решение е било изцяло оспорено
от Община Велико Търново, като е поискано отмяната му и алтернативно обявяването
му за нищожно. Посочените обстоятелства
са служебно известни и на съда.
С решение №260/17.08.2021
година, постановено по посоченото дело, състав на АСВТ е отменил по жалба на
общината изцяло това решение и е осъдил МРРБ на разноски от 2150 лв.
Настоящият ответник е
обжалвал това решение с касационна жалба, като е поискал отмяната му и
постановяване на друго, с което жалбата на бенефициера – жалбоподател да бъде
отхвърлена.
Въпреки, че касатор е бил
ръководителят на управляващият орган, с решение № 4271 от 5.05.2022 година,
постановено по АД №10570/2021 година по описа на ВАС, касационната инстанция
отменя решението на управляващият орган и вместо него го обявява за нищожно, с
което влошава положението му. С голяма степен на вероятност в това решение е
допусната очевидна фактическа грешка, тъй като видно от мотивите към него,
според ВАС подлежащо на отмяна е решението на Административен съд – Велико
Търново, а не решението на РУО.
Междувременно с коригиращото
уведомление за нередност, финансовата корекция от 10% е разпоредено да несе
верифицира при последващи искания за плащане.
В крайна сметка, издадено е и
спорното решение, като в мотивите му е отбелязано изрично, че сигналът се
прекратява по отношение на Договор № BG16RFOP001-1.009-0005 – С01 – S
-
03/5.05.2020
година с изпълнителя ДЗЗД „Планекс“, поради прекратяването на този договор и
възстановяването на получения по сметката на бенефициера аванс.
Какви са изводите на съда?
Решението е валиден
административен акт, издаден като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал.1
от ЗЕДЕУУ, който е валидно подписан в
електронен подпис по смисъла на чл.13, ал.3 от този закон от автора на
електронното изявление, като тези обстоятелства се установяват както от
приложеното ВДС, съдържащо този електронен подписан документ, така и от
извадката от публичния регистър на доставчика на удостоверителните услуги.
Според тези доказателства
автор на подписа е лицето Д.Г., която според представената на съда заповед № РД
– 02 – 14 - 790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството,
е определена за ръководител на УО на оперативната програма. С оглед на
посоченото, съдът приема, че е изпълнено изискването на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира обаче, че са
нарушени съществени административно-производствени правила при издаването на спорното
решение, обуславящо незаконосъобразността му.
Както се отбеляза по-горе, с
решение № 4271 от 5.05.2022 година, постановено по АД №10570/2021 година по
описа на ВАС, е обявено за нищожно решение на РУО на ОПРР 2014 – 2020, с което е
приключила както административната фаза на производството по определяне на
финансовата корекция за нередности, допуснати от жалбоподателя при провеждането
на обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг
по проект „Интегриран транспорт на град Велико Търново“, така и съдебната фаза
по оспорването му.
Следва да се констатира, че съдебното
решение на ВАС не е постановено в условията на чл.222, ал.1 във връзка с
чл.228, във връзка с чл.173, ал.2 от АПК, тъй като, след като е обявил
решението на РУО за нищожно, този съд не постановил допълнителен диспозитив и не
е изпратил преписката на компетентния орган със задължителни указания по
тълкуването и прилагането на закона. По този начин с решението на ВАС е решен
окончателно спора по законосъобразността на решение №РД-02-36-437/23.03.2021
година на РУО, като е финализирано окончателно административното производство
във връзка с издаването и обжалването на този акт.
Следва да се отбележи в тази
връзка, че липсата на диспозитив по чл.173, ал.2 от АПК в съдебното решение на
ВАС не дава правомощия на административния орган да възобнови служебно висящността на административното
производство със същия предмет, при което при възобновяването на тази висящност
и при спазване на дадените от съда указания да се издаде нов административен
акт, предвиждащ или отричащ идентични правни последици.
Всъщност, в практиката
отдавна е застъпено разбирането, че диспозитивът на съдебното решение при
прилагането на хипотезата на чл.173, ал.2 от АПК, в частта и, с която съдът
изпраща преписката на съответния компетентен административен орган с указания,
има самостоятелно правно значение, като подлежи на самостоятелно оспорване /виж
например определение по АД №7040/2008 година на ВАС, петчленен състав/, респ. при
пропуск за произнасяне е налице непълно решение, като в тази му част спорът
продължава да бъде висящ и по принцип следва да се постанови допълнително
решение – вж. в този смисъл например определение №3150 от 19.03.2008 година по
АД №270/2008 г. на ВАС.
В случая съставът на ВАС до
издаването на оспореното решение на ответника не е допълнил служебно решението
си, нито в срока по чл.176, ал.1 от АПК някоя по страните по АД №10570/2021
гадина по описа на ВАС е поискала допълване на решение №4271/2022 година, като
съответно няма и допълнително решение.
Следователно – както се
констатира по-горе - ВАС е приложил разпоредбата на чл.173, ал.1 от АПК,
прогласявайки нищожността на решение №РД-02-36-437/23.03.2021
година на РУО. Без значение в това отношение е обстоятелството, че в
понастоящем оспореното решение на ответника е посочено, че то се издава във
връзка с решение №4271/5.05.2022 година на ВАС, след като преписката не е
изпратена на ответника за издаване на нов акт при спазване на указания, каквито
в това съдебно решение липсват.
Действително с решението си
ВАС е обявил предходното решение на РУО за нищожно, при което следва да се
приеме, че този предходен административен акт е правно нищо и не е породил никакви
правни последици, като няма правни пречка за издаване на нов, действителен
административен акт.
Новият административен акт, с
който са определя финансова корекция при условията и изискванията на
специалният ЗУСЕФСУ, следва обаче да бъде издаден при спазване на
административно-производствените правила, които този закон императивно поставя
при провеждането на производството по издаването му. В случая приложими са
разпоредбите на чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ, като от преписката е видно, че преди
да издаде настоящото решение, РУО не е осигурил възможност на бенефициера –
община в разумен срок да представи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и/или доказателства, при което не е приложена и
хипотезата на чл.73, ал.3 от ЗЕСУФСУ, като на практика са обсъждани възражения,
които са релевантни към вече обявения за нищожен административен акт.
По аналогичен начин е решен този процесуален въпрос
и в практиката на ВАС, макар и в хипотезата, при която предходен акт е отменен
като незаконосъобразен, без преписката да е върната от съда на органа с
указания – вж. например Решение № 8712
от 10.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 587/2022 г.
Посоченото безспорно нарушава
правото на защита на жалбоподателя и е проява на съществено нарушаване на
административно-производствените правила, което нарушение е основание за
отмяната на спорното решение – чл. 146, т.3 от АПК.
Следва оспореното решение на
РУО на ОПРР 2014-2020 да се отмени.
Разноски: Жалбоподателят
претендира разноски от 500 лв. за юрисконултско възнаграждение, както и
разноските, представляващи заплатена държавна такса от 674, 25 лева. С оглед на
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.78, ал.8 от ГПК вр. с чл.37, ал.1
от ЗПП вр. с чл.25а, ал.3 от НЗПП и предвид на обстоятелството, че освен
изготвяне на жалбата, представителят на жалбоподателят не е извършвал процесуални
действия, следва разноските за юрисконсултско възнаграждение да се редуцират на
50 лв.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение
№РД-02-36-893/3.10.2022 г., издадено от ръководителя на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020“, с което на Община Велико
Търново, като бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) №BG16RFOP001-1.009-0005
„Интегриран градски
транспорт на град Велико Търново“, е определена
финансова корекция в размер от 10% върху допустимите разходи по договор с рег.№
BG16RFOP001-1.009-0005 – C01-S-04/12.05.2020 година, сключен от
жалбоподателя с изпълнителя ДЗЗД „Търново 2019“ на стойност от 674 217, 40
лв. без начислено ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Велико Търново разноски по
делото в размер от 724, 25 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: