№ 279
гр. Пловдив, 24.03.2022 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, V СЪСТАВ, в закрито заседание на
двадесет и четвърти март през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Иван Б. Бонев
Членове:Михаела Ат. Добрева
Весела Ив. Евстатиева
като разгледа докладваното от Михаела Ат. Добрева Въззивно частно
наказателно дело № 20225300600478 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл.243 ал.7 от НПК.
Протестирано е определението на РС Пловдив с №226 от 21. 02. 2022 г.
по ч.н.д. № 20225330200397/ 2022 г., с което е отменено Постановление на РП
Пловдив от 30.11.2021г. за прекратяване на наказателното производство по
ДП № 81/ 2020г. по описа на РУ Труд при ОДМВР Пловдив
(пр.пр.7598/2019г. по описа на РП Пловдив) образувано и водено за
престъпление по чл.209 ал.1 от НК.
В протеста се твърди, че определението на РС Пловдив е неправилно,
поради неправилен прочит на съда на показанията на свидетеля М.К.Д., от
където бил произлязъл и неправилен извод за непълнота на проведеното
разследване – въпросът в какъв размер било полученото заплащане от
Консорциум „***“ гр.София към „Е.Х.“ ЕООД гр. Мездра бил изяснен в
свидетелските показания на свидетеля Д.. От тях се установявало, че
неплащането е породено от неизпълнени в пълнота договорености, поради
което нямало умисъл , Я. респ. у И. да възбудят или поддържат заблуждение у
В. с цел да набавят имотна облага. На второ място „О.“ ООД не бил
претърпял невъзвратим разход. Нямало възможност да бъдат събрани
допълнително доказателства дали Я./респ. И. не са имали намерение да
изпълнят поетите финансови ангажименти. Наблюдаващият прокурор счита,
че провеждането на наказателно преследване по чл.290 от НК срещу
1
свидетеля Я. е поставено в зависимост от стабилизирането на атакувания
прокурорски акт. С тези аргументи, като счита, че атакувания прокурорски
акт е постановен след обективно, всестранно и пълно провеждане на
разследването, се предлага на въззивния съд да отмени обжалваното
определение на първоинстанционният съд и да потвърди прекратителното
постановление.
Въззивният съд, след като се запозна с оплакванията в протеста и при
направената служебна проверка приема за установено следното:
Доколкото по делото не са прикрепени съобщенията за връчване на
препис от атакуваното определение на РП Пловдив, а датата на входиране на
протеста в регистратурата на РС Пловдив е точно седем дена след датата на
постановяване на протестираното определение, въззивният съд намери, че
протестът е подаден в законния срок и от тази гледна точка – допустим.
РП Пловдив с Постановление от 29.11.2021г. е прекратил наказателното
производство по ДП № 81/ 2020г. по описа на РУ Труд при ОДМВР Пловдив
(пр.пр.7598/2019г. по описа на РП Пловдив), образувано и водено за
престъпление по чл.209 ал.1 от НК, на основание чл.243 ал.1 т.1 вр. чл.24 ал.1
т.1 пр.2 от НПК (деянието не съставлява престъпление).
За да прекрати досъдебното производство, РП Пловдив е изложила
мотиви, че разглеждания случай не съдържа характеристиките на
престъпление по чл.209 ал.1 от НК, липсвали възможности за събиране на
други доказателства, които да са в състояние да променят установената
фактическа обстановка така, че да доведе до друг правен извод, като от
значение било единствено отсъствието на положителните предпоставки за
повдигане и предявяване на обвинение съгласно чл.219 от НПК – липса на
достатъчно доказателства за извършено престъпление, както от обективна,
така и от субективна страна.
За да отмени това постановление първоинстанционният съд е обсъдил
приетата от наблюдаващият прокурор фактическа обстановка, а именно, че:
консорциум „***" било търговското дружество от гр. София, което спечелило
обществена поръчка с възложител Община Съединение за изграждане на
довеждащ водопровод от кв. Точиларци до УПИ 2-000384 за инфраструктура
за управление на опасни отпадъци от домакинствата. За да изпълни
договореностите дружеството от своя страна наело за изпълнител на обекта
2
„Е.Х.“ ЕООД гр. Мездра с договор от 19.09.2018 г. От страна на консорциума
договорът бил подписан от упълномощен представител - свидетеля М.К.Д., а
от страна на изпълнителя било посочено, че това сторила управителя на
фирмата В.М.И..
Първоинстанционният съд е счел този извод на прокуратурата за
необоснован, доколкото от показанията на свидетеля Д. ставало ясно, че
свидетелят Т. Я. (с когото управителя на „Е.Х.“ ЕООД гр. Мездра – В.М.И.
живеела на семейни начала), пред него е положил подписа си под договора.
Свидетелката Иванова на практика не се занимавала с търговската дейност на
„Е.Х.“ ЕООД гр. Мездра, а с това се занимавал свидетелят Я..
Съгласно договора между Консорциум „***" и „Е.Х." ЕООД гр. Мездра
на последното търговско дружество при изпълнение на договореното
следвало да се заплати обща сума в размер на 98389.26 лв.
Първоинстанционният Съд не е възприел извода на прокурора, че
поради некачествено изпълнение на дейностите консорциум „***" взели
решение да изплатят на „Е.Х." ЕООД гр. Мездра само сумата от 60900 лв.,
като според свидетеля Д. още 10000 лв. бил платил на ръка на свидетеля Я.,
като първоинстанционният Съд е намерил, че този извод не кореспондира със
събрания доказателствен материал, поради това, че по делото е останало
неизяснено колко е било платено на „Е.Х.“ ЕООД, а и от показанията на
свидетеля М.Д. ставало ясно, че в срок е било платено 60 900 лв., а по-късно и
останалата сума: „Обясних на човека, че има направено частично плащане
към Т. и че предстои окончателно плащане, което се случи на един по-късен
етап“.
Обсъждайки горното първоинстанционният съд е счел, че не става ясно:
това само частично плащане от страна на спечелилото обществената поръчка
търговско дружество ли е или е била изплатена окончателната сумата. И
изхождайки от тези показания на свидетеля Добрев, първоинстанционният
съд е приел, че фактическият извод на прокурора, че липсата на плащане към
О. ООД се е дължала на частично плащане по главния договор поради
некачествено изпълнение се явява необоснован.
Първоинстанционният съд е счел, че за да се направи правилна
преценка от фактическа страна, противно на приетото от прокурора, като
достатъчно – следва да се съберат писмени доказателства за всички
3
направени плащания от страна на възложителя към изпълнителя, по договор
№ И002/19.09.2018 г. между консорциума спечелил обществената поръчка и
„Е.Х.“ ЕООД гр. Мездра.
Изследвайки последващите договорености, първоинстанционният съд е
коментирал приетото от прокурора, че фирмата на В. (подал жалбата-сигнал
вх.№УРИ 11773.0-19718/30.08.2019г. при отдел ИП на ОДМВР Пловдив,
инициирала ДП) – „О.“ ООД, била наета от „Е.Х.“ ЕООД гр. Мездра да
изпълни изкопни дейности, като договорът не бил оформен писмено, а
договореностите се постигали между свидетеля В. и свидетеля Е.З. И., които
от дълги години се познавали в резултат на изпълнявани общи строителни
дейности. И. пък се познавал със свидетеля Я.. Именно И. на практика
организирал дейността на „Е.Х." ЕООД извършвана в гр. Съединение. Почти
всички уговорки със свидетеля В. били правени от свидетеля И., а не от Я., но
И. уведомявал В., че договорките са станали достояние и на Я..
Задълженията по обществената поръчка били изпълнени в срок и
възложителят – Община Съединение изплатил в пълен размер дължимото по
договора към консорциум „***", като последното плащане било извършено на
05.04.2019 г.
В. бил виждал и общувал със свидетеля Я. само веднъж при едно
посещение от Я. на обекта в гр. Съединение. Тогава, именно, В. разбрал, че Я.
чрез фирмата на жената, с която живее на съпружески начала, е изпълнител на
поръчката.
Всички останали уговорки както по отношение на цената на
изпълнените дейности, така и по отношение на подписване на договор и
плащане, В. имал единствено с неговия приятел И., на когото имал доверие.
След приключване на обекта обаче И. се прибрал в гр. Мездра, откъдето
бил родом и не изпълнил обещанията си към В. да бъде подписан договор и
да бъде заплатено след приключване на обекта. Обяснението на И. пред В.
било, че съставения договор го бил предоставил на Я. за подпис.
Свидетелят В. завел съдебно дело пред Районен съд гр. Враца с цел да
получи дължимото според него за осъществената от „О.“ ООД гр. Пловдив
дейност. В. претендирал, че има съществуващи договорености с „Е.Х.“ ЕООД
гр. Мездра, които „О.“ ООД гр. Пловдив било добросъвестно и срочно
изпълнило, поради което се дължало плащане от първото на последното. На
4
първа инстанция искът бил отхвърлен, а преди втората съдебна инстанция
било постигнато горепосоченото споразумение между представителите на
двете спорещи търговски дружества, в резултат на което В. взел решение да
прекрати съдебното производство, оттегляйки въззивната си жалба.
Самостоятелния прочит на доказателствата, направен от
първоинстанционният съд му е дал основание да сподели установеното от
прокурора, касателно възникналите договорни отношения между „О.“ ООД и
„Е.Х.“ ЕООД от една страна и „***“ ДЗЗД, относно изпълнението на
договорните задължения за извършването на строително ремонтните
дейности в гр. Съединение, както и относно разговорите водени между
свидетелите Е.З. И. и Е.И. В.; дал му е основание и да даде вяра на
показанията на свидетелите М.Д., като кореспондиращи с писмените
доказателства и с останалия събран гласен доказателствен материал, както и
да даде вяра на показанията на свидетелите В. и Е. И., като кореспондиращи
помежду си. Първоинстанционният Съд е кредитирал показанията на
свидетелката В.И., за това, че дейността на фирмата на която е управител се
извършвала от свидетеля Я. доколкото същите кореспондират с останалия
доказателствен материал – предимно от гласните доказателствени средства.
От друга страна първоинстанционният Съд не е дал вяра на показанията
на свидетеля Я. (съдът е обсъдил липсата на позоваване от този свидетел на
разясненото му право по чл. 121 от НПК да не отговаря на въпроси
отговорите, на които биха го уличили в извършване на престъпление), като
въпреки че му е разяснена наказателната отговорност за потвърждаване на
неистина или затаяване на истина то същият отрича каквито и да е
взаимоотношения и познанства с останалите свидетели, твърди че фирмата е
на жената, с която той живее на семейни начала и отрича изобщо да е
запознат с дейността на фирмата. Поради това и първоинстанционният Съд не
е възприел виждането на наблюдаващия прокурор относно признанието на
договорните задължения от страна на свидетеля Я., доколкото в
допълнителния си разпит същия заявява, че не ги признава, а бил притиснат
от адвоката си да подпише споразумението.
Въз основа на така направения анализ на доказателствата и на мотивите
на прекратителното постановление, първоинстанционният съд от правна
страна, коментирайки обстойно правната теория и съдебната практика,
5
касаеща разглеждания казус, е приел, че във всички случаи за наличието или
липсата на първоначално намерение на изпълнение на поетото договорно
задължение се съди не по изявленията на привлеченото към отговорност
лице, а по обективните факти установени по делото. На тази база
първоинстанционният Съд е установил, че видно от събраните по делото
доказателствени материали, въпросът за финансовата, ресурсната и
организационната обезпеченост на „Е.Х." ЕООД към момента на сключване
на договора с ощетеното юридическо лице, не е бил подробно изследван на
досъдебно производство, като по тези въпроси изобщо не са били събирани
доказателства. Първоинстанционният Съд е установил, че абсолютно
необоснован е изводът на прокурора за наличие на възможност у „Е.Х."
ЕООД да изпълни поетите задължения – съдът е констатирал, че за това дали
„Е.Х." ЕООД е извършвал и друг път такива дейности, няма никакви
доказателства за това, а има единствено доказателства за това, че „Е.Х."
ЕООД е поемал и други такива задължения, които, обаче, не са били
изпълнявани, видно от наложените запори на банкови сметки на дружеството
от други юридически лица. Въз основа на този анализ, първоинстанционният
съд е приел, че, на практика, не може да бъде направен обоснован извод дали
лицето, срещу което се води наказателното производство обективно е имало
възможността да изпълни задълженията си, към момента на сключване на
договора, което би било и индиция за наличието или липсата на начално
намерение за изпълнение на поетите задължения.
С тези мотиви първоинстанционният Съд е дал указания на прокурора
да установи предходна дейност на „Е.Х.“ ЕООД по изпълнение на договорни
задължения от вида на поетите спрямо консорциум „***“ ДЗЗД по договор №
И002/19.09.2018 г.
Първоинстанционният съд е изложил мотиви, че индиция за изначална
липса на намерение за изпълнение на поетото задължение са: настояването за
авансово изпълнение на насрещната престация, налице в конкретния случай;
избягването на писмено поемане на задължението по договора с „О.“ ООД;
липса на водене на изрядно счетоводство.
Отчитайки като безспорно установено, че едната страна („О.“ ООД) е
изпълнила договорните си задължения изрядно, а у другата страна свидетеля
Я. (като реално осъществяващ дейност от името на „Е.Х.“ ЕООД) е
6
установено единствено пълното отрицание на каквито и да е отношения,
първоинстанционният Съд е преценил направения извод от прокурора за
наличие на изначално намерение да се изпълнят договорните задължения - за
необоснован.
Първоинстанционният Съд намира, като процесуално бездействие от
страна на разследващите органи липсата на положени усилия да се изясни
произхода на противоречията между всички доказателства събрани до
момента от една страна и твърденията на свидетеля Я. пред орган на
досъдебното производство на 16.10.2020 г. и на 25.08.2021 г., както и
преценката дали не следва да се ангажира наказателната отговорност на Я. за
извършено престъпление по чл. 290 от НК.
Първоинстанционният съд е дал указания на прокурора за събиране на
писмени доказателства за датите и стойността на направените плащания от
консорциум „***“ ДЗЗД към „Е.Х.“ ЕООД; дали действително свидетелят Я. е
бил разпоредител с получените плащания, имал ли е пълномощно да
извършва дейност от името на „Е.Х.“ ЕООД и спесимен от банката да открива
и закрива сметки на дружеството и да се разпорежда с постъпилите средства;
къде са постъпили средствата платени от консорциум „***“ ДЗЗД на „Е.Х.“
ЕООД и какво се е случило с тях – за да може да се направи обоснован извод,
защо дължимото за извършената от „О.“ ООД Пловдив строителна услуга не
са били преведени по сметката на това дружество.
Въпросът за изначалната възможност на дружеството, сочено да е
управлявано от свидетеля Я., да изпълни задълженията си,
първоинстанционният Съд е указал да се изследва и посредством събиране
на доказателства за минало участие на фирмата в други подобни дейности и
изпълнението на задълженията от страна на тази фирма към
подизпълнителите или точно обратното – наличие за доказателства и за друго
такова мнимо поемане на задължения без реалното им изпълнение.
Първоинстанционният Съд е указал на прокурора извършване на
процесуално-следствени действия за перодоляване на портиворечията в
доказателствения материал чрез очни ставки, чрез предявяване на документи.
С тези мотиви първоинстанционният съд отменил прекратителното
постановление и постановил връщане на делото на РП Пловдив за изпълнение
на дадените указания по обективно, всестранно и пълно разследване.
7
След самостоятелна преценка на доказателствата, събрани от органа на
досъдебното производство и отменителното определение на РС Пловдив, ОС
Пловдив намира, че определението на РС Пловдив е законосъобразно и
обосновано.
При самостоятелния си прочит на доказателствата по делото въззивният
съд установи, че разследването не се е съсредоточило върху основни
съществени подлежащи на установяване обстоятелства, установяването на
които именно е указал първоинстанционният Съд.
Доводът в частния протест, че съдът неправилно бил изтълкувал
показанията на свидетеля Добрев, въззивният съд намира за неоснователен.
Очевидно е че казусът касае плащания над 10хил.лв., които съобразно Закона
за ограничаване на плащанията в брой (ЗОПБ), които не може да се плащат в
брой (обн. ДВ, бр. 95 от 2015 г. в сила от 1 януари 2016 г.) Видно и от
възприетата от прокурора фактическа обстановка всички договорени цени
между възложител и дружеството спечелило обществената поръчка и
последното и подизпълнителите в това число и пострадалото лице касаят
плащания над 10000лв.
По делото липсват обаче каквито и да е документи за плащане по
коментираните договори за СМР включително и коментираните в протеста
показания на свидетеля Добрев, за които се претендира от прокурора
неправилно тълкуване от първоинстанционния съд. Събирането и
изследването на доказателства за извършени плащания по тези договори са
част от указанията дадени от съда и въззивната инстанция намира, че делото
приключено по този начин от прокурора страда от изключителен
доказателствен дефицит и изводите на прокурора, базирани единствено на
показанията на свидетелите, чиито субективни представи са останали
непроверени с други доказателства.
Непълнотата на събрания доказателствен материал следваща от липса
на събрани доказателства за извършени плащания, за които законът изисква
извършването им единствено по банков път, се задълбочава от липсата на
доказателства за извършени СМР (строително монтажни работи) – протоколи
за предаване от изпълнителя и приемането им от възложителя. Липсата на
такива доказателства не може да се попълни със събраните по делото гласни,
8
а направения от прокурора извод за липса на субективен елемент на
престъпление по чл.209 ал.1 от НПК с аргумент отбив от договорена цена
поради некачествена работа е голословен – недоказан и необоснован, поради
което освен указанията на първоинстанционния съд, прокурорът следва да
попълни доказателствения материал с доказателства за предаване (от
изпълнител и подизпълнител) и приемане (от възложител) на строително-
монтажните работи, в случай, че поддържа тази си теза.
Като установи горното, въззивният съд намери, че правилно
първоинстанционният съд е счел извода на прокурора за необоснован. В този
смисъл настоящият въззивен състав счита, че обжалваното съдебно
определение следва да се потвърди, като правилно и законосъобразно. А
прокурорът следва да се съобрази и изпълни указанията на двете съдебни
инстанции.
Воден от горните мотиви, Съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА определението на РС Пловдив с №226 от 21. 02.
2022 г. по ч.н.д. № 20225330200397/ 2022 г., с което е отменено
Постановление на РП Пловдив от 30.11.2021г. за прекратяване на
наказателното производство по ДП № 81/ 2020г. по описа на РУ Труд при
ОДМВР Пловдив (пр.пр.7598/2019г. по описа на РП Пловдив) образувано и
водено за престъпление по чл.209 ал.1 от НК.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9