Р Е Ш Е Н И
Е №260033
02.03.2021г., гр. Варна.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в
публично съдебно заседание на втори февруари две хиляди и двадесет и първа
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ
НИКОЛИНА ДАМЯНОВА
при участието на
секретаря Дасислава Чипева, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 694 по описа на
ВнАпС за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 и
сл. ГПК, образувано по въззивна жалба на „ВАТ КЪМПАНИ РУСЕ“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: с. Сребърна, Община Силистра,
ул.“Еделвайс“ № 4, подадена чрез адв. В. Г. от ВАК, срещу решение №
63/16.07.2019г., постановено по т. д. № 17/2018 г. по описа на Силистренски
окръжен съд, с което е отхвърлен предявен от въззивника срещу ОБЩИНА СИЛИСТРА
осъдителен иск с правно основание чл. 99 от ЗЗД вр. чл. 55 ал. 1 пр. 1 от ЗЗД,
за осъждане на ответника да заплати сумата 104 300.46лв., дължима въз
основа на сключен договор за цесия от 30.10.2017г. между „ДАРАКЧИЕВИ” ООД и
„ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ”ООД, ведно със законна лихва за забава върху главницата,
считано от датата на завеждане на иска до датата на окончателното погасяване на
задължението.
Поддържайки доводи за неправилност на
решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с
което предявеният иск да бъде уважен изцяло. Твърдят се допуснати от
първоинстанционния съд нарушения на процесуалния и материалния закон. Излага
се, че изводът за нищожност на договора за цесия като сключен от лице без
представителна власт е в противоречие със задължителна практика на ВКС,
формирана с ТР № 5/2014г. по т. д. № 5/2014г. на ОСГТК на ВКС. Претендират се
съдебно- деловодни разноски за две инстанции.
Жалбата е подадена в срока по чл. 259,
ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален
представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен
интерес от обжалването, и е процесуално допустима.
Въззиваемата страна ОБЩИНА СИЛИСТРА,
представлявано в процеса от адв. М.Д. ***, представя отговор в срока по чл.
263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата,
с подробно изложени доводи и съображения. Твърди се формирана сила на пресъдено
нещо по въпроса за нищожността на договор за цесия от 20.01.2014г., с влязло в
сила решение по т. д. № 187/2016г. по описа на Силистренски окръжен съд,
потвърдено с решение № 85/25.04.2018г. по в. т. д. № 45/23018г. по описа на
ВнАпС и недопусното до касационно обжалване съгласно определение №
327/30.05.2019г. по т. д. № 1927/2018г. по описа на ВКС, ТК, II – ро т. о.
Искането е за потвърждаване на първоинстанционното решение, с присъждане на
разноски за въззивна инстанция.
„Предприятие за управление на
дейностите по опазване на околната среда“ /ПУДООС/ ТПП - гр.София,
конституирано като трето лице помагач на страната на ответната община, не
представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 ГПК.
В съдебно заседание жалбата и отговорът
се поддържат, а процесуалният представител на „ПУДООС“ ТПП изразява становище
за неоснователност на жалбата.
За да се
произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:
Първоинстанционният
Силистренски окръжен съд е бил сезиран с искова молба на „Ват къмпани Русе“
ЕООД, с която е предявен осъдителен иск срещу Община Силистра, за присъждане на
сумата 104 300.46лв., ведно със законна лихва за забава върху главницата,
считано от датата на завеждане на иска до датата на окончателното погасяване на
задължението. Ищецът основава процесуалната и материалноправната си легитимация
на няколко поредни договора за прехвърляне на вземания, сключени съответно:
първият – от 20.01.2014г. между ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ - гр.
Шумен и „КМ Билдсистем” ЕООД - с. Сребърна, вторият – от 02.10.2017г. между „КМ
Билдсистем” ЕООД и „Даракчиеви“ ООД, и третият, процесният– от 30.10.2017г.
между „Даракчиеви“ ООД и „Ват Къмпани - Русе“ ООД. Предявеното главно парично
вземане е едно от цедираните вземания в полза на ищеца, с последния договор за
цесия от 30.10.2017г., сключен между „Даракчиеви” ООД и „Ват Къмпани - Русе”
ООД, и е за присъждане стойност на изпълнени видове СМР от ДЗЗД „Екоинженеринг
Антитраш“ гр. Шумен, актувани с Констативен протокол обр. 19 от 08.01.2013г.,
но невключени в КСС за обект „Инсталация сепариране и компостиране Силистра“ по
Договор от 28.10.2011г. за възлагане изпълнение с предмет: изграждане
инсталация за предварително третиране на ТБО /сепариране/, в това число
компостиране зелени отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция
„компостиране“, сключен между Община Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ -
гр. Шумен.
Становището на
ответната Община Силистра е за неоснователност на иска, основано на възражения
за нищожност на първия договор за цесия от 20.01.2014г., сключен между ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“- гр. Шумен и „КМ Билдсистем” ЕООД - с.
Сребърна, като привиден, поради липса на съгласие, с невъзможен предмет и
поради накърняване на добрите нрави; нищожността на първата цесия според
ответника е причинила нищожност и на последващите цесионни сделки. В условията на
евентуалност са въведени в предмета на спора три правопогасяващи възражения за прихващане както следва: с част от неустойката
по чл. 10.4 от Договор от 27.09.2011г. или с част от неустойката по чл. 10.4 от
Договор от 28.10.2011г. до размер на исковата сума, или със стойност на
неизпълнени СМР от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ - гр. Шумен.
Направено е и възражение за погасяване на иска по давност с изтичане на
петгодишния срок по чл. 110 ЗЗД.
В обхвата на служебната проверка по чл.
269 ГПК, съставът на въззивния съд намира, че решението на СОС, с което искът е
изцяло отхвърлен, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в
рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и
съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Същото е допустимо - налице са всички предвидени от закона предпоставки
и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото
на иск.
Тъй като допълнителните видове и
количества СМР, изпълнени от ДЗЗД, обявено за изпълнител по обществена поръчка,
имат веществен резултат, който се проявява в имуществената сфера на собственика
на имота, имуществените последици се уреждат на извъндоговорно основание по
правилата на водене на чужда работа без пълномощие, предвидени в разпоредбите
на чл. 60 – чл. 62 ЗЗД. Както се приема в практиката на съдилищата правилата на
чл. 55 ЗЗД са неприложими към случаите на изпълнени СМР извън договор за
строителство, тъй като с оглед характеристиката на престацията на изпълнителя е
налице невъзможност в неговия патримониум да се върне постъпилото в чужда
имуществена сфера /Решение № 219, по т. д. № 871/2012г., І т.о. ВКС/. В случая,
независимо от това, че СМР, невключени в КСС за обекта по обществената поръчка,
са приети едновременно с тези, предмет на договора, с Констативен протокол от
08.01.2013г., без възражение в количествено и качествено отношение, чл. 62 ЗЗД
е неприложим, т. е. въпреки одобряването на работата тези СМР не подлежат на
заплащане на договорно основание предвид забраната за изменение предмета на договори
за обществена поръчка.
Въпреки че в доклада по делото и в
съдебния акт по същество е възприета цифрова квалификация на процесното
цедирано парично задължение по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД първоинстанционният
съд е докладвал и разгледал въведените от ищеца твърдения в обстоятелствената
част на исковата молба. Не е допуснато нарушение на принципа на
диспозитивнотото начало – чл. 6, ал. 2 ГПК. Неправилно посоченият като приложим
текст от ЗЗД не е довел и до неправилно приложение на материалния закон, тъй
като, след обсъждане на въведеното от ищеца фактическо основание във връзка със
събраните по делото доказателствата и становищата на страните, са направени
правни изводи за нищожност на всички цесии, включително и на легитимиращия
ищеца цесионен договор, без да е обсъждан фактически състав съобразно
приложимата правна норма за прехвърленото спорно материално право.
Като
съобрази конкретните оплаквания в жалбата и изразеното становище по тях в
отговора на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази
инстанция страните отново не спорят по приетите за установени от
първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание
на предявените искове, а именно:
След
провеждане на процедура по обществена поръчка, Община Силистра е възложила на
ДЗЗД „Екоинжинеринг Антитраш за Силистра“ изпълнението на обект „Инсталация
сепариране и компостиране Силистра“ с договор № 2011-0017-С/28.10.2011г., с
предмет: изграждане инсталация за предварително третиране на ТБО /сепариране/,
в това число компостиране зелени отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция
„компостиране“. По силата на договора гражданското дружество – изпълнител е
следвало да извърши проектиране, изграждане на строежа, доставка, монтаж и
пускане в експлоатация на съоръжение за предварително третиране на ТБО.
На 08.01.2013г. в присъствието на
длъжностни лица, представители на Община Силистра, координатор на проекта,
ръководител на авторския надзор, представител на независим строителен надзор,
инвеститорски контрол, ръководител на проекта и представител на строителя, е
съставен и подписан протокол, в който е констатирано извършването на СМР, в
изпълнение на обществената поръчка, като са отграничени реално изпълнени СМР,
включени в КСС и невключени в КСС, по договор № 2011-0017-С. Във връзка с
финансирането на обществената поръчка по изграждане на сепарираща инсталация за
битови отпадъци – Силистра, са сключени на 31.10.2012г. и на 05.12.2013г. два
договора между третото лице помагач – „ПУДООС“ ТПП и Община Силистра.
Договорът за обществена поръчка №
2011-0017-С е прекратен с едностранно изявление на Община Силистра,
обективирано в нотариална покана до ДЗЗД „Екоинжинеринг антитраш за Силистра“,
и съдружниците в дружеството, връчена на 02.08.2016г. на В Ч В, в качеството й
на представляващ гражданското дружество. Към момента на прекратяване на
облигационната връзка е било приключило изпълнението на подобект - първа
обособена позиция „сепариране“ по договор № 2011-0017-С/27.09.2011г.
На 30.10.2017г. между ищеца „Ват Къмпани - Русе“ ООД
и „Даракчиеви” ООД – Русе е сключен договор за прехвърляне на няколко парични
вземания, свързани с изпълнението на договора за обществена поръчка, едното от
които е за стойност на допълнително извършени конкретни видове и количества СМР
по отделни подобекти, които не са включени в договорената КСС, обективирани в
Констативен протокол № 01/08.01.2013г. към Договор № 2011-0017-С за възлагане на изпълнение с
предмет „Изграждане на инсталация за предварително третиране на ТБО /сепариране/
в това число компостиране на зелени отпадъци Силистра” – втора обособена
позиция „компостиране” от 28.10.2011г, /договор за обществена поръчка/, за
която сума е издадена фактура с № **********/07.07.2016г на стойност
104 300.46 лв., с включен ДДС, ведно с акцесорни вземания за законни лихви
и разноски.
Цедентът „Даракчиеви” ООД е придобил
прехвърлените вземания по силата на предходен цесионен договор от 02.10.2017г.,
сключен с „КМ Билдсистем” ЕООД. На 20.01.2014г. е сключен първият от трите
последователни договори за прехвърляне на вземания, по силата на който
изпълнителят по договора за обществена поръчка – ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш
за Силистра” е цедирало на „КМ Билдсистем” ЕООД вземанията си от Община
Силистра, произтичащи от изпълнението на договора за обществена поръчка,
дължими на договорно и извъндоговорно основание, за стойност на актувани СМР с
протоколи обр. 19 от 08.01.2013г. и от 16.01.2014г. При сключването на договор
за цесия от 20.01.2014г. ДЗЗД е представлявано от Владислава Варимезова,
посочена като управляващ и представляващ гражданското дружество.
Уведомления по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД за
всяка от цесиите са връчени на Община Силистра съответно на 08.07.2016г. и
02.11.2017г.
След получаване на първото
уведомление Община Силистра е извършила в полза на „КМ Билдсистем“
ЕООД плащане на част от парични задължения, възникнали по договора за
обществена поръчка, прехвърлени с договора за цесия.
Основният
спор между страните е за валидността на договорите за цесия. В тази връзка е и
оплакването във въззивната жалба за неправилност и противоречие със
задължителна практика на ВКС, формирана с ТР № 5/2014г. по т. д. № 5/2014г. на
ОСГТК на ВКС, на извода на първоинстанционния съд за нищожност на първия
договор за цесия поради липса на съгласие като сключен от управителя на един от
членовете на гражданското дружество - „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД, без
валидно учредено представителна власт от ДЗЗД.
Съставът
на въззивния съд намира, че оплакването е основателно, като съображенията за
това са следните:
От представените по делото писмени
документи, отнасящи се до изпълнителя на обществената поръчка - ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра” се
установява, че то е създадено с договор за консорциум от 16.05.2011г., именно с
цел участие в открита процедура по ЗОП за избор на изпълнител за възлагане на въпросната
обществена поръчка от Община Силистра, със съдружници: „Жетом“ ООД, „Пластпайп“
ООД и „М-У-Т Машинен унд Транспортанлаген Гелешафт М.Б.Х., дружество,
регистрирано в Австрия. На съдружника Жетом“ ООД, респ. на представляващия
търговското дружество – „лидер“, е възложено, след съгласуване с партньорите,
да извършва фактически и правни действия, от името и за сметка на гражданското
дружество, да подписва документи, да поема задължения, да задължава и получава
указания за и от името на дружеството.
Изводите на първостепенния съд за
нищожност на договора за цесия от 20.01.2014г. са основани на обстоятелствата,
че на проведено на 20.09.2013г. общо събрание на членовете на ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“, на което е взето решение за промяна
начина на управление и представителство на гражданското дружество, а именно за
напред да се представлява и управлява от управителя на „Пластпроект Инженеринг“
ЕООД, представител на третия съдружник - австрийското дружество, не е
присъствал при вземане на решенията, а доказателства за редовното свикване на
коментираното ОС не са представени.
Въззивният състав намира, че за да
направи този извод окръжният съд е разгледал и приел за основателно възражение,
с което, съобразно фактическите твърдения, на които е основано, ответната
страна не разполага като защитно средство срещу предявените за съдебна защита
материални права.
ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за
Силистра“ е неперсонифицирано формирование, членовете в което – три
регистрирани търговски дружества, запазват своята икономическа и юридическа
самостоятелност, включително и при упражняване на общата дейност. Паричните
вземания, произтичащи от изпълнението на възложената от Община Силистра
обществена поръчка, за целите на която е създадено гражданското дружество, не
съставляват общи вземания на консорциума поради липса на годен правен субект за
придобиване на материални права. Със сключването на договора за цесия са
прехвърлени материални права, съставляващи / доколкото са съществуващи/ съответна
част от партимониума на всеки член на консорциума, съобразно квотата му,
произтичаща от учредителния акт, респ. от закона, при равни дялове, ако не е
уговорено друго. Следователно и доколкото прехвърлянето на вземанията е извън
предмета на управление на гражданското дружество, всеки един от членовете на
„консорциума“, освен „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД, чиито управител и
представляващ е лицето, подписало договора за цесия, е имал на разположение
право да възрази за липса на представителна власт за тази част от прехвърлените
вземания, равни на квотата на съответния съдружник съобразно учредителния
договор. Съгласно ТР № 5/2016г. по тълк. дело №
5/2014г. ОСГТК на ВКС липсата на представителна власт при сключването на
договора не е равнозначна на липса на съгласие по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр.
2 ЗЗД. Тя засяга единствено вътрешното правоотношение между представителя и
представлявания, поради което единствено мнимо представляваният разполага с
правото както да потвърди договора, сключен от негово име без представителна
власт, така и да се позове на недействителността по чл. 42, ал. 2 ЗЗД. С това
право не разполага нито другата страна по договора, нито трето за договора
лице.
Следователно, Община Силистра не
разполага с възражение за нищожност на договора за цесия, въз основа на
твърдения за подписването му от лице, чиято представителна власт по отношение
на ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“, не е валидно учредена поради
неучастие на един от членовете на дружеството в общо събрание на членовете на
ДЗЗД от 20.09.2013г.
Няма твърдения и данни, че в рамките на
давностния срок по чл. 110 ЗЗД австрийското дружество „М-У-Т Машинен унд
Транспортанлаген Гелешафт М.Б.Х., за което е установено, че не е било
представлявано за участие в общо събрание на членовете на ДЗЗД от 20.09.2013г.,
се е позовало на недействителността на правоотношението, с което е прехвърлено
негово парично вземане, и е поискало плащане от Община Силистра на част от
задълженията, съответна на квотата му съгласно учредителния акт на гражданското
дружество.
По останалите възражения на ответника
за нищожност на договорите за цесия поради привидност на първия договор, поради
липса на съгласие, с невъзможен предмет и поради накърняване на добрите нрави,
въззивният състав съобрази следното:
На първо място, следва да се посочи, че
ответникът – длъжник не е страна по договорите за цесия, поради което е
недопустимо да се разглеждат релевирани от него възражения свързани с тези
сделки, извън възражението му за ненадлежно уведомяване, касаещо
противопоставимостта на договорите спрямо него, доколкото не е налице друг
защитим правен интерес. Нищожност на договора за цесия ще настъпи, когато
самото вземане – обект на цесията, е непрехвърлимо поради своето естество или
съществува обективна фактическа невъзможност такова вземане да възникне. Нищожен,
но на основание противоречие със закона, ще бъде договор за цесия, когато тази
непрехвърлимост се извежда от нормативна забрана, като такъв ще бъде и случаят,
когато самото съществуване на вземането не се допуска от правния ред. Ако
законът, договорът или естеството на вземането допускат цесия, а твърдението на
длъжника за нищожност на същата не е заради нарушаване на императивни норми
като изключващи нейното действие, за него няма признат от закона интерес да
оспорва с иск ефекта на частното правоприемство, от значение за преценката
относно правния интерес. В конкретния случай, друг интерес по повод релевиране
на възраженията за нищожност на различни основания, освен този да избегне
плащане на цесионер настоящият ищец и длъжник не е обосновал.
От друга страна, дори да се приеме, че
съдът служебно следва да извърши проверка за действителност на договора, поради
задължението му да обезпечи правилното приложение на императивни
материалноправни норми от публичен характер, то посредством търсена защита чрез
възраженията за нищожност поради абсолютна симулация и противоречие с добрите
нрави се претендират правни последици, каквито законът не признава на сочените
като обуславящи факти. Договорът за цесия се сключва между цедента и цесионера
и чрез тази сделка старият кредитор прехвърля вземането си към длъжника на
новия кредитор. Предмет на договора е прехвърлянето на вземане, което следва да
съществува към момента на сключването му и да е прехвърлимо, каквито по принцип
са имуществените права. Следователно, за да премине вземането върху цесионера е
достатъчно единствено постигнатото съгласие между него и досегашния му носител,
като със самото прехвърляне, договорът се счита за изпълнен поради изчерпване
на предмета му.
Въззивният съд не споделя тезата на ответника, че в случая е
налице сила на пресъдено нещо по отношение нищожността на договора за цесия от
20.01.2014г. Предмет на соченото от страната т. д. № 187/16г. на Силистренския
окръжен съд, е осъдителен иск, предявен от „КМ Билдсистем“
ЕООД срещу Община Силистра за сумата 25 953.17лв., претендирана на
договорно основание, по Договор № 2011-017-С от 27.09.2011г. с предмет
“Изграждане на инсталация за предварително третиране на ТБО в това число компостиране на зелени отпадъци, сключен между Община
Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“,
за извършени СМР, приети с протоколи акт 19 и издадени девет броя фактури за
тях и представляваща разлика от 6 % норма на печалба, уговорена между страните
в договора.
Влязлото в сила решение, с което осъдителният иск по чл. 79, ал.
1, предл. 1 ЗЗД е отхвърлен, не формира сила на пресъдено нещо по отношение на
част от предмета на настоящия спор, доколкото исковата претенция не е за част
от процесното спорно право и в приключилото исково производство не е предявен
инцидентен установителен иск във връзка с валидността на договора за цесия от
20.01.2014г.
По
изложените съображения съставът на ВнАпС прави извода, че ищецът основава
материалноправната си легитимация по спора на валидно правоотношение по договор
за цесия от 30.10.2017г., сключен между него и „ДАРАКЧИЕВИ” ООД.
Не
е спорно и се установява от събраните доказателства валидното възникване на
правоотношение между Община Силистра и ДЗЗД „Екоинжинеринг Антитраш за
Силистра“ за обект „Инсталация сепариране и компостиране Силистра“ с договор №
2011-0017-С/28.10.2011г., с предмет: изграждане инсталация за предварително
третиране на ТБО /сепариране/, в това число компостиране зелени отпадъци
Силистра“ – втора обособена позиция „компостиране“. Претендираното от ищеца вземане,
получено по силата на цесия, представлява разликата между дължимото по договора
за този подобект възнаграждение и реалната стойност на извършените над
уговорените СМР, необходимостта от извършването на които е възникнала след
сключването му и във връзка с допълнително изготвени работни проекти за обекта,
които са били одобрени от общината и за чието изпълнение последната не се е
противопоставила, а след извършването на тези СМР ги е приела с Констативен
протокол от 08.01.2013г., заедно с останалите, възложени СМР с договора за
обществена поръчка, съобразно КСС.
За
установяване на релевантните факти, за които се изискват специални знания, е
назначената от първоинстанционния съд съдебно – техническа експертиза,
възложена на вещо лице, разполагащо с необходимите специалност и квалификация
за изпълнение на задачите и чиято компетентност не е оспорена. При приемане на
заключението представителят на ищеца не е изразил несъгласие с изводите на
експерта. Заключението е пълно, ясно и обосновано и няма основание съдът да
откаже да възприеме предложените от вещото лице
изводи по релевантните факти, за които се изискват
специални знания. Установено е, че в хода на работата по
изграждане на обекта – предмет на договора между Община Силистра и ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, са се наложили изменения на първоначалните
проекти поради насипване на земни маси на строителната площадка, респ.
възникнала е необходимост от извършване на допълнителни по обем СМР, които не
са били предвидени в първоначалния проект и по КСС към процесния договор. Тези
допълнителни СМР са фактически извършени от изпълнителя и са приети от
възложителя с Констативния протокол от 08.01.2013г., заедно с изпълнените СМР
по първоначалния проект и допълнителните СМР за подобект – първа обособена
позиция „сепариране“. Стойността на допълнително извършените СМР / труд и
материали/ е в размер на 79 018.74лв., без печалба от 10% и без ДДС, и
съответно 94 822.49 лв., без печалба, с ДДС.
Въпреки
че извършването на допълнителни по обем СМР е било необходимо, за да е налице
точно и пълно изпълнение по договора за изработка в строителството, след
наложили се изменения на първоначалните проекти, и те са приети от възложителя,
стойността им не може да се претендира на договорно основание, по правилото на чл.
62 ЗЗД, предвид забраната по чл. 43, ал. 1 от ЗОП, за изменение предмета на
договора за обществена поръчка по вид, обем, количество, техническа
спецификация и др./, спрямо този, определен от възложителя при откриване на
процедурата.
По
въпроса какво включва обезщетението в случаите, когато са извършени СМР, извън предмета
на сключен между страните договор за строителство, е създадена практика на ВКС /
напр. Решение № 179 от 16.12.2016 г. на ВКС по т. д. № 2235/2015 г., I т. о.,
ТК; Решение №117/28.10.2020 по дело №1034/2019/, в смисъл, че в
хипотезата на чл. 61, ал. 1 ЗЗД ответникът дължи обезщетение, формирано от
стойността на материалите и труда, които са вложени за извършване на СМР и
други обичайни разходи във връзка с СМР, включително ДДС, ако такъв следва да
се начислява, но без да се начислява печалба за изпълнителя. Настоящият състав
споделя напълно посочената практика, като съответстваща на предвиденото в чл.
61, ал. 1 ЗЗД задължение на доминуса да заплати необходимите и полезни разноски
на гестора, който е извършил чуждата работа, без противопоставяне на
заинтересования.
Така
мотивиран съдът прави извода, че се установява съществуване на част от
процесното, прехвърлено с договора за цесия, парично задължение на Община
Силистра, до размер на сумата 94 822.49 лв., представляваща стойността на
допълнително извършените СМР / труд и материали/, без печалба, с ДДС.
Предвид последния
правен извод, въззивният съд следва да се произнесе по релевираните от
ответника, в условията на евентуалност, три правопогасяващи възражения за прихващане както следва: с част от неустойката
по чл. 10.4 от Договор от 27.09.2011г. или с част от неустойката по чл. 10.4 от
Договор от 28.10.2011г. до размер на исковата сума, или със стойност на
неизпълнени СМР от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ - гр. Шумен, както
и по възражение за погасяване на иска по давност с изтичане на петгодишния срок
по чл. 110 ЗЗД.
Възраженията
за прихващане са неоснователни, като съображенията за този извод са следните:
След
съобщаване на цесията по реда на чл. 99, ал. 3 ЗЗД, старият кредитор се счита
за заменен с новия кредитор, като се постига резултат, аналогичен на активната
субективна новация, но без длъжникът да е страна по договора между цедента и
цесионера. Тъй като съдържанието на правоотношението се запазва, длъжникът не
губи възраженията си и може да ги противопостави на цесионера, стига те да се
основават на отношенията му с цедента преди съобщението за цесията. Ако
прихващането е било възможно преди уведомяването на длъжника, последният може
да прихване задължението си, което е цедирано и спрямо цесионера, независимо,
че вече титуляр на вземането става цедента.
В
случая, претендираните за прихващане парични вземания на Община Силистра
представляват вземания за неустойки за обезщетяване на вреди от прекратяването
на договора за обществена поръчка, за два подобекта, с изпълнител ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ - гр. Шумен. Договорът за обществена
поръчка № 2011-0017-С е прекратен занапред, за неизпълнените СМР за подобект -
втора обособена позиция „компостиране“, с едностранно изявление на Община
Силистра, обективирано в нотариална покана до ДЗЗД „Екоинжинеринг антитраш за
Силистра“, и съдружниците в дружеството, връчена на 02.08.2016г. Следователно, условията
за прихващане не са били налице и прихващане е било невъзможно преди и към
момента на уведомяването на длъжника за цесията, тъй като прекратяването на
договора, в който са уговорени претендираните от ответника неустойки, е
последващ факт спрямо датата 08.07.2016г., на която е връчено уведомлението по
чл. 99, ал. 3 ЗЗД за цесията от 20.01.2014г.
Третото
възражение, което е за прихващане със стойност на неизпълнени СМР от ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ - гр. Шумен е изначално неоснователно,
доколкото не се твърди заплащане на неизпълнени СМР, т. е. не е релевиран
фактически състав за възникване на парично задължение. Подобни твърдения, без
такива за плащане на неизработено, биха могли да послужат успешно по възражение
за намаляване на дължимо възнаграждение за СМР по договор, поради изпълнение в
по – малък обем или количества.
Неоснователно
е и възражението за погасяване по давност на предявеното парично вземане, за
което се прилага общата петгодишна давност по чл. 110 ЗЗД.
Претендираното
обезщетение е за СМР, невключени в КСС за обекта по обществената поръчка, които
са установени и приети едновременно с тези, предмет на договора, с Констативен
протокол от 08.01.2013г., без възражение в количествено и качествено отношение.
Това е датата, на която следва да се приеме, че е осъществена и приета
престацията на изпълнителя като веществен резултат от изпълнени в продължителен
период от време СМР, включени и невключени в предмета на договора за обществена
поръчка. С този протокол са отграничени в отношенията между страните, кои от
реално изпълнените на място СМР са включени в предмета на обществената поръчка
СМР, по видове и количества, и тези, извън предмета на договора. Тъй като не са
направени възражения в количествено и качествено отношение, работата се счита
одобрена за всички констатирани като реално извършени СМР, но заплащане на
допълнително извършените не се дължи на договорно основание предвид забраната
за изменение предмета на договори за обществена поръчка.
Въз
основа на посоченото следва да се приеме, че давността за паричното вземане за
стойност на вложени труд и материали за изпълнение на СМР, необходими за точно
и пълно изпълнение по договора за изработка в строителството, но невключени в
предмета на обществената поръчка, е започнал да тече от датата на съставеният
при представителство на всички участници в строителството акт на престиране и
приемане на общия веществен резултат от изпълнените в продължителен период от
време СМР,. Исковата молба е подадена по пощата на 08.01.2018г., т. е. в
последния ден от петгодишния срок по чл. 110 ЗЗД, следователно искът не е
погасен по давност.
Поради противоречие в
крайните правни изводи на двете съдебни инстанции за част от предмета на спора,
първоинстанционното решение подлежи на отмяна в частта, в която искът е
отхвърлен за сумата 94 822.49лв., както и в частта за разноските, като се
постанови друго съобразно мотивите на въззивната инстанция. В останалата част, с която искът
е отхвърлен за разликата над 94 822.49 лв. до 104 300.46 лв., ведно
с акцесорната претенция за законна лихва, решението на СОС следва да се потвърди.
Искания за присъждане
на съдебно - деловодни разноски за всяка от инстанциите са направени от
процесуалните представители на двете страни. С оглед резултата от въззивното
обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК ответната община дължи на ищеца
репариране на направените в производството пред двете инстанция разноски
съразмерно с уважената част от иска / 8 838.58 лв. за първа инстанция и
6 442.10 лв. за въззивна инстанция/. Ищецът носи отговорност за направените
от ответника разноски, на основание чл. 78, ал. 3 и вр. ал. 8 от ГПК,
съразмерно с отхвърлената част от иска / 454.71 лв. за първа инстанция и 556.66
лв. за въззивна инстанция и частно производство пред ВКС/. След компенсация на
насрещните задължения за разноски Община Силистра следва да бъде осъдена за
заплати на ищеца сумата 14 269.31лв.
Воден
от горното, ВнАпС, І – ви състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №
63/16.07.2019г., постановено по т. д. № 17/2018г. по описа на Силистренски
окръжен съд, в частта, с която е отхвърлен осъдителен иск, предявен от „ВАТ
КЪМПАНИ-РУСЕ“ ООД срещу ОБЩИНА СИЛИСТРА, за присъждане на сумата 94 822.49
лв., претендирана като дължима въз основа на сключен договор за цесия от
30.10.2017г. между „ДАРАКЧИЕВИ” ООД, и „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ” ООД, ведно с законната
лихва за забава върху тази сума, считано от датата на завеждане на иска до
окончателното погасяване на задължението, както и в частта за разноските, като
вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА ОБЩИНА СИЛИСТРА, ЕИК *********, да
заплати на „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ“ ООД
със седалище и адрес на управление: с. Сребърна, Община Силистра, ул. Еделвайс“
№ 4, сумата от 94 822.49лв. /деветдесет и четири хиляди осемстотин
двадесет и два лева и четиридесет и девет стотинки/ – част от цедирано парично вземане
по договор за цесия от 30.10.2017г., сключен между „Даракчиеви” ООД и „Ват Къмпани
- Русе” ООД, съставляващо равностойност / труд и материали, без печалба/, с
ДДС, на изпълнени видове СМР от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен,
актувани с Констативен протокол обр. 19 от 08.01.2013г., но невключени в КСС за
обект „Инсталация сепариране и компостиране Силистра“ по Договор от
28.10.2011г. за възлагане изпълнение с предмет: изграждане инсталация за
предварително третиране на ТБО /сепариране/, в това число компостиране зелени
отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция „компостиране“, сключен между Община
Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ - гр. Шумен, на основание чл. 99 във вр. чл. 61, ал. 1 ЗЗД, ведно със
законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата
молба – 09.01.2018г., до окончателно погасяване на задължението, на основание
чл. 86 ЗЗД, както и сумата от 14 269.31лв. /четиринадесет хиляди двеста
шестдесет и девет лева и тридесет и една стотинки/, представляваща
съдебно-деловодни разноски за първа и въззивна инстанция съразмерно с уважената
част от иска, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.
ПОТВЪРЖДАВА решение №
63/16.07.2019г., постановено по т. д. № 17/2018 г. по описа на Силистренски
окръжен съд, в останалата част.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в
едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.